Постановление от 23 мая 2022 г. по делу № А51-15255/2021

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-15255/2021
г. Владивосток
23 мая 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2022 года.


Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие",

апелляционное производство № 05АП-1913/2022

на решение от 01.12.2021

судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-15255/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 25.08.2021 РНП №25-240/04-2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, о взыскании государственной пошлины в пользы заявителя в сумме 6000 руб.,

при участии:

от акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие»: ФИО2 по доверенности от 01.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер <***>).

от МКУ Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»: ФИО3 по доверенности от 19.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 2335).

В судебное заседание не явились: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (далее – заявитель, общество, Подрядчик, АО «УДЭП») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по ПК, антимонопольный орган) по контролю торгов от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, о взыскании государственной пошлины в пользу заявителя в сумме 6000 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (далее – МКУ «СЕЗЗ», Заказчик, третье лицо).

Решением суда от 01.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что в подтверждение вины Подрядчика, Заказчик представил акты от 21.06.2021, 22.06.2021, 23.06.2021, 24.06.2021, 25.06.2021, 28.06.2021, 01.07.2021, 09.07.2021, 13.07.2021, 15.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021,22.07.2021, 23.07.2021 в которых перечислены названия улиц г. Уссурийска, на территории которых Подрядчик не приступил к выполнению работ. Между тем, Управление не учло тот факт, что согласно плану-графику производства работ по контракту №113/47 от 13.04.2021, выполнения работ на следующих улицах: Солдатская, с. Утесное, Островского, ФИО4 в июне 2021 года не было предусмотрено. Тем самым, Заказчик представил в УФАС по ПК заведомо ложную информацию, Заказчиком не представлен в качестве доказательств вышеуказанный план-график, что привело к вынесению заведомо незаконного решения. Данный факт также не оценен судом.

Кроме того, в нарушении условий пункта 5.2.3. контракта, Заказчик, создавая препятствия для выполнения работ в надлежащем качестве, направил план-график на июнь 2021 года Подрядчику только 06.07.2021, в то время как должен был по условиям контракта направить до 25.05.2021.

По мнению заявителя, существенными нарушениями при исполнении обязательств в рамках указанного контракта со стороны АО «УДЭП» не допущено. При этом Заказчик, не учитывает обязательные для всех работодателей рекомендации Роспотребнадзора по соблюдению санитарных норм сокращения рабочего дня в жару. В июле 2021 в Уссурийском ГО на фоне аномальной жары, произошли отставания от графиков выполнения работ. Подрядчик не отказывался от исполнения своих обязательств и выполнял ежемесячно объемы работ за предыдущие месяцы, что подтверждается актами выполненных работ и их оплатой.

Заявитель указывает, что со стороны Заказчика не выполнены обязательства, предусмотренные указанным пунктом 8.3 контракта. Кроме того, решение об одностороннем отказе от исполнения условий контракта Заказчиком в ЕИС в адрес Подрядчика не направлено до настоящего времени, так и не опубликовано в ЕИС, что подтверждается скриншотами. Считает, что Заказчиком не было представлено доказательств намеренного уклонения Подрядчика от надлежащего исполнения контракта.

Суду первой инстанции был представлен график фактически выполненных работ по контракту, которые со стороны Заказчика не были оспорены, согласно которому Подрядчиком выполнены 39,1 % работ, вместо 50 % (на момент расторжения контракта). Тем самым Подрядчиком допущено отставание от графика производства работ на 10,9 %, что является не существенным, и не могло быть положено в основу принятия решения о расторжении контракта в одностороннем порядке и основанием включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Также через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда 16.05.2022 поступили дополнительные письменные пояснения, согласно которым Заказчик, направил план-график 11.06.2021, в котором перечень улиц на июнь 2021 увеличил в три раза, при этом также увеличив по ряду улиц периодичность выполняемых работ по «скашиванию травы» в два раза, что не соответствует Методическим рекомендациям по определению нормативов финансовых затрат на содержание, ремонт и капитальный ремонт автомобильных дорог местного значения», утвержденных Минтрансом России от 28.03.2014 №МС-25-р. Выполнение работ не в соответствии с планами-графиками в июне 2021 года стало возможным, в том числе и из-за ненадлежащего исполнения своих обязательств со стороны Заказчика, а также по иным причинам, не зависящим от Подрядчика.

Анализируя представленную Заказчиком таблицу с фактически выполненными работами Подрядчиком, заявитель считает, что он представляет суду искаженную информацию, противоречащую подписанным и оплаченным актам выполненных работ по форме КС2 № 1,2,3.

В отношении актов, представленных Заказчиком от 22.07.2021 и 23.07.2021, подписанных со стороны АО «УДЭП» ФИО5, заявитель указывает на то, что действительно в обществе ранее работал главный инженер ФИО5, который в период с 18.06.2021 по 23.07.2021 находился в ежегодном оплачиваемом отпуске, что подтверждается приказом №71-лс от 09.06.2021 и расчетными литками за июнь и июль 2021 года, в связи с чем поставить подпись в указанных актах не мог. В других актах стоит неразборчивая подпись от представителя АО «УДЭП» без расшифровки фамилии, кто и при каких обстоятельствах поставил данную подпись неизвестно. На этом основании заявитель считает, что представленные акты не могут служить подтверждением обнаружения нарушений условий контракта.

Также в представленных суду документах УФАС по ПК имеются фотографии фиксации нарушений, произведенных Заказчиком, на которых отсутствуют даты их создания. Управление не направило полный пакет документов в адрес общества до момента вынесения оспариваемого решения, в связи с чем оно подлежит отмене.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнительных письменных пояснений поддержал.

Представитель МКУ «СЕЗЗ» в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснений возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным. Представил на обозрение судебной коллегии оригиналы актов технического обследования от 21.06.2021, 22.06.2021, 23.06.2021, 24.06.2021, 25.06.2021, 28.06.2021, 07.07.2021, 09.07.2021, 12.07.2021, 13.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021, 22.07.2021, 16.07.2021, 20.07.2021, 28.07.2021. Кроме того, представитель третьего лица представил суду на обозрение оригинал плана-графика производства работ по скашиванию травы на обочинах, откосах, разделительной полосе, полосе отвода и в подмостовой зоне на территории УГО с 01.06.2021 по 30.06.2021, а также доказательства его направления.

Судебная коллегия, руководствуясь частью 2 абзаца 2 статьи 268 АПАК РФ, приобщила к материалам дела план-график производства работ по скашиванию травы на обочинах, откосах, разделительной полосе, полосе отвода и в подмостовой зоне на территории УГО с 01.06.2021 по 30.06.2021 (с доказательством их направления посредством электронной почты), а также копии актов технического обследования от 21.06.2021, 22.06.2021, 23.06.2021, 24.06.2021, 25.06.2021, 28.06.2021, 07.07.2021, 09.07.2021, 12.07.2021, 13.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021, 22.07.2021, 16.07.2021, 20.07.2021, 28.07.2021.

Управление, извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило, представлен письменный отзыв, согласно которому просит оставить решение суда без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что 19.03.2021 заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) размещено извещение №0320300031121000047 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержанию тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года).

13.04.2021 по результатам проведения закупки по извещению от 19.03.2021 №0320300031121000047 МКУ «СЕЗЗ» заключило с АО «УДЭП» контракт №113/47 (далее – контракт) на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержание тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года), в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), месячно-суточным графиком выполнения работ (далее - график) (Приложение №2 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (Приложение №3 к контракту), перечнем дорог (полоса отвода) (Приложение №4 к контракту), перечнем дорог (по скашиванию травы) (Приложение №5 к контракту), перечнем тротуаров (Приложение №6 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 4.2 контракта работы выполняются в сроки, установленные графиком (Приложение № 2 к контракту).

В ходе исполнения контракта заказчиком зафиксированы факты невыполнения подрядчиком обязательств по контракту.

Так, 21.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. ФИО6, <...> о чем составлен акт.

22.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. ФИО6, <...> о чем составлен акт.

23.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. ФИО6, <...> о чем составлен акт.

24.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. ФИО6, <...> о чем составлен акт.

25.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. ФИО6, <...> о чем составлен акт.

28.06.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Андрея Кушнира, ул. Солдатская, ул. ФИО6, <...> о чем составлен акт.

01.07.2021 в ходе технического обследования объекта комиссией МКУ «СЕЗЗ» установлено, что АО «УДЭП» не приступало к выполнению работ по улицам: ул. Московская, ул. ФИО10, о чем составлен акт.

Аналогичные акты технического обследования объектов составлялись МКУ «СЕЗЗ» 09.07.2021, 13.07.2021, 15.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021, 22.07.2021, 23.07.2021. Все акты подписаны представителя заказчика и подрядчика.

02.07.2021 заказчиком в адрес АО «УДЭП» направлялось письмо №09-02/3088 с предложением устранить недостатки работ к определенному сроку.

16.07.2021 заказчиком также направлялась претензия №09-01/3357 аналогичного содержания.

По сведениям заказчика, по состоянию на 23.07.2021 подрядчик к выполнению работ по контракту в части скашивания травы не приступил. В связи с невыполнением подрядчиком принятых по контракту обязательств в установленные контрактом сроки 03.08.2021 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта №113/47 от 13.04.2021.

18.08.2021 заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о внесении сведений об АО «УДЭП» в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пояснениям Подрядчика, представленным в УФАС по ПК, в ответ на претензию МКУ «СЕЗЗ» от 16.07.2021 №09-01/3357 общество 20.07.2021 направило в адрес Заказчика электронное письмо (исх. №974/1) с просьбой расторгнуть контракт №113/47 от 13.04.2021 по двустороннему соглашению в соответствии с пунктом 15.3 контракта, однако Заказчик проигнорировал предложение.

Также, по мнению Подрядчика, существенных нарушений при исполнении обязательств в рамках заключенного контракта со стороны АО «УДЭП» не допущено, так как в дни составления актов технического обследования объектов заказчиком не учитывались обязательные для всех работодателей санитарные нормы сокращения рабочего дня в жару - СанПИН 2.2.4.3359-16 «Санитарно-эпидемиологические требования к физическим факторам на рабочих местах», утвержденные Постановлением главного государственного санитарного врача РФ от 21.06.2016 №81 (далее – СанПИН 2.2.4.3359-16).

Следуя указанным требованиям, Подрядчик в июле 2021 года на фоне аномальной жары в Уссурийском городском округе сокращал продолжительность рабочего дня 15.07.2021, 16.07.2021 - на 1 час, 19.07.2021 - на 4 часа, 20.07.2021 - на 4 часа, 26.07.2021 - на 4 часа, 26.07.2021 - на 4 часа, 27.07.2021 - на 4 часа, 28.07.2021 - на 4 часа, что и явилось причиной отставания от графиков выполнения работ.

Кроме того, в своих пояснениях подрядчик указывает, что не отказывался от исполнения своих обязательств и выполнял ежемесячно объемы работ за предыдущие месяцы, что подтверждается актами выполненных работ и их оплатой.

По результатам рассмотрения заявления заказчика и пояснений подрядчика комиссия УФАС по ПК по контролю торгов решила включить сведения об АО «УДЭП» в РНП сроком на два года в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с указанным решением Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, и отзывах, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Соответственно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по Приморскому краю по внесению сведений об акционерном обществе «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании положений части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые действия совершены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной компетенции.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Законом о контрактной системе.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона №44-ФЗ.

В силу пункта 11 статьи 104 Закона №44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062 утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения реестра, Правила №1062).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона №44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил №1062).

Пунктом 12 Правил ведения реестра предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил №1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения представителей общества, третьего лица, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений об АО «УДЭП» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с недобросовестным поведением, поскольку общество не только не приступило с соблюдением в указанные в контракте и согласованные заказчиком и подрядчиком сроки к выполнению работ на улицах, отраженных в представленных суду актах, но и не предпринимало достаточных мер для исполнения контракта.

Иными словами, заказчик, являющийся получателем бюджетных средств, к установленному в контракте сроку не получил того результата, на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт, что является существенным нарушением условий контракта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

Согласно пункту 15.3 контракта №113/47 от 13.04.2021 заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств и в соответствии с порядком, установленным законом.

В статье 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В пункте 1 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, условия, указанные в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и контракте (о предмете, объемах и сроках выполнения работ), являются существенными для контракта.

На основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком данных требований считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона №44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Исходя из условий заключенного контракта, к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы § 1, 5 главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку срок выполнения работ является существенным условием при заключении договора подряда, следовательно, исследованию подлежат, в том числе, обстоятельства исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

Согласно статье 450.1 ГК РФ предоставленное указанным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается наличие у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта, учитывая, что заказчиком представлены доказательства невыполнения предусмотренных контрактом работ по скашиванию травы в установленном объеме и в согласованные сроки.

Так, основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктами 15.3, 15.4 являлось неоднократное нарушение (более 2-х раз) выполнение работы не в соответствии с пунктом 5.4.1 контракта), невыполнение требований Приложений №2 к контакту, неоднократного (более 2-х раз в течение отчетного месяца, но не более 4-х раз за весь срок исполнения работ, установленный пунктом 5.4.1 контракта) выполнения подрядчиком работы с нарушением установленных контрактом сроков, мест, состава, определенных графиком (пункт 5.4.2 контракта), а именно согласно актов технического обследования заказчиком зафиксировано нарушение планов-графиков подрядчиком - 15 раз.

Из представленных третьим лицом актов технического обследования объекта: обочин, откосов, разделительной полосы, полосы отвода и в подмостовой зоне на территории Уссурийского ГО, судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

21.06.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Солдатская, ФИО6, <...> ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4 Подрядчиком в рамках заключенного контракта, срок начала выполнения работ – 15.04.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 21.06.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО8. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

22.06.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Солдатская, ФИО6, <...> ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4 Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 15.04.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 22.06.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО8. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

23.06.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Солдатская, ФИО6, <...> ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Фабричная, Охотничья, ФИО9 Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 15.04.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 23.06.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО8 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

24.06.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Солдатская, ФИО6, <...> ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Фабричная, Охотничья, ФИО9 Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 15.04.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 24.06.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО8 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

25.06.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Солдатская, ФИО6, <...> ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Фабричная, Охотничья, ФИО9 Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 15.04.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 25.06.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО8 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

28.06.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Солдатская, ФИО6, <...> ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Фабричная, Охотничья, ФИО9 Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 15.04.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 28.06.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО8 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

07.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> (от ул.Агеева по ул.Чичерина), ул. Ленина (от ул. Агеева до ул. Чичерина), ул. Советская (от ул. Агеева до ул. Чичерина) Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 07.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 07.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Представитель Подрядчика от подписания акта отказался. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

09.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Штабского, Солдатская, Островского, ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Охотничья, Фабричная, ФИО9, ФИО10, А. Кушнира, дорога на с. Утёсное Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 09.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 09.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Представитель Подрядчика от подписания акта отказался. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

09.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Штабского, Солдатская, Островского, ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Охотничья, Фабричная, ФИО9, ФИО10, А. Кушнира, дорога на с. Утёсное Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 09.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 09.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Представитель Подрядчика от подписания акта отказался. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

12.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> срок начала выполнения работ – 12.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 13.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Представитель Подрядчика от подписания акта отказался. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

12.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> срок начала выполнения работ – 12.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 13.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

13.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Штабского, Солдатская, Островского, ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Охотничья, Фабричная, ФИО9, ФИО10, А.Кушнера, дорога на с. Утёсное Подрядчиком, со сроками начала выполнения работ – 02.07.2021, 17.06.2021, 18.06.2021, 19.06.2021, 10.07.2021, 19.06.2021, 22.06.2021,01.07.2021, 16.06.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 13.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО5 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

16.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> (от №1 по ул. Кузнечная до ул. Чичерина), ул. Мишенная, ул. Барановская Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 16.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 16.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО11. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и подлежащей принятию (указан прочерк), также подписанный представителем Подрядчика.

19.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Фабричная, ФИО12, Белинского, Землемерная, Кочубея Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 17.07.2021, 19.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 19.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО11. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и подлежащей принятию (указан прочерк), также подписанный представителем Подрядчика.

20.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Речная, Линейная Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 20.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 20.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. По ул. Речной прокошена левая сторона улицы, правая сторона улицы не прокошена. Указанный акт подписан со стороны Подрядчика (указана подпись без расшифровки). В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и подлежащей принятию (указан прочерк), также подписанный представителем Подрядчика.

20.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Речная, Линейная Подрядчиком, срок начала выполнения работ – 20.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 20.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. По ул. Речной работы выполнены не в полном объеме (левая сторона улицы прокошена, не убрана, правая сторона улицы не прокошена). Указанный акт подписан со стороны Подрядчика (указана подпись без расшифровки). В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и подлежащей принятию (указан прочерк), с указанием на частично выполненные работы по ул. Речной, также подписанный представителем Подрядчика.

22.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Надеждинская, Сахарная Подрядчиком, со сроками начала выполнения работ – 22.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 22.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт со стороны Подрядчика подписан ФИО5 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и подлежащей принятию (указан прочерк), также подписанный представителем Подрядчика.

23.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> Штабского, Солдатская, Островского, ФИО7, Промышленная, Заречная, Угловая, ФИО4, Охотничья, Фабричная, ФИО9, ФИО10, А.Кушнира, с. Утёсное Подрядчиком, со сроками начала выполнения работ – 16.06.2021, 17.06.2021, 18.06.2021, 19.06.2021, 22.06.2021, 01.07.2021, 02.07.2021, 10.07.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 23.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил. Указанный акт подписан со стороны Подрядчика ФИО5 В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии.

28.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> ФИО6 Подрядчиком, со сроками начала выполнения работ – 17.06.2021, 30.06.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 28.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил; работы выполнены не в полном объеме, вычесывания и уборка проведены не качественно. Установлен срок для устранения недостатков до 30.07.2021. Представитель Подрядчика от подписания указанного акта отказался. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и принятый, с указанием на выявленные недостатки.

28.07.2021 комиссией заказчика произведена проверка производства работ по скашиванию травы в <...> ФИО6 Подрядчиком, со сроками начала выполнения работ – 17.06.2021, 30.06.2021. В результате обследования выявлено, что по состоянию на 28.07.2021 согласно планам-графикам Подрядчик к работам по вышеуказанным улицам не приступил; работы выполнены не в полном объеме, вычесывания и уборка проведены не качественно. Установлен срок для устранения недостатков до 30.07.2021. Представитель Подрядчика от подписания указанного акта отказался. В подтверждение фактов, изложенных в акте, приложены фотографии. К акту также приложена ведомость ежедневного объезда с указанием на заявленный Заказчиком к сдаче объем травы по указанным улицам и принятый, с указанием на выявленные недостатки.

Таким образом, названными актами зафиксированы как факты того, что подрядчик не приступил в установленные сроки к выполнению работ по указанным улицам, предусмотренных контрактом и планами-графиками, так и их частичное выполнение либо выполнение их некачественно.

При этом отклоняя доводы заявителя относительно отсутствия расшифровки подписей представителя Подрядчика в двух актах от 20.07.2021, нахождения ФИО5 в отпуске на момент подписания актов от 13.07.2021, 22.07.2021, 23.07.2021, отсутствия указания на некоторых фотографиях даты их производства, судебная коллегия исходит из того, что о наличии указанных актов обществу было достоверно известно в период действия контракта и до момента принятия Заказчиком 03.08.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, каких-либо возражений относительно их содержания общество не заявляло ни МКУ «СЕЗЗ», ни при рассмотрении антимонопольным органом вопроса о включении в реестр, ни суду первой инстанции. В связи с изложенным выше судебная коллегия относится к указанным доводам критически, поскольку они были заявлены обществом только после того, как коллегия апелляционной инстанции обратила внимание на факт подписания актов представителями подрядчика.

В отношении доводов жалобы относительно нарушения Заказчиком срока представления планов-графиков работ, судебная коллегия установила следующее.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержание тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года), в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 Контракту), месячно-суточным графиком выполнения работ (далее - график) (Приложение №2 к Контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (Приложение № 3 к Контракту), перечнем дорог (полоса отвода) (Приложение № 4 к Контракту), перечнем дорог (по скашиванию травы) (Приложение № 5 к Контракту), перечнем тротуаров (Приложение № 6 к Контракту), а Заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 4.2. контракта работы выполняются в сроки, установленные графиком (Приложение № 2 к Контракту).

В силу пункта 8.1 контракта Заказчик вправе вносить корректировки в график в любое время на протяжении срока выполнения работ, определенного пунктом 4.1 Контракта.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что Заказчик направлял корректирующие графики по скашиванию травы на обочинах на июнь-июль 2021 в адрес Подрядчика в рамках условий заключенного контракта.

Кроме того, в силу пункта 5.4.13 контракта Подрядчик обязуется в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход работ или делающих дальнейшее продолжение работ невозможным, немедленно поставить об этом в известность Заказчика (в том числе при необходимости отступления от графика), сообщив не позднее, чем в течение 3 (трех) часов с момента наступления обстоятельств, путем направления письменного уведомления об обстоятельствах, замедляющих ход работ или делающих дальнейшее продолжение работ невозможным, а также предоставления подтверждающих данные обстоятельства документов, в адрес Заказчика по электронной почте do_cess@mail.ru, с обязательным вручением оригинала нарочным Заказчику по месту нахождения Заказчика или направлением его Почтой России. Подрядчик обязан немедленно исполнить решение Заказчика, вынесенное в соответствии с пунктом 5.1.7 названного Контракта.

Из материалов дела усматривается, что в адрес заказчика уведомлений о невозможности производства работ по скашиванию травы на спорных улицах в указанный в планах-графиках период не поступало.

Так, согласно плану - графику на июнь 2021 Подрядчик обязан был скашивать траву, в том числе по ул. Солдатская, ул. Островского, ул. ФИО4 и с. Утёсное (данные улицы указаны в Перечне дорог Приложение № 4 к контракту от 13.04.2021 № 113/47).

План - график на период с 01.06.2021 года по 31.06.2021 года направлен Подрядчику 28.05.2021 года, откорректированный план - график, в соответствии с пунктом 8.1 контракта, был направлен 11.06.2021 года, что подтверждается соответствующим скриншотом электронной почты.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя в части несоблюдения Заказчиком процедуры направления планов-графиков работ не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Исходя из условий контракта, в результате выполнения работ состояние тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска, должно соответствовать требованиям правовых, нормативно-технических документов, регламентирующих деятельность в области содержания автомобильных дорог и обеспечивать безопасное движение транспорта и движение пешеходов, а также бесперебойное движение транспорта и беспрепятственное движение пешеходов независимо от погодных условий.

В соответствии с условиями контракта, Подрядчик обязан выполнять работы с соблюдением установленных контрактом сроков, мест, состава работ, определенных графиком (Приложение №2 к контракту) (пункт 5.4.2 контракта), а также обеспечить качественное выполнение работ с соблюдением установленных федеральными законами, муниципальными правовыми актами Уссурийского городского округа, иными подзаконными актами требований, а также с соблюдением актов, устанавливающих нормативно-технические требования (ГОСТ, СНиП, ВСН, ОДН, ОДМ, СП, ОСТ) к работам, предусмотренным контрактом, регулирующими порядок проведения работ (пункт 5.4.5 контракта).

Так, разделом 6 ГОСТ Р 59292-2021 Дороги автомобильные общего пользования к уровню летнего содержания установлены требования к полосе отвода, обочинам и земляному полотну, согласно которым трава и древесно-кустарниковая растительность на обочинах высотой более 15 см и на откосах насыпи высотой 25 см не допускается.

Вместе с тем, из представленных суду актов технического осмотра за период 21.06.2021 года по 23.07.2021 года усматривается, что установленные требования Подрядчиком не соблюдались, т.е. условия контракта не выполнялись.

Как следует из материалов дела, в целях устранения выявленных в актах нарушений (частичное скашивание травы, некачественно проведенные работы, отсутствие каких-либо работ на ряде улиц) 02.07.2021 Заказчиком в адрес АО «УДЭП» направлялось соответствующее письмо № 0902/3088. В последующем, 16.07.2021 Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия № 09-01/3357 с требованием устранить недостатки.

В ответ на претензию от 16.07.2021 №09-01/3357, Подрядчик 20.07.2021 направил в адрес заказчика электронное письмо (исх. №974/1) с просьбой расторгнуть контракт №113/47 от 13.04.2021 по соглашению сторон, что, по мнению судебной коллегии, в совокупности с выше указанными обстоятельствами свидетельствует об отсутствии у АО «УДЭП» намерений исполнять принятые на себя в рамках рассматриваемого контракта обязательства.

Далее, рассмотрев доводы апелляционной жалобы о том, что Заказчик при принятии решения об одностороннем расторжении контракта не принял во внимание рекомендации Роспотребнадзора по соблюдению санитарных норм в части сокращения продолжительности рабочего дня со ссылкой на то, что в июле 2021 в Уссурийском ГО наблюдалась аномальная жара, а также на то, что 03.06.2021, 13.06.2021 на территории Приморского края, в том числе Уссурийского ГО были сильные дожди, в связи с чем МЧС России было объявлено штормовое предупреждение, что и привело к отставанию от графиков выполнения работ, судебная коллегия считает их несостоятельными по следующим основаниям.

Так, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства введения на территории Уссурийского ГО в рассматриваемый период режима чрезвычайной ситуации, который воспрепятствовал Подрядчику начать выполнение работ, предусмотренных планом-графиком на июнь-июль 2021. Из приложенных к актам технических обследований объектов фотографий также не усматривается наличие подтоплений, что опровергает доводы заявителя в данной части.

Поддерживая вывод суда первой инстанции, судебная коллегия также считает ссылку АО «УДЭП» на отставание от графиков выполнения работ в связи с необходимостью соблюдения требований СанПИН 2.2.4.3359-16 необоснованной, поскольку заявитель документально не обосновал, каким образом сокращение рабочего времени на 1 час и на 4 часа в особо жаркие дни воспрепятствовало ему приступить к выполнению контракта в части скашивания травы вдоль автомобильных дорог в оставшийся период рабочего времени, т.е. обоснованность того, что по ряду улиц общество к выполнению работ не приступило вовсе.

Кроме того, рассматривая данный довод при решении вопроса о включении сведений о заявителе в реестр Управление правомерно указало на то, что условия заключенного контракта не содержат запрета на привлечение субподрядных организаций для выполнения работ либо на выполнение работ сменными бригадами, учитывая, что для корректировки (внесения изменений) графика работ Подрядчик к Заказчику не обращался.

Помимо этого, постановлением Главного санитарного врача РФ от 28.01.2021 № 2 постановление Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 21.06.2016 № 81 «Об утверждении СанПиН 2.2.4.3359-16 «Санитарно-эпидемиологические требования к физическим факторам на рабочих местах» признано утратившим силу с 01.03.2021 года.

Кроме того, судебная коллегия, делая указанные выводы, учитывает положения абзаца 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, согласно которому гражданское законодательство Российской Федерации, регулируя отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, исходит из того, что таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, риск - один из существенных признаков предпринимательской деятельности.

В этой связи, АО «УДЭП» при заключении государственного контракта должно было и могло оценивать последствия, которые могут наступить вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств, в том числе предусмотренные статьей 104 Закона №44-ФЗ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ совокупность имеющихся в настоящем деле доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что АО «УДЭП» не были предприняты необходимые и достаточные меры к исполнению принятых обязательств в установленные контрактом сроки и объеме, что свидетельствует о наличии в поведении общества недобросовестности, в связи с чем, у Заказчика имелись правовые основания для принятия 03.08.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 13.04.2021№ 113/47.

Рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, в связи с чем, поставщик, подрядчик, исполнитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, соответственно, должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки и до завершения своих обязательств по контракту.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не только его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям делового оборота.

Судом установлено, что АО «УДЭП» при заключении государственного контракта, действуя в своем интересе, согласовало условие об объеме работ и сроках их выполнения.

Вместе с тем, имеющиеся в деле доказательства, в своей совокупности не позволяют судебной коллегии прийти к выводу о принятии заявителем исчерпывающих мер к своевременному и добросовестному исполнению принятых на себя обязательств, поскольку со стороны Подрядчика было допущено не только некачественное либо частичное выполнение работ, так и нарушение сроков начала работ на отдельных улицах (отсутствие каких-либо работ).

Таким образом, общество не только не приступило к выполнению работ на перечисленных в актах технического обследования улицах Уссурийского ГО в установленные контрактом сроки, но и не приняло достаточных и разумных мер к его выполнению, поскольку Заказчик к установленному в договоре сроку не получил того результата, на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт.

Как указывалось ранее, из содержания спорного контракта установлено, что существенными условиями для Заказчика является срок выполнения работ (что связано с сезонностью выполняемых работ, тогда как заявитель, согласно его пояснениям, выполнял работы в текущем месяце за предыдущий), учитывая нормы пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в связи с чем, согласно части 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ, заказчик был вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела усматривается, что решение Заказчика от 03.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на Официальном сайте. Данный факт подтверждается сведениями из единой информационной системе в сфере закупок в разделе дополнительной информации о контрактах. 04.08.2021 Заказчик направил исполнителю указанное решение об одностороннем отказе по электронной почте, указанной в Контракте, а также сдал нарочно в OA «УДЭП», что подтверждается отметкой о принятии входящего документа от 04.08.2021. Таким образом, датой вступления решения Заказчика в силу - 16.08.2021, что опровергает доводы жалобы о неразмещении Заказчиком принятого решения в системе ЕИС.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что действиями (бездействием) АО «УДЭП» нанесён вред по освоению бюджетных средств, выделенных МКУ «СЕЗЗ» для оплаты необходимых в рамках государственного контракта работ.

Так, в силу пункта 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ названный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Таким образом, сущность государственного (муниципального) контракта как правовой формы удовлетворения публичных нужд обуславливает создание такого правового режима, который, в отличие от классических гражданско-правовых конструкций, призван еще и обеспечить достижение цели надлежащего использования средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Контрактная система играет особую роль в рыночной экономике как инструмент государственного регулирования, позволяющий удовлетворять публичные нужды на основе эффективного взаимодействия государства и частного сектора экономики, поскольку государственный заказ является результативным способом оказания поддержки реальному сектору экономики, отечественным товаропроизводителям, в том числе малому и среднему бизнесу, и другим категориям хозяйствующих субъектов. В этой связи, удовлетворение публичных нужд опосредуется заключением специальных договоров (контрактов) с особым субъектным составом, целями заключения, оценкой эффективности и мерами ответственности.

В рассматриваемом случае, государственный заказчик, проведя процедуру закупки и заключив по итогу конкурентной процедуры контракт, не получил результат на который изначально рассчитывал, что привело к расторжению контракта и необходимости определения нового подрядчика, что в конечном итоге повлекло неэффективное использование выделенных бюджетных средств.

Оценивая доказательства недобросовестного поведения общества, апелляционный суд исходит из того, что общество, до подачи своей заявки на участие в электронном аукционе, должно было досконально изучить аукционную документацию, условия контракта, ознакомиться с требованиями заказчика к выполняемым работам с тем, чтобы просчитать и оценить все возможные риски и последствия от своего участия в торгах и возможностью выполнить работы в установленные сроки в заявленный период, что в итоге могло повлиять на возможность или невозможность подачи обществом заявки на участие в спорных торгах.

Аукционная документация с описанием объекта закупки и сроков выполнения работ была выставлена на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракта в срок в полном объеме. При этом общество не направляло заказчику запросов на разъяснение документации электронного аукциона. Следовательно, еще до подачи заявки на участие в спорном аукционе заявитель был ознакомлен с документацией, извещением об электронном аукционе и соответственно с условиями контракта.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что указанные заявителем обстоятельства, приведшие к неисполнению контракта, не являются теми обстоятельствами, которые дают Подрядчику право не приступать либо частично исполнять принятые на себя обязательства, поскольку не являются обстоятельствами, о которых заявитель, очевидно не мог знать и предположить, вступая в договорные отношения с казенным учреждением с учетом открытости конкурсных процедур и своевременного размещения документации об условиях договора, о характере, сроках и месте выполнения работ.

Все указанные выше риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по выполнению работ в установленные сроки в спорный период, находясь полностью во власти и контроле общества, являются его виновными действиями, и не являются обстоятельствами непреодолимой силы. Подавая заявку на участие в торгах, общество не могло не осознавать все неблагоприятные правовые последствия таких своих действий, которые могут наступить вследствие невыполнения в срок принятых на себя обязательств.

В этой связи, коллегия отмечает, что включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не приведет к подавлению экономической и иной деятельности заявителя, поскольку данная мера ответственности предполагает ограничение права на участие в закупках, проводимых в рамках Закона №44-ФЗ, однако не может оказывать влияние на общество в целом, в том числе путем заключения сделок с иными хозяйствующими субъектами в рамках осуществления дополнительных видов экономической деятельности, перечень которых отражен в соответствующем разделе выписки из ЕГРЮЛ в отношении АО «УДЭП» по состоянию на 18.05.2022.

Оценивая в настоящем случае действия общества в их совокупности и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они в полной мере не были направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), учитывая изложенное коллегия считает выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в решении РНП №25-240/04-2021 от 25.08.2021, правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку вышеуказанное решение УФАС России по Приморскому краю о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении АО «УДЭП» соответствует требованиям Закона №44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы общества, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

К доводам представителя заявителя о предвзятом отношении к обществу со стороны третьего лица, заявленным в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия относится критически, отмечая, что правоотношения сторон в рамках настоящего дела регулируются положениями Закона №44-ФЗ, а также главой 37 ГК РФ, учитывая тот факт, что принятию решения об одностороннем отказе от исполнения контракта предшествовали попытки Заказчика устранить выявленные в ходе проверок недостатки во вновь установленные сроки, однако, Подрядчик не только не устранил их, но и предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункт 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

В этой связи, оценив поведение заявителя, судебная коллегия усматривает в нем признаки недобросовестности при осуществлении гражданских прав, поскольку общество не представило суду убедительных доказательств, свидетельствующих о наличии намерения исполнить контракт, учитывая, что доводы о погодных условиях, помешавших начать работы к установленным срокам какими-либо доказательствами не подтверждены, как и доводы жалобы о том, что Заказчик, корректируя графики производства работ, создавал препятствия для их выполнения в надлежащем качестве с тем, чтобы умышленно расторгнуть контракт. Установленные по настоящему делу обстоятельства напротив, свидетельствуют о формальном подходе к исполнению взятых на себя обязательств обществом.

Все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, которые являлись бы безусловным основанием для отмены решения суда апелляционной коллегией не установлено.

Основания для отмены или изменения судебного акта суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам отсутствуют.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в силу части 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2021 по делу №А51-15255/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.


Председательствующий


Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная


А.В. Пяткова