Решение от 22 марта 2021 г. по делу № А40-301282/2019

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-301282/19-96-2408
22 марта 2021 года
г. Москва




Резолютивная часть решения объявлена 16.03.2021

Полный текст решения изготовлен 22.03.2021


Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гутник П.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кюребековой А.К., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» к ответчику РТРС о взыскании 20 697 410,57 руб., госпошлины, при участии третьего лица ООО «Центр строительства и коммуникаций»

при участии в судебном заседании:

от истца: Машков С.В. и.о. генерального директора, приказ № ОД-392 от 28.01.2020, Царегородцев В.Г. по доверенности от 21.01.2021;

от ответчика: Амельченко М.Н. по доверенности от 10.12.2020, диплом;

от третьего лица: не явился, извещен;

эксперты: Ребров Д.В., Шаламыгин А.П.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» (далее по тексту – Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к РТРС (далее по тексту – Ответчик) о взыскании (с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений) задолженности по договору в размере 8 099 714,40 руб. за земляные работы по устройству подъездной дороги, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 436 774,98 руб.

Представитель истца поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в иске.

Представитель ответчика по иску возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав представителей сторон спора, исследовав письменные материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

Между ответчиком ФГУП «РТРС» ( Заказчик ) и ЗАО СМФ «ГВ Связь» (Подрядчик, истец) заключен договор ДТР-409-18 на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства «Расширение сети цифрового наземного телевизионного вещания и радиовещания в г. Волгограде» от 27.09.2018г.(далее - договор).

В целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору Подрядчик предоставил Заказчику обеспечение исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии, выданной ПАО « Банк ВТБ» от 18.09.2019 № БГ/1 81 8-01030 Г. Размер обеспечения исполнения договора составил 30% от цены договора - 76 944 567 руб. 46 коп.

После расторжения договора Заказчик обратился к Банку о выплате по банковской гарантии. Банк (гарант) произвел платеж Заказчику (бенефициару) по независимой гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств по договору, в размере 76 944 567 руб. 46 коп., что подтверждается платежным поручением № 974641 I от 27.08.2019 г.

Согласно позиции истца, работы были выполнены с устранимыми недостатками, что не является основанием для освобождения ответчика от оплаты стоимости работ.

Уклонение ответчика от оплаты данной задолженности и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд исходит из следующего.

Между сторонами заключен договор подряда, к правоотношениям сторон применяются положения гл. 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Частью 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

27.09.2018 между Ответчиком (Заказчиком) и Истцом (Подрядчиком) был заключен Договор № ДТР-409-18 (далее – Договор) на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства «Расширение сети цифрового наземного телевизионного вещания в г. Волгограде», расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Краснополянская, 33б, включая строительные работы, осуществление поставки, монтажа и пуско-наладки оборудования и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы. В соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к Договору) Истец должен был выполнить строительство, в том числе подъездной дороги (п. 7.8.).

Цена работ по договору определена в пункте 2.1 и составила 256 481 891 руб. 52 коп., в том числе НДС 18%.

В связи с нарушением Истцом условий Договора в части выполнения проектных решений и сроков выполнения работ, ответчиком принято решение о расторжении Договора. Правовыми основаниями расторжения Договора являлись п. 5.4.3., 8.4. Договора, п.2 ст. 715 ГК РФ. Письмо-уведомление о расторжении Договора № ОА-29/13447 от 19.06.2019 (приложение № 2 к иску), с 05.07.2019 Договор является расторгнутым. Истцом расторжение договора не оспаривается.

В период с 05.07.2019 по 12.07.2019 сторонами была проведена комиссия на объекте и составлено Заключение от 12.07.2019 № 1 по итогам работы комиссии по фиксированию объемов и качества работ, выполненных Истцом в рамках исполнения Договора (далее – Заключение комиссии). К ряду пунктов Заключения комиссии Истец написал свои замечания в виде Протокола разногласий (приложения № 1, 2 к отзыву на иск от 23.01.2020).

Во исполнение договора (п.2.7.1) Заказчик произвел авансовый платеж в размере 76 944 567 руб. 46 коп. Подрядчик приступил к выполнению и выполнял часть работ на объекте капитального строительства.

По условиям договора расчеты за выполненные работы осуществляются Заказчиком в течение 10 рабочих дней по мере подписания Актов КС-2,КС-3 и при необходимости иных документов, подтверждающих фактическое выполнение работ и необходимых для оплаты (акты на скрытые работы, расчеты, протоколы испытаний и другие документы) с пропорциональным удержанием выплаченного авансового платежа (п.2.7.2)

Письмом исх. № ОА-29/13447 от 19.06.2019 ФГУП «РТРС» (получено Подрядчиком 20.06.2019) заявило о расторжении договора.

В целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору Подрядчик предоставил Заказчику обеспечение исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии, выданной ПАО « Банк ВТБ» от 18.09.2019 № БГ/1 81 8-01030 Г. Размер обеспечения исполнения договора составил 30% от цены договора - 76 944 567 руб. 46 коп.

Письмом от 24.12.2018 № 884 (вх. № 2389/35 от 18.01.2019) Истец уведомил Ответчика об окончании земляных работ по устройству подъездной дороги. В Общем журнале работ (приложение № 7 к отзыву на иск от 23.01.2020) указывается, что работы по строительству дороги велись Истцом в период с 23.10.2018 по 22.11.2018.

Письмом от 11.01.2019 № 22 (вх. № 1397/ОА от 14.01.2019) Истец предоставил Ответчику акт приемки выполненных работ № КС-2/409/5-5-2(1) от 28.12.2018 на выполненные земляные работы по устройству подъездной дороги на сумму 7 964 719,16 руб.

18.01.2019 Ответчик в ответ на письма Истца № 884 и № 22 указал, что согласно представленной исполнительной схеме перемещения грунта в процессе выполнения земляных работ не достигнуты отметки высот, определенные проектной документацией. Кроме того, к акту КС-2 № КС-2/409/5-5-2(1) от 28.12.2018 на сумму 7 964 719,16 руб. не приложена исполнительная документация (письмо № 35/974, приложение № 10 к отзыву на иск от 23.01.2020).

21.02.2019 Истец начал завозить на объект дополнительный грунт. Ответчик письмом от 25.02.2019 № 01-11/425 (приложение № 13 к отзыву на иск от 23.01.2020) уведомил Истца, что завозимый грунт имеет включения строительного мусора (ж/б конструкций) и корни деревьев, по строению является глинистым, что не соответствует проектной документации. Истец не согласился с тем, что завозимый грунт не соответствует проектной документации (письмо от 25.03.2019 № 226, приложение № 14 к отзыву на иск от 23.01.2020).

Поскольку между сторонами Договора возник спор о качестве завозимого на строительную площадку грунта, который должен был использоваться Истцом для дальнейшей засыпки дороги до проектных высот, Ответчиком 09.04.2019 заключен договор с ООО «Радиан». ООО «Радиан» должен был выполнить исследование проб грунта. Пробы грунта были взяты с выполненной Истцом земляной насыпи (в трех местах) и из отвалов завезенного грунта (в трех местах). По итогам анализа представленного отчета, земляная насыпь по своим параметрам близка (но не соответствует полностью) к проектным данным, а физические свойства грунта в земляных отвалах не соответствуют проектным данным. Отчет ООО «Радиан» приложен Истцом к заявлению об уточнении исковых требований.

04.03.2019 года в целях актуализации инженерных изысканий, необходимых для корректировки проектной документации, Истцом заключен договор № 2687/28-75-19 с ООО «ГеоСИМ» на выполнение инженерных изысканий. В ходе выполнения работ по договору были взяты пробы грунта в теле земляной насыпи (3 скважины) подъездной автодороги. 29.05.2019 Ответчиком получен Технический отчет по изысканиям, выполненным ООО «ГеоСИМ» (приложение № 15 к отзыву на иск от 23.01.2020). Согласно п. 1.8.3. Технического отчета, земляная насыпь дороги представляет собой неоднородные грунты неравномерной плотности и сжимаемости с примесью строительного мусора, в связи с чем не рекомендуется для строительства оснований автодороги.

С 05.07.2019 Договор расторгнут Ответчиком в одностороннем порядке. В пункте 3.5.1. Заключения комиссии указано, что отсыпка дорожного полотна выполнена из некачественного грунта с органическими примесями, а исполнительная документация (с учетом множественных замечаний) получена в ходе работы комиссии 07.07.2019. Замечания к исполнительной документации по подъездной автодороге отражены в пунктах 72.1 – 72.10 Приложения № 2 к Заключению комиссии.

После расторжения договора Заказчик обратился к Банку о выплате по банковской гарантии. Банк (гарант) произвел платеж Заказчику (бенефициару) по независимой гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств по договору, в размере 76 944 567 руб. 46 коп., что подтверждается платежным поручением № 974641 I от 27.08.2019 г.

Одним из основных признаков договорных правоотношений является их эквивалентность. Прекращение договора подряда не освобождает заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ. Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ч.6 ст.753 ГК РФ).

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо №51).

30.07.2019 Истец письмом № 509 направил акт о приемке выполненных работ № КС-2/409/5-5-2(1) на земляные работы по подъездной дороге на сумму 8 099 714,40 руб. (Объемы работ совпадают с актом от 11.01.2019, удорожание вызвано применением актуального индекса-дефлятора и увеличением НДС с 18% до 20%).

09.08.2019 Ответчик направил письмо № 35/17931 в ответ на письмо ЗАО СМФ «ТВСвязь» (исх.№ 509 от 30.07.2019) об отказе в рассмотрении направленного акта о приемке выполненных работ, в связи с тем, что устройство подъездной дороги выполнено не по проекту. Данные письма приложены Истцом к исковому заявлению.

Поскольку по настоящему делу в предмет доказывания входит стоимость выполненных работ, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

При возникновении между сторонами спора о стоимости и качестве выполненных работ, суд назначает проведение экспертизы на предмет определения объема и стоимости выполненных работ, а также наличия либо отсутствия недостатков в выполненных работах, с указанием их стоимости.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Определением арбитражного суда от 30.07.2020 производство по делу было приостановлено, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО «Бюро независимой экспертизы «ФЕНИКС». На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

2.1. Соответствует ли объем и стоимость выполненных ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» работ по устройству подъездной дороги по договору №ДТР-409-18 от 27.09.2018 г., отраженных в акте №КС-2/409/5-5-2(1) от 30.07.2019, условиям договора подряда, требованиям проектной документации, СНиПам?

2.2 В случае выявления несоответствий, определить: возможно ли использование результата работ по назначению, имеет ли в связи с этим результат работ потребительскую ценность для заказчика, являются ли выявленные несоответствия устранимыми и какова стоимость работ по устранению выявленных несоответствий.

В материалы дела поступило заключение эксперта №А40-301282/19-96-2408 от 15 января 2021г. по обследованию подъездной дороги, расположенной по адресу: Волго­градская область, г. Волгоград, ул. Краснополянская, д. 336, по делу №А40-301282/19-96-2408.

На вопрос 1 был дан следующий ответ:

«На основании проведённого визуально-инструментального обследования (подъездной дороги, расположенной по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Краснополянская, д. 336 эксперты пришли к выводу, что объём и стоимость выполненных ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» работ по устройству подъездной дороги по договору №ДТР-409-18 от 27.09.2018г., отражённых в акте №КС-2 409/5-5-2(1) от 30.07.2019г. не соответствует условиям договора подряда, требованиям проектной документации, самому договору и акту, а также строительным нормам и правилам (СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты». Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87).

№ п/п

Наименование работ

Единицы измерения

Объём по акту

Объём по факту


1
Разработка грунта с перемещением до 10м бульдозерами мощностью 59кВт (80 л.с), группа грунтов 2

м3

781

781


2
При перемещении грунта на каждые последующие Юм добавлять к расценке 01-01-030-02

м3

781

781


3
Разработка грунта в траншеях экскаватором «обратная лопата» с ковшом вместимостью 0,25м3., группа грунтов 1

м3

781

781


4
Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъёмностью Ют, работающих вне карьера, на расстояние до 8км 1 класс груза

м3

1366,75

1366,75


5
Грунт Орловского карьера с транспортировкой до объекта. Объёмны вес 1,71т/м3. Цена 110,00/1,18/6,66

м3

54880,74

36014,31


6
Уплотнение грунта прицепными кулачковыми катками 8т на первый проход по одному следу при толщине слоя 20см

м3

31776

17990


7
На каждый последующий проход по одному следу добавлять к расценке 01-02-002-03

м3

31776

17990


8
Полив водой уплотняемого грунта насыпей

м3

15888

8995


9
Планировка откосов и полотна: насыпей механизированным способом, группа грунтов 1

м3

4790

2658


«На основании проведённых лабораторных исследований установлено, что фактически используемый грунт в дорожном проезде не соответствует проектным требованиям. Фактически при строительстве использовался не грунт Орловский-III из месторождения «Орловского песчаного карьера», а обычный глинистый грунт.

Согласно акту №КС-2/409/5-5-2(1) от 30.07.2019г. стоимость заявленных фактически выполненных работ составляет 8099714,4 (восемь миллионов девяноста девять тысяч семьсот четырнадцать рублей, сорок копеек). С учётом выявленных несоответствий экспертом Ребровым Д.В. был выполнен свой расчёт стоимости фактически выполненных работ. Таким образом, стоимость составила 828 014 (восемьсот двадцать восемь тысяч четырнадцать рублей). Дополнительно экспертом отмечается, в связи с тем, что по результатам лабораторных испытаний установлено, что фактически при строительстве применён обычный глинистый грунт, а не песчаный, то данный материал не может участвовать в расчёте стоимости фактически выполненных работ.

По результатам произведённого расчёта можно достоверно утверждать, что стоимость выполненных ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» работ по устройству подъездной дороги по договору №ДТР-409-18 от 27.09.2018г., отражённых в акте №КС-2/409/5-5-2(1) от 30.07.2019г. не соответствует условиям договора подряда, требованиям проектной документации, а также самому Договору и акту».

На вопрос 2 был дан следующий ответ: «На основании проведённого визуально-инструментального обследования подъездной дороги, расположенной по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Краснополянская, д. 336 экспертом Ребровым Д.В. сделан вывод, что возведённое земляное полотно невозможно использовать по назначению. Результат работ не имеет потребительскую ценность для заказчика. Выявленные несоответствия являются не устранимыми. Данный вывод основан на том, что при строительстве использовался глинистый грунт крайне низкого качества, который не может являться строительным материалом (основанием) для строительства дорожного проезда. Также несоответствие высотных отметок насыпи и уширение нижней части дорожного проезда существенно нарушают требования проектной документации. Иных способов устранения выявленных недостатков нет, кроме как полного демонтажа результата работ и возведения заново».

Истец с результатами судебной экспертизы не согласился, заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Истец указывает, что экспертами не был исследован вопрос происхождения грунта. Возражая против выводов эксперта, истец указывает, что состав грунта подтвержден тремя лабораторными исследованиями.

В обоснование своих доводом, истец представил экспертное исследование №34, проведённое АНО «Пензенский независимый центр судебных экспертиз и исследований», в котором указано: «выводы, данные в заключении эксперта № от 15.01.2021 года, выполненное экспертом ООО Бюро независимой экспертизы «ФЕНИКС», не являются обоснованными нормативно-техническими требованиями, проведенными в данном заключении и иными действующими нормативно-техническими требованиями».

В соответствии с п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно положениям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу положений ч. 4 и 5 ст.71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Перед экспертами был поставлен вопрос, соответствует ил объем и стоимость выполненных ЗАО СМФ «ТВСвязь» работ по устройству подъездной дороги по договору № ДТР-409-18 от 27.09.2018, отраженных в акте № КС-2/409/5-5-2(1) от 30.07.2019, условиям договора, требованиях проектной документации, СНиПам.

При ответе на данный вопрос экспертами приведены в табличном виде данные по объему выполненных работ, указанных в акте и установленных ими на объекте при его осмотре. Так, из таблицы следует, что Истцом к приемке заявлен грунт Орловского карьера в объекте 54 880,74 т. (эти данные содержатся в одностороннем акте КС-2 Истца), тогда как фактически на объекте использован грунт объемом 36 014,31 т. Несоответствие высотных отметок насыпи и уширение нижней части дорожного проезда существенно нарушают требования проектной документации. На основании проведенных лабораторных исследований установлено, что фактически используемый грунт в дорожном проезде не соответствует проектным требованиям. Фактически при строительстве использовался не грунт Орловский III из месторождения «Орловского песчаного карьера», а обычный глинистый грунт.

При этом в п. 4.1. Проектной документации «Раздел 5 «Проект организации строительства. Подъездная дорога» указывается, что грунт для отсыпки земляного полотна доставляется автотранспортом с Орловского карьера. В Положительном заключении государственной экспертизы от 31.10.2014 также отмечено, что возведение земляного полотна до проектных отметок производится из грунта Ш-го Орловского месторождения. В пункте 2.2.4. Проектной документации «Раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения. Подъездная дорога. Том 1.3.1.» указано, что для отсыпки земляного полотна используется песок Ш-го месторождения «Орловского песчаного карьера». Далее даны характеристика песка: влажность 11-16%; объемный вес в плотном теле среднее 1,9 т/м3; истинная плотность зерен песка 2,59 г/смЗ и др. То есть проектная документация содержит не просто отсылку к Орловскому месторождению, но и дает характеристики песка.

Сам Истец заявил к приемке грунт Орловского карьера в объеме 54 880,74 т., но фактически на объекте находится иной (по своим характеристикам) грунт в меньшем объеме. Орловский карьер - это не простое указание «месторасположение грунта» как указывает Истец, это наличие у грунта определенных характеристик, которые присущи грунту, поставленному из данного карьера.

Поскольку использованный Истцом грунт полностью не соответствует характеристикам, которые указаны в проектной документации, то при расчете стоимости работ эксперт не включил его стоимость в расчет.

На основании изложенного, доводы ходатайства свидетельствуют о несогласии с выводами экспертизы, содержат ссылки на документы, наличие которых и стало причиной назначения экспертизы по делу: протоколы испытаний от 15.03.2019, заключение ООО «Радиан», письма ООО «Волгоградгражданстрой», поскольку Ответчиком заявлено несогласие с данными документами.

Кроме того, арбитражный суд учитывает, что натурный осмотр, отбор проб были произведены в присутствии представителей истца и ответчика, что подтверждается актом от 20.10.2020 (т.8 л.д. 78), актом от 20.11.2020.

Истец возражает против признания экспертного заключения надлежащим доказательством, указывает, что к проведению экспертизы были допущены лица, не предупрежденные об уголовной ответственности, а именно Пономарев К.П. и Евстропова Т.В. Между тем, согласно акту присутствия заинтересованных сторон от 20.11.2020 (т.8 л.д. 79) Пономарев К.П. и Евстропова Т.В. производили отбор проб в присутствии представителя истца и ответчика. Истец против участия Пономарева К.П. и Евстропова Т.В. не возражал, ходатайство об отводе экспертов не заявлял во время проведения экспертизы. Доводы о заинтересованности экспертов истцом заявлены только после получения заключения экспертизы, противоречащего его позиции.

На основании проведенных лабораторных исследований установлено, что фактически используемый грунт в дорожном проезде не соответствует проектным требованиям. Фактически при строительстве использовался не грунт Орловский III из месторождения «Орловского песчаного карьера», а обычный глинистый грунт.

При этом в п. 4.1. Проектной документации «Раздел 5 «Проект организации строительства. Подъездная дорога» указывается, что грунт для отсыпки земляного полотна доставляется автотранспортом с Орловского карьера. В Положительном заключении государственной экспертизы от 31.10.2014 также отмечено, что возведение земляного полотна до проектных отметок производится из грунта III-го Орловского месторождения.

В соответствии с п. 38 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87, в текстовую часть Проекта организации строительства должны быть включены, в том числе, сведения о карьерах для добычи инертных материалов. Кроме месторождения грунта в проектной документации были указаны характеристики песка.

Таким образом, экспертизой подтверждено, что использованный грунт не соответствует проектной документации, а объемы, указанные в акте № КС-2/409/5-5-2(1) от 30.07.2019, завышены, не соответствуют фактическим объемам, а значит и стоимость выполненных работ существенно (в 10 раз) завышена Истцом.

При ответе на второй вопрос, экспертами сделан вывод, что возведенное земляное полотно невозможно использовать по назначению. Результат работ не имеет потребительскую ценность для заказчика. Выявленные несоответствия являются неустранимыми. Данный вывод основан на том, что при строительстве использовался глинистый грунт крайне низкого качества, который не может являться строительным материалом (основанием) для строительства дорожного проезда. Иных способов устранения выявленных недостатков нет, кроме как полного демонтажа результата работ и возведения заново.

Представленная Истцом экспертное заключение АНО «Пензенский независимый центр судебных экспертиз и исследований», составленная и проведенная по инициативе Истца, не может являться тем доказательством, на основании которого экспертиза, о несогласии с которой Истец заявляет, может быть признана ненадлежащим доказательством.

Суд отклоняет довод истца о том, что из экспертного заключения не ясно какая именно проба была исследована. Само по себе взятие проб из отвала грунта, не уложенного на полотно дороги, не свидетельствует о недостоверности судебной экспертизы.

В судебном заседании эксперты Ребров Д.В., Шаламыгин А.П. дали пояснения о том, что исследована была лишь проба грунта уложенной дороги. Протокол взятия проб не является обязательным приложением экспертного заключения. В заключении приведены только характеристики грунта пробы грунта уложенной дороги.

Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, а также допрошены в ходе судебного заседания, в ответах эксперта на вопросы суда и сторон расхождений с обстоятельствами дела и данным заключением также не выявлено, заключение имеет подробную исследовательскую часть и не содержит противоречий, соответствует данным в судебном заседании пояснениям эксперта.

При этом, само по себе несогласие Истца с выводами экспертизы, при соответствии ее требованиям статьи 86 АПК РФ не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

Письмом № 01-1-03/211 от 18.11.2019 ФГУП «РСВО – Проектный институт» (приложение № 33 к отзыву на иск от 23.01.2020), которое разрабатывало проектную документацию на строительство, подтвердило необходимость замены грунта в основании дороги на грунт, соответствующий проектной документации.

Оценив Заключение судебной экспертизы наряду с иными доказательствами по делу, суд признает его надлежащим доказательством, подтверждающим отсутствие потребительской ценности работ, выполненных истцом.

Указанное заключение соответствует требованиям норм ст. ст. 82 - 87 АПК РФ, сомнения в достоверности выводов данной экспертизы у суда отсутствуют, эксперты имеют соответствующую квалификации и опыт работы в соответствующей области, не заинтересованы в исходе дела, кроме того, предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При этом назначение повторной экспертизы является правом суда, но не обязанностью.

В данном случае у суда отсутствуют сомнения в обоснованности выводов экспертов, как и не усматриваются противоречия в выводах эксперта.

При совокупности установленных обстоятельств, суд полагает, что назначение по делу повторной судебной экспертизы нецелесообразно, данное экспертное заключение может быть положено в основу судебного акта.

Судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, и в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Руководствуясь п. 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, исключающих возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели.

Положения п. 4 ст. 753 ГК РФ и разъяснения, содержащиеся в п. 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусматривают, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве подтверждения выполнения работ по дороге Истцом в материалы дела представлен односторонний Акт № КС-2/409/5-5-2(1) на земляные работы по подъездной дороге на сумму 8 099 714,40 руб. Ответчик изложил свои доводы, почему данный односторонний акт не был подписан и что является препятствием для приемки данных работ. Мотивированные отказы от подписания акта направлялись Истцу письмами (письмо от 18.01.2019 № 35/974 (приложение № 10 к отзыву на иск от 23.01.2020), письмо от 35/17931 от 09.08.2019 (приложено к иску под № 19)).

Насыпь дороги не может быть использована Ответчиком по назначению и не имеет для него потребительскую ценность, поэтому Ответчик на основании п. 6 ст. 753 ГК РФ отказался от приемки данных работ. Установленные недостатки в выявленных работах свидетельствуют о неполучении Ответчиком ожидаемого результата, не позволяют использовать результат работы без переделки. Используя грунт, не соответствующий требования Договора, Истец заведомо знал о том, что им существенно нарушаются условия проекта и должен был предвидеть негативные для себя последствия.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.


Истцом заявлено требование о взыскании с Ответчика процентов по правилам ст. 395 ГК РФ в размере 436 774,98 руб. Из представленного расчета видно, что проценты начисляются на три суммы:

- на сумму 9 017 339,88 руб. за период с 24.08.2019 по 06.12.2019;

- на сумму 918 584,26 руб. за период с 24.08.2019 по 23.01.2020;

- на сумму 8 099 714,40 руб. за период с 24.08.2019 по 28.01.2020.

Рассматривая требование о взыскании процентов, начисленных на сумму 9 017 339,88 руб. за период с 24.08.2019 по 06.12.2019, суд исходит из следующего.

По мнению Истца, данную сумму Ответчик должен был оплатить Истцу за выполненные работы по техническому зданию в соответствии с актом о приемке выполненных работ № КС-2/409/2-2-1(2) от 20.07.2019 «Общестроительные работы для технического здания». Однако сумма по акту была 11 488 508,40 руб. Данный акт КС-2 был возвращен Истцу письмом от 09.08.2019 № 35/17931 (приложение № 19 к иску) с обоснованием причин, почему направленные документы не могут быть подписаны со стороны Ответчика.

Данные работы по строительству технического здания вошли в перечень фактически выполненных работ, которые могут быть приняты Ответчиком только после проведения экспертизы по определению достоверных технических характеристик материалов, использованных при устройстве фундаментов технического здания (показатели морозостойкости и водонепроницаемости) и их соответствия проектной документации (п. 2.2.1. Заключения комиссии).

В период с 05.08.2019 по 07.08.2019 на объекте в присутствии представителей Истца специализированной организацией был произведен забор образцов из конструкций фундаментов технического здания. По результатам проведенных лабораторных испытаний установлено, что заполнение монолитных участков между фундаментными блоками ФБС не соответствует проектным данным. Отчет по результатам проведения лабораторных испытаний фундаментов был направлен Истцу (письмо исх. № 35/20319 от 13.09.2019, приложение № 37 к отзыву на иск от 23.01.2020) с требованием об устранении недостатков.

Истец указанные недостатки устранил, в связи с чем сторонами был подписан Акт 30.09.2019 № 1 сдачи-приемки выполненных работ по гидроизоляции монолитных участков между фундаментными блоками ФБС технического здания (приложение № 38 к отзыву на иск от 23.01.2020). Ответчиком были составлены акты выполненных работ по форме КС-2. Письмом от 24.10.2019 № ОА-29/23951 (ответ на претензию) Ответчик сообщил Истцу о готовности оплатить выполненные работы по техническому зданию. Истец подписал акты КС-2 и направил их Ответчику письмом от 05.12.2019 № 775 (приложение № 40 к отзыву на иск от 23.01.2020). Данная сумма была оплачена Ответчиком 06.12.2020, в связи с чем требования Истца по исковому заявлению были уменьшены.

Пункт 5.1.26. Договора предусматривает, что Подрядчик обязан своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ. В случае, если Заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то Подрядчик своими силами и без увеличения цены Договора обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении Подрядчиком данной обязанности Заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет Подрядчика (п. 4.18. Договора). В соответствии с п. 2.7.2. Договора расчеты за выполненные Работы осуществляются Заказчиком в течение 10 рабочих дней по мере подписания Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, и при необходимости иных документов, подтверждающих фактическое выполнение работ и необходимых для оплаты (акты на скрытые работ, расчеты, протоколы испытаний и другие документы).

Учитывая изложенные обстоятельства начисление процентов за период с 24.08.2019 по 06.12.2019 является неправомерным. Ответчик действовал в соответствии с условиями Договора и оплатил выполненные работы после устранения недостатков и подписания сторонами актов КС-2.


Рассматривая требование о взыскании процентов, начисленных на сумму 918 584,26 руб. за период с 24.08.2019 по 23.01.2020, суд исходит из следующего.

Первоначально, по мнению Истца, Ответчик должен был оплатить работы на сумму 1 684 587 руб. по техническому зданию (п. 2 отзыва на иск от 23.01.2020). Ответчик не принимал работы по техническому зданию, поскольку к ним в соответствии с п. 3.3.-3.4. Заключения комиссии были установлены замечания. Поскольку Истец не устранил данные замечания, то ему было предложено письмом от 10.01.2020 № 35/89 из стоимости работ по техническому зданию вычесть стоимость работ по устранению дефектов в размере 374 453,84 руб. Ответчиком был подготовлен акт КС-2 от 09.01.2020 на сумму 1 293 038,10 руб., которая была подтверждена исполнительной документацией. Ответчик предложил подписать данный акт и оплатить сумму в размере 918 584,36 руб. (за вычетом стоимости работ по устранению дефектов 374 453,84 руб.).

Письмом от 16.01.2020 Истец согласился с данным предложением, подписал акт КС-2 на сумму 1 293 038,10 руб. и выставил счет на оплату работ по техническому зданию на сумму 918 584,26 руб. Данная сумма оплачена Ответчиком 23.01.2020.

На основании п. 2.7.2., 4.18., 5.1.26. Договора (процитированных выше), Ответчик не нарушил сроки по оплате выполненных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков в выполненных работах. Право заказчика на самостоятельное устранение таких недостатков должно быть предусмотрено в договоре. В связи с этим в ситуации, когда работы заказчиком не оплачены либо оплачены не в полном объеме, а подрядчик должен возместить заказчику его расходы на устранение недостатков, возникает возможность применить ст. 410 ГК РФ о зачете однородных требований. Это и было сделано сторонами при решении вопроса об оплате стоимости выполненных работ по техническому зданию.

При таких обстоятельствам, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, суд отказывает в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.


Рассматривая требование о взыскании процентов, начисленных на сумму 8 099 714,40 руб. за период с 24.08.2019 по 28.01.2020, суд исходит из следующего.

По мнению Истца, сумма 8 099 714,40 руб. составляет задолженность за работы по строительству подъездной дороги.

Между тем, поскольку требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является производным от основного долга, следовательно, при отказе в удовлетворении основного требования, не подлежит удовлетворению и заявленное требование о взыскании процентов.

По обозначенным выше доводам и с учетом экспертного заключения, у Ответчика отсутствует обязанность по оплате данных работ. В связи с этим требования по оплате процентов в размере 233 454,15 руб. также не подлежат удовлетворению.

На основании приведенных доводов отсутствуют основания для начисления процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ по всем суммам, указанным в расчете.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Разрешая вопрос об оплате судебной экспертизы, арбитражный суд учитывает, что согласно информационному письму №973 от 22.01.2020 стоимость судебной экспертизы составляет 350 000 руб. Между тем, в материалы дела представлен счёт на оплат у№404 от 18.01.2021 на сумму 390 000 руб.

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

В связи с тем, что экспертная организация не заявляла ходатайство об увеличении стоимости судебной экспертизы, стоимость экспертизы подлежит оплате в пределах, указанных в информационном письме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины, а также расходы ответчика по экспертизе, возлагаются на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» в пользу ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "РОССИЙСКАЯ ТЕЛЕВИЗИОННАЯ И РАДИОВЕЩАТЕЛЬНАЯ СЕТЬ" расходы за проведение экспертизы в размере 350 000 руб.

Возвратить ЗАО СМФ «ТВСВЯЗЬ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 60 805 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья П.С. Гутник