Постановление от 3 августа 2023 г. по делу № А75-10441/2022

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-10441/2022
03 августа 2023 года
город Омск



Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2023 года.


Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Воронова Т.А.,

судей Краецкой Е.Б., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5347/2023) ФИО2 на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.04.2023 по делу № А75-10441/2022 (судья Голубева Е.А.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Междуреченские коммунальные системы» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в лице конкурсного управляющего ФИО3

к муниципальному образованию Кондинского района в лице администрации Кондинского района (ОГРН <***>, ИНН <***>), к администрации Кондинского района в лице комитета по управлению муниципальным имуществом администрации Кондинского района (ОГРН <***>, ИНН <***>), к управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации Кондинского района (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании убытков в размере 275 437 190 рублей,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (ОГРН <***>, ИНН <***>), ФИО2,


в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, приняли участие:

от комитета по управлению муниципальным имуществом - ФИО4 (предъявлены паспорт, диплом, доверенность от 08.09.2022 № 88 сроком действия один год);

от администрации Кондинского района – ФИО4 (предъявлены паспорт, диплом, доверенность от 10.05.2023 № 31 сроком действия один год);



установил:

общество с ограниченной ответственностью «Междуреченские коммунальные системы» в лице конкурсного управляющего (далее – истец, ООО «МКС», общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к администрации Кондинского района в лице комитета по управлению муниципальным имуществом администрации Кондинского района (далее – Комитет) о взыскании убытков в размере 275 437 190 руб., возникших из обязательств по концессионному соглашению от 03.07.2013, в том числе:

- убытков в связи с неисполнением обязательств по возмещению концессионеру при прекращении концессионного соглашения непокрытых расходов концессионера, связанных с тарифным регулированием, осуществляемых в соответствии с концессионным соглашением видов деятельности, в размере 202 691 870 руб.,

- а также убытков в форме упущенной выгоды в результате расторжения концессионного соглашения в размере 72 745 320 руб. (в редакции принятых судом первой инстанции уточнений – т.3, л.д. 82-88).

Определениями от 28.11.2022, 10.01.2023 в качестве соответчиков привлечены администрация Кондинского района (далее - Администрация), управление жилищно-коммунального хозяйства администрации Кондинского района (далее – Управление ЖКХ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная служба по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – РСТ), ФИО2 (далее – ФИО2, третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.04.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

С истца в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ФИО2 указывает, что условиями Приложения №7 концессионного соглашения предусмотрена обязанность ответчика компенсировать истцу расходы в связи с расторжением концессионного соглашения; часть 5 статьи 15 Закона № 115-ФЗ, примененная судом первой инстанции, относится к Приложению №6, но не к приложению №7; судом условия Приложения №7 истолкованы неверно. Тарифное регулирование не позволяло обществу выставлять экономически обоснованный тариф, учитывающий все обоснованные расходы общества, общество несло убытки. Судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью установить размер расходов, не покрытых доходами, связанными с регулируемой деятельностью ООО «МКС».

Комитет в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

РТС в отзыве пояснил, что поддерживает позицию, изложенную им в суде первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Администрации просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители надлежаще извещенных иных лиц, участвующих в деле, в заседание суда апелляционной инстанции не явились; представитель ФИО2, несмотря на удовлетворенное ходатайство, к сеансу веб-конференции не подключился; на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, выслушав представителя Администрации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-17536/2019 от 22.05.2020 ООО «МКС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО5; в настоящее время конкурсным управляющим является ФИО3

Конкурсный управляющий установил, что между ООО «КонцессКом» (концессионер) и муниципальным образованием Кондинский район в лице Администрации, от имени которой выступал Комитет (концедент), заключено концессионное соглашение от 03.07.2013, предметом которого являлось обязательство концессионера за свой счет создать и реконструировать имущество (объекты водо-, теплоснабжения и водоотведения на территории пгт. Междуреченский Кондинского района), переданное ему концедентом, и осуществлять холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, производство, передачу, распределение тепловой энергии, водоотведение с использованием объекта концессионного соглашения, а концедент принял на себя обязательство предоставить на срок действия концессионного соглашения права владения и пользования объектом соглашения для указанной деятельности (т.1 л.д. 17-21).

Объектом концессионного соглашения являлась система коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, предназначенные для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 соглашения, подлежащие созданию и реконструкции (пункт 2 соглашения).

По условиям концессионного соглашения концедент принял на себя обязательство передать концессионеру имущественный комплекс, представляющий собой систему коммунальной инфраструктуры на территории пгт.Междуреченский, а также права владения и пользования им на срок, установленный в разделе IX концессионного соглашения, а концессионер принял на себя обязательство за свой счет создать и реконструировать объект соглашения (в том числе концессионер вправе за свой счет осуществить модернизацию и замену морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием; обязан за свой счет разработать и согласовать с концедентом проектную документацию, необходимую для создания и реконструкции объекта соглашения не позднее трех месяцев до начала создания и реконструкции объекта соглашения в соответствии со сроками, утвержденными в установленном порядке инвестиционными программами; концессионер обязан обеспечить ввод в эксплуатацию объектов недвижимого имущества, входящих в состав объекта соглашения, и приступить к использованию (эксплуатации) этих объектов в срок с 04.07.2013 по 01.06.2028).

Объем и источники инвестиций, привлекаемых концессионером в целях создания и реконструкции объекта соглашения, определяются в соответствии с инвестиционными программами концессионера на весь период действия концессионного соглашения, утвержденными в порядке установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

При прекращении действия соглашения концедент обеспечивает возврат концессионеру инвестированного капитала в течение одного года, за исключением инвестированного капитала, возврат которого учтен при установлении тарифов на товары (работы, услуги) организации, осуществляющей теплоснабжение, горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и водоотведение.

Пунктами 24 и 25 концессионного соглашения предусмотрено право концедента направлять концессионеру средства на финансирование расходов на создание и реконструкцию объекта соглашения в размерах и сроки, указанные в нормативно-правовых актах муниципального образования Кондинский район, Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, Российской Федерации, а также направлять концессионеру средства на финансирование расходов на содержание, использование (эксплуатацию), поддержание в исправном состоянии, текущий и капитальный ремонт объекта соглашения в размерах и сроки, указанные в нормативно-правовых актах муниципального образования Кондинский район, Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, Российской Федерации

Концессионное соглашение было заключено сроком до 01.06.2028 (пункт 72 концессионного соглашения).

Срок создания и реконструкции недвижимого имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения установлен в соответствии с утвержденными в установленном законом порядке инвестиционным программам, но не позднее 01.06.2028 (п. 73 Концессионного соглашения).

Срок модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования иным, более производительным оборудованием, осуществления мероприятий по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств имущества - до 01.06.2028.

По акту приема-передачи от 09.07.2013 обществу «КонцессКом» было передано соответствующее имущество.

Приказом департамента жилищно-коммунального комплекса и энергетики Ханты-Мансийского автономного округа – Югры № 97-п от 29.09.2014 утверждена инвестиционная программа «Реконструкция и модернизация системы теплоснабжения гп. Междуречинский Кондинского района с использованием альтернативного топлива (древесина) и показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения филиала ООО «КонцессКом» «Междуреченские коммунальные системы» гп. Междуреченский на 2014-2024 г.г.» (т.3, л.д. 20-21).

Постановлением Администрации от 11.08.2014 № 1625 утвержден Порядок предоставления субсидии на возмещение недополученных доходов и (или) затрат организациям, включая концессионеров, пользователям муниципального имущества и оказывающим услуги теплоснабжения на территории Кондинского района (далее – Порядок № 1625, т.3, л.д. 1-10); постановлением Администрации от 28.12.2015 № 1788 был утвержден Порядок предоставления субсидии в целях возмещения недополученных доходов организациям, представляющим населению услуги теплоснабжения (далее – Порядок № 1788, т.3, л.д. 11-19).

Руководствуясь указанными нормативными правовыми актами, по заявлениям концессионера из бюджета муниципального образования были выплачены субсидии на возмещение недополученных доходов концессионера и (или) финансовое обеспечение (возмещение) затрат концессионера в связи с оказанием услуг теплоснабжения на территории Кондинского района (т.3, л.д. 138-141). Всего в период с 2013 по 2019 год в адрес концессионера в части объекта концессионного соглашения, расположенного в пгт. Междуреченский) было выплачено 235 870 136,41 руб. субсидий из муниципального бюджета.

В связи с реорганизацией ООО «КонцессКом» путем выделения из него ООО «МСК» дополнительным соглашением от 31.12.2015 № 14 в концессионное соглашение внесены изменения в части замены концессионера ООО «КонцессКом» на ООО «МСК».

Между истцом (концессионер) и муниципальным образованием Кондинский район в лице Комитета 03.06.2019 заключено соглашение о досрочном расторжении концессионного соглашения от 03.07.2013 в отношении системы коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов (т.1, л.д. 148).

Возмещение расходов концессионера в случае досрочного расторжения соглашения предусмотрено пунктами 112-114 концессионного соглашения.

Согласно пункту 112 концессионного соглашения порядок и условия возмещения расходов сторон, связанным с досрочным расторжением соглашения, приведены в приложении № 6 к соглашению. Согласно пункту 113 концессионного соглашения в случае досрочного расторжения соглашения возмещение расходов концессионера по созданию и реконструкции объекта соглашения осуществляется в объеме, в котором указанные средства не возмещены концессионеру на момент расторжения соглашения.

Приложением № 6 к соглашению предусмотрено, что в случае досрочного расторжения договора концессионер имеет право на возмещение расходов на создание и реконструкцию объекта соглашения исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) и упущенной выгоды не возмещенных ему на момент расторжения концессионного соглашения. Стороны концессионного соглашения одновременно с подписанием документов о досрочном расторжении соглашения подписывают документ о сумме расходов, подлежащих возмещению, и сроках такого возмещения. Срок возмещения концедентом согласованных расходов не может быть более 1 (одного) года с момента расторжения концессионного соглашения. В случае наличия спора относительно суммы возмещения, концедент обязан в указанный выше срок возместить сумму не оспариваемых им расходов, а последующее согласование стоимости возмещаемых расходов в оспариваемой части стороны осуществляют в судебном порядке. На суммы, возмещаемые концедентом по истечении 1 (одного) года с момента расторжения, в том числе по решению суда, начисляются пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Полагая, что в ходе исполнения концессионного соглашения ООО «МКС» были понесены расходы в сумме большей, чем получено доходов от деятельности концессионера, в связи с неполным возмещением расходов концессионера за счет установленного РСТ тарифа по регулируемым видам деятельности, а также полагая, что в связи с расторжением концессионного соглашения ООО «МКС» не были получены доходы (упущенная выгода), истец обратился в Комитет с требованием о выплате убытков (т.1, л.д. 23).

Комитет направил в адрес ответчика ответ на претензию (т.1 л.д. 24).

Поскольку требования истца по выплате убытков ответчиком не исполнены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, по доводам апелляционной жалобы (пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ).

В целях Закона № 115-ФЗ к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Закона № 115-ФЗ).

Срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению (статья 6 Закона № 115-ФЗ).

Согласно статье 7 Закона № 115-ФЗ концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (далее - концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения (часть 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ).

В случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться (часть 1.1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ, в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения).

При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением (пункт 6 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ)

В силу пункта 6.3 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно включать в себя, в том числе порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения.

В случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и(или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), концессионное соглашение наряду с предусмотренными частью 1 названной статьи существенными условиями должно содержать обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения, а также порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения (часть 1.1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ).

Частью 5 статьи 15 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. В случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), возмещение расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения осуществляется исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент расторжения концессионного соглашения. Порядок и срок осуществления указанного возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения.

В пункте 6 Письма Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.04.2015 № 10371-АЧ/04 разъяснено, что при определении порядка возмещения расходов концессионера, не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения, а также при досрочном расторжении концессионного соглашения необходимо учитывать, что в концессионном соглашении должны быть перечислены виды расходов концессионера, подлежащие возмещению. Такие расходы по составу должны соответствовать составу инвестиционных расходов концессионера (например, расходы на создание, реконструкцию, модернизацию, капитальный ремонт объекта соглашения).

Руководствуясь указанными нормами законодательства, стороны рассматриваемого концессионного соглашения предусмотрели, что порядок и условия возмещения расходов сторон, связанным с досрочным расторжением соглашения, приведены в приложении № 6 к соглашению (пункт 112 концессионного соглашения). Согласно пункту 113 концессионного соглашения в случае досрочного расторжения соглашения возмещение расходов концессионера по созданию и реконструкции объекта соглашения осуществляется в объеме, в котором указанные средства не возмещены концессионеру на момент расторжения соглашения.

Приложением № 6 к соглашению предусмотрено, что в случае досрочного расторжения договора концессионер имеет право на возмещение расходов на создание и реконструкцию объекта соглашения исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) и упущенной выгоды не возмещенных ему на момент расторжения концессионного соглашения. Стороны концессионного соглашения одновременно с подписанием документов о досрочном расторжении соглашения подписывают документ о сумме расходов, подлежащих возмещению, и сроках такого возмещения. Срок возмещения концедентом согласованных расходов не может быть более 1 (одного) года с момента расторжения концессионного соглашения. В случае наличия спора относительно суммы возмещения концедент обязан в указанный выше срок возместить сумму не оспариваемых им расходов, а последующее согласование стоимости возмещаемых расходов в оспариваемой части стороны осуществляют в судебном порядке. На суммы, возмещаемые концедентом по истечении 1 (одного) года с момента расторжения, в том числе по решению суда, начисляются пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Вместе с тем, при расторжении концессионного соглашения стороны соглашения согласовали, что обязательства сторон считаются прекращенными с 03.06.2019; имущество, переданное по концессионному соглашению, подлежит передаче по акту приема-передачи, составленному в простой письменной форме, направляемому концессионером концеденту в десятидневный срок после подписания соглашения о расторжении концессионного соглашения (т.1, л.д. 22).

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, при расторжении концессионного соглашения концессионер не указал на несение им каких-либо расходов, в том числе связанных с осуществлением регулируемого вида деятельности в рамках концессионного соглашения; стороны не согласовали сумму расходов, подлежащих возмещению, и сроки такого возмещения как это предусмотрено приложением № 6 к концессионному соглашению, на котором основаны исковые требования по настоящему делу.

В апелляционной жалобе ФИО2 (бывший руководитель концессионера) также подтвердил, что расходы, подлежащие возмещению согласно Приложению №6, им не предъявлялись.

Вопреки доводам истца, расторжение концессионного соглашения происходило при согласии ООО «МКС», что подтверждается письмом от 14.05.2019, согласно которому ООО «МКС» сообщает Комитету о готовности расторгнуть соглашение в связи с наличием задолженности перед кредиторами, арестом расчетного счета, отрицательным балансом хозяйственной деятельности, что не позволяет ООО «МКС» исполнять обязанности по концессионному соглашению (т.1, л.д. 22). Это подтверждается также тем обстоятельством, что заявление о признании ООО «МКС» банкротом в рамках дела № А75-17536/2019 поступило в арбитражный суд 05.09.2019).

Ссылка истца на приложение № 7 к концессионному соглашению отклонена судом первой инстанции, поскольку указанное приложение предусматривает порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) и упущенной выгоды, не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения (т.1, л.д. 21). Таким образом, указанный порядок возмещения расходов концессионера не подлежит применению к ситуации, когда концессионное соглашение было расторгнуто сторонами досрочно.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с толкованием условий Приложений №6 и №7, которое дает ФИО2 в апелляционной жалобе, как противоречащим буквальному содержанию данных Приложений.

Упущенная выгода, по мнению истца (сумма предпринимательской прибыли, на которую рассчитывал концессионер при заключении концессионного соглашения) составила 72 745 320 руб., в том числе 39 724 270 руб. - по системе теплоснабжения; 18 351 290 руб. - по системе водоснабжения; 14 669 760 руб. - по системе водоотведения.

Гражданское законодательство исходит из принципа возмещения убытков в полном размере, который означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует, что по делам о возмещении убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства или противоправное действие ответчика, факт причинения убытков и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (противоправным действием) и наступлением убытков, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также размер убытков.

Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае неправомерные действия ответчика, не только предшествуют во времени второму (следствию), но и влекут его наступление.

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25, пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при наличии всей совокупности указанных выше условий.

Упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой именно неполученный доход (прибыль) пострадавшего лица, сохраняет актуальность принципиальный подход, согласно которому размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы).

Иной подход означал бы «сверхкомпенсацию» имущественных потерь истца, его необоснованное обогащение и взыскание с ответчика излишних сумм.

Вместе с тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, прибыль, которую концессионер мог бы получить в случае, если бы им были осуществлены мероприятия по созданию и реконструкции системы коммунальной инфраструктуры, являющейся объектом концессионного соглашения, рассчитана истцом без учета того факта, что в материалы настоящего дела не представлено доказательств осуществления концессионером каких-либо мероприятий, по созданию и реконструкции системы коммунальной инфраструктуры, предусмотренных концессионным соглашением.

Из отзыва Комитета следует и истцом по существу не опровергнуто, что ООО «МКС» за свой счет не выполняло мероприятия в рамках концессионного соглашения, за период с 2016 по 2019 годы Администрацией на модернизацию и капитальный ремонт котельных, на котором осуществляло свою деятельность ООО «МКС» и которые являлись предметом концессионного соглашения (расположены в пгт. Междуреченский), было направлено 155 674 507 руб.

Таким образом, истцом не доказана возможность получения им какого-либо дохода в результате осуществления предпринимательской деятельности на объектах, модернизацию и реконструкцию которых концессионер не осуществлял.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ФИО2 данный вывод суда не опроверг.

Кроме того, истец указывает, что непокрытые расходы ООО «МКС» от осуществления деятельности по указанному концессионному соглашению, связанные с тарифным регулированием осуществляемых концессионером видов деятельности, концедентом при выплате соответствующих субсидий не были возмещены.

Так, в целях определения общей суммы не покрытых доходами затрат на основании заключения от 23.03.2016 о размере субсидии на финансовое обеспечение (возмещение) затрат по услуге теплоснабжение, утвержденного начальником управления ЖКХ администрации Кондинского района ФИО6, истцом проведен анализ сумм затрат, предъявленных ООО «МКС» к возмещению из бюджета и принятых Администрацией к возмещению за 2015 годы.

В сфере теплоснабжения общая сумма не покрытых доходами расходов, связанных с тарифным регулированием составила по мнению истца 261 871 790 руб., в том числе, 36 174 190 руб. или 13,81 % от общего убытка - за счет завышения РСТ ХМАО-Югры полезного отпуска; 199 007 720 руб. - за счет включения в тариф экономически не обоснованной цены на топливо. Превышение фактических расходов на энергоресурсы. Доля убытка - 75,99 %; 23 319 760 руб. - превышение фактических расходов на электрическую энергию за счет превышения фактического объема над утвержденным. Доля убытка - 8,14 %; 7 737 470 руб. - превышение фактических расходов на приобретаемую тепловую энергию за счет занижения РСТ ХМАО-Югры объемов, приобретаемой тепловой энергии и цены.

Снижение фактических убытков на 2 367 370 руб. связано с экономией расходов на воду. Заявленная организацией сумма затрат за 2015 год по услуге теплоснабжение на возмещение из бюджета составила 71 463 600 руб., возмещено из бюджета 50 197 000 руб. Общая сумма не возмещенных затрат составила 21 267 600 руб.

В сфере водоснабжения общая сумма не покрытых доходами расходов, связанных с тарифным регулированием - 35 966 770 руб., в том числе: 22 557 660 руб. или 62,72 % от общего убытка - за счет завышения РСТ ХМАО-Югры полезного отпуска; 6 007 610 руб. - превышение фактических расходов на электрическую энергию за счет превышения фактического объема над утвержденным; 5 301 640 руб. - превышение фактических расходов на приобретаемую тепловую энергию; 2 099 860 руб. - превышение фактических расходов на приобретаемые горючесмазочные материалы.

Заявленная Обществом сумма затрат за 2015 год по услуге водоснабжение на возмещение из бюджета составила 1 182 300 руб., принято к возмещению из бюджета 527 990 руб. Общая сумма не возмещенных затрат составила 654 310 руб.

В сфере водоотведения общая сумма не покрытых доходами расходов, связанных с тарифным регулированием - 15 270 810 руб., в том числе: 13 055 310 руб. - за счет завышения РСТ ХМАО-Югры полезного отпуска; 2 462 150 руб. - превышение фактических расходов на электрическую энергию за счет превышения фактического объема над утвержденным.

Таким образом, за период с 01.01.2015 по 31.12.2018, по мнению истца, общая сумма непокрытых доходами расходов концессионера по системам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения составила 385 755 270 руб., из них 183 063 000 руб. возмещено из бюджета. Таким образом, истец считает, что общая сумма не возмещенных расходов, связанных с тарифным регулированием (то есть суммы заявленных, но неполученных субсидий) составила 202 691 870 руб.

Обосновывая свои требования в указанной части, истец ссылается на постановление Администрации от 05.04.2022 № 711 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо- и теплоснабжения, водоотведения», согласно пункту 11 которого концессионер обязан привлечь инвестиции в размере не менее 800 млн. руб. в целях создания и реконструкции объекта концессионного соглашения. Возмещение непокрытых расходов концессионера, связанных с тарифным регулированием осуществляемых видов деятельности, осуществляется за счет концедента, если они не покрываются за счет доходов, полученных концессионером от осуществления деятельности по концессионному соглашению.

В целях определения суммы полученных убытков в указанной части истцом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы (т.4, л.д. 142-155).

Истец предложил поставить перед экспертной организацией вопрос о том, каков размер расходов концессионера, связанных с тарифным регулированием и не покрытых за счет доходов, полученных концессионером от осуществления деятельности по концессионному соглашению от 03.07.2013 за период с 01.01.2015 по 31.12.2019.

Вопреки мнению ФИО2 в апелляционной жалобе, в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции отказано обоснованно.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Исходя из разъяснений пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

В абзаце 3 пункта 11 этого же Постановления указано на запрет лицам, участвующим в деле, предоставлять материалы и документы для производства судебной экспертизы непосредственно эксперту без участия суда.

Таким образом, передача документов в производство экспертного учреждения осуществляется строго под контролем суда, определяющего их состав и полноту, а также исключающего возможные злоупотребления со стороны заинтересованных в проведении экспертизы лиц.

В судебном заседании на вопрос суда о документах, на основании которых истец предлагает экспертной организации провести экспертизу по поставленному вопросу, представители истца пояснили, что таким документами могут являться истребованные у РСТ материалы тарифных дел, на основании которых устанавливались тарифы для концессионера в спорные периоды времени. При этом представители истца пояснили, что в рамках настоящего дела ими не оспаривается размер тарифов, установленный РСТ.

Также из пояснений представителей истца следует, что какие-либо документы, свидетельствующие о понесенных ООО «МКС» затратах в рамках концессионного соглашения, конкурсному управляющему переданы не были.

Суд первой инстанции пришел к выводу, с которым соглашается судебная коллегия, что материалы тарифного дела, на которые ссылается истец, не могут являться основанием для определения размера расходов концессионера, связанных с тарифным регулированием и не покрытых за счет доходов, полученных концессионером от осуществления деятельности по концессионному соглашению от 03.07.2013 за период с 01.01.2015 по 31.12.2019, без предоставления истцом первичных документов, свидетельствующих о несении таких расходов концессионером.

Перечень документов, представляемых для определения размера тарифа, устанавливается Основами ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 № 406, и Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075. На основании указанных в названных нормативных правовых актах документов не может быть определен размер расходов концессионера, не покрытых за счет доходов от регулируемого вида деятельности; указанные расходы могут быть подтверждены только первичными документами бухгалтерского учета, которые в материалы тарифного дела не представляются.

Суд также принял во внимание, что из экспертного заключения РСТ по рассмотрению дела № 204-2015 «Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую ООО «Междуреченские коммунальные системы» на территории городского поселения Междуреченский Кондинского района на 2015-2018 годы» следует, что для формирования тарифа ООО «МКС» не представило утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу. Таким образом, при формировании тарифа самим концессионером не была представлена, и, соответственно не была включена в его состав, инвестиционная составляющая (аналогичные рекомендации о разработке и утверждении инвестиционной программы по реконструкции и модернизации объектов системы теплоснабжения отражены в протоколе заседания правления РСТ от 13.12.2017 № 87; об отсутствии инвестиционной программы имеется указание в иных протоколах заседания правления РСТ (протокол № 90 от 13.12.2016).

При указанных обстоятельствах, учитывая, что предметом настоящего спора не является спор об экономической обоснованности установленных концессионеру тарифов по регулируемым видам деятельности, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку истцом не представлено первичных бухгалтерских документов, необходимых для проведения испрашиваемой экспертизы.

ФИО2 в апелляционной жалобе указывает, что документы передавались конкурсному управляющему ФИО5, в подтверждение чего представил акты приема-передачи документов. Между тем, согласно положениям статьи 268 АПК РФ новые доказательства, не представленные в суд первой инстанции без уважительной причины, не принимаются судом апелляционной инстанции. Конкурсный управляющий ФИО5 в рамках дела № А75-17536/2019 о банкротстве ООО «МКС» отстранен от должности конкурсного управляющего должником в связи с дисквалификацией. Сам истец наличие у него документов отрицает. ФИО2 в апелляционной жалобе также указывает, что он не мог организовать расчет и фиксацию осуществленных ООО «МКС» расходов на создание и улучшение объектов, переданных в управление.

Кроме того, как уже упоминалось ранее, истцу на основании Порядка № 1625 в спорные периоды времени производились выплаты субсидии, целевым назначением которых являлась компенсация недополученных доходов и (или) финансовое обеспечение (возмещение) затрат по регулируемым видам деятельности.

Согласно Порядку № 1625 предоставление указанных субсидий носит заявительный характер, в Порядке определен перечень документов, которые необходимо представить для получения субсидии, сроки такого предоставления, а также определено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения представленных заявителем расчетов суммы субсидии выдает заключение о размере субсидии.

В материалы дела представлены заключения уполномоченного органа Администрации о размере субсидий, согласованном в соответствии с Порядком № 1625 (т.3, л.д. 36-42), а также договоры о выплате субсидий (т.3, л.д. 138-141). Доказательств того, что истец в установленном законом порядке оспаривал условия указанных договоров, в том числе в части размера субсидии, согласованной и выплаченной концессионеру, суду не представлено, как не заявлено и доводов о несогласии с суммами субсидий, выплаченных за период действия концессионного соглашения , в рамках настоящего дела с предоставлением доказательств, свидетельствующих о неправомерном определении ответчиками суммы выплаченных субсидий.

Общая сумма выплаченных концессионеру субсидий за счет средств муниципального бюджета по объектам, являющимся объектами концессионного соглашения, за период с 2013 по 2019 год составила 235 870 136,41 руб. Истцом не представлено доказательств того, что указанная сумма не в полной мере компенсировала недополученные доходы и (или) финансовое обеспечение (возмещение) затрат концессионера по регулируемым видам деятельности.

Из условий концессионного соглашения не усматривается, что стороны достигли соглашения о компенсации за счет бюджетных средств, выплачиваемых концедентом, каких-либо еще расходов концессионера.

В отзыве на иск Комитет ссылалось на то, что получение субсидий в меньшем объеме, чем испрашивалось концессионером, не оспаривалось ООО «МКС» в установленном порядке, каких-либо возражений относительно выплаченных сумм субсидии ООО «МКС» не заявлялось.

В отзыве на иск Управление ЖКХ ссылалось на то, что в расчете суммы иска ответчиком неправомерно учтены расходы в отношении поселений Леуши, Луговой, Куминский, поскольку в отношении системы ЖКХ указанных муниципальных образований концессионное соглашение не заключалось.

Данные возражение не были опровергнуты ни истцом, ни подателем апелляционной жалобы.

Поскольку ни один из пунктов приложения № 2 к концессионному соглашению, содержащий перечень объектов, подлежащих созданию концессионером, не выполнен в период действия соглашения, постольку у концедента не возникает обязанности в соответствии с частью 5 статьи 15 Закона № 115-ФЗ в случае досрочного расторжения концессионного соглашения возместить концессионеру расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Условиями концессионного соглашения установлена обязанность концессионера осуществить инвестиции в создание и реконструкцию объекта соглашения в соответствии с утвержденными в установленном порядке инвестиционными программами

Приказом департамента жилищно-коммунального комплекса и энергетики Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.09.2014 № 97-П утверждена инвестиционная программа филиала ООО «КонцессКом» «Междуреченский коммунальные системы» о реконструкции и модернизации системы теплоснабжения гп. Междуреченский Кондинского района с использованием альтернативного топлива (древесина) и показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения на 2014-2024 год, в соответствии с приложением № 2 к которому в качестве основных финансовых источников на реализацию инвестиционной программы определены собственные средства (кредит) ООО «Концесском» «МКС».

В результате реализации программы планировалось снижение затрат на выработку тепла, сокращение потерь, повышение энергоэффективности. В соответствии с приложением № 3 к приказу от 29.09.2014 № 97-П величина технологических потерь в результате реализации программы должна снизиться с 24,6 (тыс. Гкал) в 2014 году до 16,5 к 2016 году и 6,7 к 2019 году. Поскольку ни одно из утвержденных программой мероприятий не было выполнено ООО «МКС», следовательно, энергоэффективность не повышена и потери не были сокращены, как правомерно указывает ответчик, названное также приводило к убыточности деятельности ООО «МКС», тем самым ресурсоснабжающая организация сама своим поведением содействовала увеличению размера своих потерь.

Компенсация таких потерь не может быть возложена на концедента.

Таким образом, как верно указано в обжалуемом решении, материалами дела подтверждается, что в спорный период времени концессионер владел и пользовался муниципальным имуществом, оказывал услуги потребителям тепловой энергии, водоснабжения, водоотведения, собирал платежи с населения и других потребителей (абонентов), не внося платы по концессионному соглашению, при этом мероприятия, предусмотренные концессионным соглашением по созданию и реконструкции объекта концессионного соглашения не исполнял, длительное время не разрабатывал и не утверждал в соответствии с условиями концессионного соглашения инвестиционную программу, а после ее утверждения – не реализовывал), в то время как концедент в соответствии с принятыми на себя обязательствами производил выплаты субсидий на основании Порядка № 1625, а также направляло финансирование на модернизацию и капитальный ремонт котельных, на котором осуществляло свою деятельность ООО «МКС» и которые являлись предметом концессионного соглашения. Кроме того, при расторжении концессионного соглашения стороны не согласовали размер подлежащих возмещению концессионеру расходов в соответствии с приложением № 6 к концессионному соглашению.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с муниципального образования в пользу истца убытков и удовлетворения заявленных требований.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Доводам и возражениям сторон судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.04.2023 по делу № А75-10441/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.


Председательствующий


Т.А. Воронов

Судьи


Е.Б. Краецкая

О.А. Сидоренко