Постановление от 1 сентября 2024 г. по делу № А53-24090/2021

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24090/2021
город Ростов-на-Дону
01 сентября 2024 года
15АП-16851/2023


Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2024 года.


Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сороки Я.Л.,

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Брылевым П.А.(до перерыва),

секретарем судебного заседания Гатиловой М.М. (после перерыва),

при участии:

от ООО «Созидание»: представитель ФИО1 по доверенности от 20.04.2023, удостоверение № 2722,

от АО «Комбинат Крупнопанельного Домостроения»: представитель ФИО2 по доверенности от 25.06.2024, представитель ФИО3 по доверенности от 06.06.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Комбинат Крупнопанельного Домостроения»на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 30.08.2023 по делу № А53-24090/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «Созидание»к акционерному обществу «Комбинат Крупнопанельного Домостроения»,при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Аффари»; общества с ограниченной ответственностью «Леон»; общества с ограниченной ответственностью «СК Донстройкомплект»; общества с ограниченной ответственностью «Спецзащита»,и по встречному иску о взыскании задолженности,



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Созидание» (далее – истец, ООО «Созидаие») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» (далее – ответчик, АО «ККПД») о взыскании основной задолженности в сумме 35 827 114,39 руб.

В свою очередь, акционерное общество «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» направило в суд встречное исковое заявление, предъявленное к обществу с ограниченной ответственностью «Созидание», в котором просило взыскать с ООО «Созидание» суммы неотработанного аванса в размере 8 431 047, 37 руб., образовавшиеся в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Созидание» обязательств по договорам подряда N 23/03/20 от 23.03.2020 г., N 38 от 19.03.2020 г., N 32 от 18.03.2020 г., N 47 от 10.04.2020 г., N 48 от 10.04.2020 г.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО «Аффари», ООО «Леон», ООО «СК Донстройкомплект», ООО «Спецзащита».

В процессе судебного разбирательства ООО «Созидание» заявило ходатайство в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно о фальсификации актов освидетельствования скрытых работ, представленных АО «ККПД».

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают заявление общества, доводы заявителя носят предположительный характер и являются несостоятельными ввиду отсутствия каких-либо доказательств в их подтверждение.

Решением суда Ростовской области от 30.08.2023 с акционерного общества «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Созидание» взыскана задолженность в размере 35 827 114, 39 рублей и 80 000 рублей в счет возмещения расходов по оплате судебной экспертизы. С акционерного общества «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 рублей. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что работы ООО «Созидание» были выполнены не в полном объеме. В связи с нарушением сроков производства работ и необходимостью сдачи жилых домов (корпуса 8-2, 5-2.1) в декабре 2020 г. для производства работ были привлечены иные подрядчики: ООО «Афари», ООО «Леон», ООО «СК Донстройкмоплект», ООО «Спецзащита». После завершения комплекса работ привлеченными подрядчиками, сдачи многоквартирных домов с сопутствующей этому передачей исполнительной, технической документации ООО «Созидание» письмом от 26.04.2021 исх. № 48 направило акты выполненных работ на остаток выполненных работ по заключенным договорам, которые были датированы 22.01.2021 и 17.01.2021, приложив комплект документации по двум корпусам (5-2.1,8-2). Акты на скрытые работы, которые как указывает ООО «Созидание», проводились за несколько месяцев до их предъявления к приемке и скрыты последующими работами. Представленные сертификаты на примененные материалы частично не соответствуют условиям договоров, применены иные материалы, чем предусмотрены проектной документацией, ряд сертификатов и паспортов на примененные материалы отсутствуют. Протоколы испытаний образцов раствора на прочность, датированные 17.11.2020, 02.12.2020, 07.12.2020, 09.12.2020 с датами отбора проб только за период с октября по ноябрь 2020 уже были приняты и оплачены генеральным подрядчиком. Протоколы испытаний бетона датированы ноябрем 2020 года с указанием дат бетонирования в октябре-ноябре 2020 года были приняты и оплачены генеральным подрядчиком. К ряду актов на скрытые работы отсутствовали протоколы на испытание бетона. Представленные к приемке акты выполненных работ 28.04.2021 даже исходя из пороков в части оформления не могли быть приняты к учету, так как датированы 17.01.2021 и 22.01.2021 в нарушение императивного указания ч.3. ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которой первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным – непосредственно после его окончания. Доказательств своевременного направления актов выполненных работ, равно как и уведомлений о необходимости принятия скрытых работ не имеется. Фактически работы ООО «Созидание» после 23.11.2020 не выполнялись. Суд не мотивировал причину взыскания 100% стоимости монтажа дверей (728 шт. по договорам №№ 32,48), поскольку из представленных истцом документов следует, что их всего объема давальческого материалы им были получены 152 двери. Назначая строительно-техническую экспертизу, принимая во внимание, что предметом спора является не факт выполнения работ, а их исполнитель ввиду нескольких претендентов суд поставил на разрешение эксперта вопросы, направленные на определение объема и стоимости выполненных работ по договорам, без указания необходимости определения лица, их выполнившего или анализа исполнительной документации. Вопросы, поставленные судом на разрешение эксперта, в резолютивной части определения от 09.02.2022 не соответствуют вопросам указанным судом в мотивировочной части определения. Экспертное заключение ООО «Стройэксперт» от 20.07.2022 № 07-21-Э содержит указание, что установить исполнение работ истцом не представляется возможным. Третьими лицами представлены документы, подтверждающие факт выполнения работ. Из содержания имеющихся в материалах дела документов следует, что имеется дублирование видов и объема работ.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Лион» просило решение суда отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «СК Донстройкомплект» просило решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Определением от 28.01.2024 производство по апелляционной жалобе было приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы.

Определением от 06.06.2024 производство по жалобе возобновлено.

В составе суда произведена замена судьи. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

От АО «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» поступили возражения на дополнительные пояснения, которые судом рассмотрены и приобщены к материалам дела.

В судебном заседании суд приобщил возражения АО «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» на дополнительные пояснения к материалам дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 21.08.2024 до 12 час. 05 мин.

После перерыва представитель АО «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ООО «Созидание» против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО «Созидание» (далее - подрядчик) и с АО «Комбинат Крупнопанельного Домостроения» (далее - генподрядчик) заключены следующие договоры подряда (далее - Договоры):

N 32 от 18.03.2020 г (далее по тексту - Договор N 32), по условиям которого подрядчик обязан был выполнить комплекс общестроительных работ по монтажу входных дверей на объекте (жилом доме), имеющем адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, жилой район "Левенцовский" МКР_8, корпус 8-2, а генподрядчик принять результат работ и оплатить. В соответствие условиям Договора N 32 стоимость работ составила 295 558,19 руб., в том числе НДС 20% - 49 259,70 руб.

- N 38 от 19.03.2020 г (далее по тексту - Договор N 38), по условиям которого подрядчик обязан был выполнить комплекс общестроительных работ: отделочные работы мест общего пользования выше 0.000 на объекте, имеющем адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, жилой район "Левенцовский" МКР_8, корпус 8-2, а генподрядчик принять результат работ и оплатить. В соответствие условиям Договора N 38 стоимость работ составила 21 744 617,46 руб., в том числе НДС 20% - 3 624 102,91 руб.;

- N 23/03/20 от 20.03.2020 г (далее по тексту - Договор N 23/03/20), по условиям которого подрядчик обязан был выполнить комплекс общестроительных работ: устройство гипсовых перегородок на объекте, имеющем адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, жилой район "Левенцовский" МКР 8, корпус 8-2, а генподрядчик принять результат работ и оплатить. В соответствие условиям Договора N 23/03/20 стоимость работ составила 10 987 642,82 руб., в том числе НДС 20% -1 831 273,80 руб.

- N 47 от 10.04.2020 г (далее по тексту - Договор N 47), по условиям которого подрядчик обязан был выполнить комплекс общестроительных работ: отделочные работы мест общего пользования выше 0.000 на объекте, имеющем адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, жилой район "Левенцовский" МКР_5, корпус 2.1, а Ответчик принять результат работ и оплатить. В соответствие условиям Договора N 47 стоимость работ составила 14850029,74 руб., в том числе НДС 20% -2475004,96 руб.

- N 48 от 10.04.2020 г (далее по тексту - Договор N 48), по условия которого подрядчик обязан был выполнить комплекс общестроительных работ: монтаж входных дверей на объекте, имеющем адресные ориентиры: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, жилой район "Левенцовский" МКР_5, корпус 2.1, а генподрядчик принять результат работ и оплатить. В соответствие условиям Договора N 48 стоимость работ составила 229 879,00 руб., в том числе НДС 20% -38 313,17 руб.

Как утверждает истец по первоначальному иску, после завершения выполнения этапа работ подрядчик 23.11.2020 нарочно передал генподрядчику исполнительные документы по этапу выполненных работ: по Договору N 38 на сумму 187 453, 40 руб., по Договору N 23/03/20 на сумму 1 818 669,68 руб., по Договору N 47 на сумму 2 003 839,90 руб.,

Генподрядчик не вернул подписанные исполнительные документы от 23.11.2020 г, хотя, при проведении зачета взаимных требований, учел стоимость выполненных по ним работ в Акте зачета взаимных требований от 31.12.2020.

Апелляционный суд отмечает, что работы в вышеуказанной части предметом спора сторон не являются, факт их выполнения признан, встречные требования сформулированы за вычетом стоимости данных работ.

08.12.2020 подрядчик нарочно передал исполнительные документы по очередному этапу выполненных работ, однако генподрядчик уклонился от их принятия, в связи с высокой загруженностью.

В связи с уклонением генподрядчика от получения нарочной исполнительной документации, она была направлена почтой: по Договорам 23/03/20, N 38, N 32 исполнительная документация oт 17.01.2021 г.- квитанция N ED146866718RU от 26.04.2021г; по Договорам N 47, N 48, исполнительная документация от 22.01.2021 г. - квитанция N 9ED146866704RU от 26.04.2021 г.

Как утверждает истец по первоначальному иску, работы по договорам выполнены в полном объеме и надлежащем качестве, что подтверждается актами выполненных работ, направленными в адрес генподрядчика. Мотивированного отказа от подписания актов не поступило, в связи с чем истец считает работы принятыми и подлежащими оплате.

Генподрядчик своих обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме не выполнил.

В порядке досудебного урегулирования спора подрядчик направил в адрес генподрядчика претензию от 22.06.2021, содержащую требование об оплате задолженности в общей сумме 35 827 114,39 рублей, а именно: по Договору N 32 - 236 446,55 руб., по Договору N 38 - 17 744 617,46 руб., по Договору N 23/03/20 - 7 790 114,26 руб., по Договору N 48 - 160915,30 руб., по Договору N 47 - 9 895 020,82 руб.

Требования претензии в добровольном порядке не удовлетворены, что послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Возражая по первоначальному иску АО «ККПД» указало, что работы по договорам подрядчиком не выполнены, в связи с чем, оплате не подлежат. Так, как указал ответчик по первоначальному иску, 28.04.2021 г. посредством почтовой связи в их адрес от подрядчика поступили следующие документы: справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 по договорам подряда N 23/03/20 от 23.03.2021 г., N 38 от 19.03.2020 г., N 32 от 18.03.2020 г., N 47 от 10.04.2020 г., N 48 от 10.04.2020 г., исполнительная документация по договорам, ведомости объемов работ по договорам. В установленный п. 8.5 Договоров срок АО «ККПД» направило в адрес ООО «Созидание» письмо об отказе в принятии и подписании актов по форме КС-2,КС-3, который получен 27.05.2021 г. Кроме того, ответчик по первоначальному иску указал, что работы были предъявлены к приемке с нарушением пункта 8.4 Договоров, исполнительная документация не подписана со стороны подрядчика. Их представленных в материалы дела документов, которыми истец по первоначальному иску подтверждает закупку материалов для выполнения работ по Договорам, не возможно сделать однозначный вывод о том, что они были приобретены для исполнения спорных Договор, а не для исполнения обязательств с другими контрагентами. Доказательств завоза материалов на спорный объект подрядчиком не представлено. Работы на объекте выполнялись третьими лицами, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и подписанными актами по форме КС-2, КС-3.

Третьи лица по первоначальному иску возражали, представили отзывы на первоначальное исковое заявление, пояснили, что заявленные ООО «Созидание» к оплате работы были выполнены ими в рамках заключенных с АО «ККПД» договоров, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и двусторонне подписанными актами.

Обращаясь со встречными исковыми требованиями АО «ККПД» указало, что на основании п. 2.4.1 спорных Договоров, генподрядчик произвел оплату авансов в адрес ООО "Созидание", которые подрядчиком не были отработаны.

Так, по договору подряда N 23/03/20 от 23.03.2020 г. оплачен аванс в сумме 3 197 528,56 руб. платежными поручениями N 6127 от 10.09.2020 г., N 8873 от 08.12.2020 г., ООО «Созидание» выполнило работ на сумму 1 818 669,68 руб., сумма генподрядного вознаграждения составляет 72 746,79 руб. соответственно, сумма неотработанного аванса по указанному договору составляет 1 451 605,67 руб.;

по договору подряда N 38 от 19.03.2020 г. оплачен аванс в сумме 4 000 000 рублей, платежными поручениями N 9528 от 28.12.2020 г. N 8963 от 09.12.2020 г. N 8829 от 02.12.2020 г. N 7865 от 05.11.2020 г., ООО «Созидание» выполнено работ на сумму 187 453,40 руб., сумма генподрядного вознаграждения составляет 7 498,14 руб., соответственно, сумма неотработанного аванса составляет 3 820 044,74 руб.;

по договору подряда N 32 от 18.03.2020 г. оплачен аванс в сумме 59 111,64 руб. платежным поручением N 6128 от 10.09.2020 г. ООО «Созидание» по указанному договору работы не выполнило, сумма неотработанного аванса составляет 59 111,64 руб.

по договору N 47 от 10.04.2020 г. оплачен аванс на сумму 4 955 008,92 руб. платежными поручениями N 9441 от 24.12.2020 г., N 6129 от 10.09.2020 г., N 6123 от 10.09.2020 г., N 3311 от 10.07.2020 г., ООО «Созидание» выполнило работ на сумму 2 003 839,90 руб., сумма генподрядного вознаграждения составляет 80 153,60 руб., соответственно, сумма неотработанного аванса составляет 3 031 322,62 руб.;

по договору подряда N 48 от 10.04.2020 г. оплачен аванс в размере 68 963,70 руб. платежным поручением N 6126 от 10.09.2020 г. ООО «Созидание» по указанному договору работы не выполнило, сумма неотработанного аванса составляет 68 963,70 руб.

В соответствии с п. 2.4.1. указанных выше договоров подряда: "Подрядчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента перечисления аванса, обязан предоставить Генподрядчику заверенные копии первичных документов (накладных, документов об оплате, при необходимости договоров поставки (купли-продажи)) товара, подтверждающие приобретение строительных материалов, необходимых для выполнения Работ по настоящему Договору. В случае, если Подрядчик не предоставит первичные документы, подтверждающие закупку строительных материалов на сумму не менее 70% (семидесяти процентов) от суммы перечисленного аванса. Генподрядчик имеет право потребовать от Подрядчика возврата авансового платежа; в полном объеме и расторжения настоящего Договора в течение 3 (трех) рабочих дней с момента предъявления Генподрядчиком соответствующего требования в письменной форме".

В нарушении указанного пункта ООО «Созидание» не предоставлены в адрес АО «ККПД» документы, подтверждающие закупку строительных материалов для выполнения работ по Договорам подряда N 23/03/20 от 23.03.2020 г., N 38 от 19.03.2020 г., N 32 от 18.03.2020 г., N 47 от 10.04.2020 г., N 48 от 10.04.2020 г. на сумму не менее 70% от суммы перечисленного аванса.

02.09.2022 г. АО «ККПД» в адрес ООО «Созидание» было направлено уведомление исх. N 1O-1491/22-к об одностороннем расторжении Договоров подряда N 23/03/20 от 23.03.2020 г., N 38 от 19.03.2020 г., N 32 от 18.03.2020 г., N 47 от 10.04.2020 г., N 48 от 10.04.2020 г. и возврате полученных, но неотработанных авансов по указанным договорам в общей сумме: 8 431 04737 руб., требования подрядчиком не исполнены, что послужило основанием для обращения в суд со встречным иском.

При принятии судебного акта суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, исходя из буквального толкования указанной нормы права, а также, учитывая положения пункт 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В обоснование своих возражений относительно заявленных первоначальных исковых требований, ответчик ссылается на то, что в ответ на предоставленные истцом акты, был направлен мотивированный отказ в приемке (исх. N 10-977/21-К от 25.05.2021) в котором указано на следующие недостатки: справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 по договорам подряда N 23/03/20 от 23.03.2021 г., N 38 от 19.03.2020 г., N 32 от 18.03.2020 г., N 47 от 10.04.2020 г., N 48 от 10.04.2020 г., были предоставлены в адрес генподрядчика 28.01.2021 г., однако дата сдачи в них указана 17.01.2021 и 20.01.2022 г., что не соответствует действительности, так как работы фактически не выполнены, исполнительная документация по договорам не подписана со стороны подрядчика, в частности отсутствуют подписи ответственных лиц.

В связи с этим, ответчик полагает, что работы истцом не выполнены, а потому не полежат оплате.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что истцом в одностороннем порядке подписаны акты приемки выполненных, справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым ответчиком к оплате предъявлены работы на сумму 35 827 114, 39 рублей.

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что между сторонами возник спор относительно объема и стоимости выполненных работ.

Суд исходил из того, что поскольку работы выполнены, объект сдан в эксплуатацию (что не опровергнуто сторонами), при наличии нескольких претендентов на их выполнение и оплату, недоказанности фактического исполнителя этих работ, спор в этой части подлежит разрешению с позиции права.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Указанные обстоятельства послужили основанием для заявления истцом ходатайства о назначении экспертизы с целью определения фактически выполненных ответчиком объемов работ и определения их качества. Ответчик против проведения экспертизы не возражал.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для разъяснения вопросов об объеме выполненных работ, их качестве необходимы специальные познания, суд, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайства истца и ответчика и назначает судебную экспертизу, для определения объема и стоимости выполненных работ.

Определением суда от 09.02.2022 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы. Проведение экспертизы поручено ООО «СТРОЙЭКСПЕРТ».

20.07.2022 от ООО «СТРОЙЭКСПЕРТ» поступило заключение эксперта N 07-21Э от 20.07.2022.

При ответе на первый вопрос эксперт указал, что Объемы фактически выполненных работ на основании договора подряда N 23/03/20 от 23.03.2020 г., соответствуют приложению (протоколу согласования договорной цены) к указанному договору в полном объеме. Стоимость соответствует указанному договору и составляет 10 987 642,82 (десять миллионов девятьсот восемьдесят семь тысяч шестьсот сорок два рубля 82 копейки). При этом однозначно установить исполнение работ Подрядчиком по указанному договору в полном объеме не представляется возможным ввиду отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Объемы фактически выполненных работ на основании договора подряда N 38 от 19.03.2020 г., соответствуют приложению (протоколу согласования договорной цены) к указанному договору в полном объеме. Стоимость соответствует указанному договору и составляет 21 744 617,46 (двадцать один миллион семьсот сорок четыре тысячи шестьсот семнадцать рублей 46 копеек). При этом однозначно установить исполнение работ Подрядчиком по указанному договору в полном объеме не представляется возможным ввиду отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Объемы фактически выполненных работ на основании договора подряда N 32 от 18.03.2020 г., соответствуют приложению (протоколу согласования договорной цены) к указанному договору в полном объеме. Стоимость соответствует указанному договору и составляет 295558,19 (двести девяносто пять тысяч пятьсот пятьдесят восемь тысяч рублей 19 копеек). При этом однозначно установить исполнение работ Подрядчиком по указанному договору в полном объеме не представляется возможны ввиду отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что объемы фактически выполненных работ на основании договора подряда N 47 от 10.04.2020 г., соответствуют приложению (протоколу согласования договорной цены) к указанному договору в полном объеме. Стоимость соответствует указанному договору и составляет 14 850029,74 (четырнадцать миллионов восемьсот пятьдесят тысяч двадцать девять рублей 74 копейки). При этом однозначно установить исполнение работ Подрядчиком по указанному договору в полном объеме не представляется возможный ввиду отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Объемы фактически выполненных работ на основании договора подряда N 48 от 10.04.2020 г., соответствуют приложению (протоколу согласования договорной цены) к указанному договору в полном объеме. Стоимость соответствует указанному договору и составляет 229 879,00 (двести двадцать девять тысяч восемьсот семьдесят девять рублей). При этом однозначно установить исполнение работ Подрядчиком по указанному договору в полном объеме не представляется возможным ввиду отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

По смыслу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов отнесены к одному из средств доказывания фактов, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснил, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу частей 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение судебной экспертизы, выполненное экспертами общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙЭКСПЕРТ" (ОГРН <***>, ИНН <***>), оценено судом по правилам названных норм и разъяснений, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Эксперт, являющийся квалифицированным специалистом в исследуемой области, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Нарушения экспертом основополагающих методических и нормативных требований при производстве исследования, сторонами не представлены.

При проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, методическими и специализированными источниками. В распоряжении эксперта находились материалы арбитражного дела, а также документы по спорным договорам, необходимые для исследования.

Заключение эксперта содержит ответы на поставленные перед ним вопросы. Данные ответы понятны, не противоречивы, следуют из проведенного исследования, ответы носят четкий и утвердительный характер, подтверждены фактическими данными, в связи с чем, у суда отсутствовали основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

Выводы эксперта сторонами надлежащим образом не опровергнуты.

При таких обстоятельствах суд принял заключение судебной экспертизы как надлежащее доказательство по делу.

ООО «Созидание» ознакомившись с поступившим заключением, заявило ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы по определению стоимости подтвержденных исполнительной документацией спорных работ. Однако впоследствии от заявленного ходатайства общество отказалось.

АО «ККПД» ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы не заявил, денежные средства на депозитный счет суда не внес, хотя в рамках настоящего спора именно на сторону заказчика относится обязанность по доказыванию факта выполнения работ иными лицами.

В связи с изложенным ходатайство о назначении дополнительной экспертизы судом первой инстанции не рассматривалось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтверждается факт выполнения работ ответчиком на объекте в объеме, установленном заключением экспертизы

Экспертному исследованию подвергнуты работы по односторонним актам по форме КС-2, КС-3.

Соответственно мотивы отказа ответчика от приемки и оплаты этого объема работ, определенного экспертным учреждением в сумме 35 827 114, 39 рублей, суд признал необоснованными, несмотря на односторонний характер актов истца в этой части.

Пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно материалам делам бесспорно подтвержден факт предъявления истцом ответчику - АО «ККПД» актов приемки выполненных работ.

Письмом за исх. N 10-977/21-К от 25.05.2021 генподрядчик отказался от подписания актов приемки выполненных работ, ссылаясь на то, что предъявленные к приемке работы истцом по первоначальному иску не выполнялись.

Суд, установив указанные выше обстоятельства, исходит из того, что ООО «Созидание» доказало факт надлежащего выполнения работ в объеме, установленном экспертным заключением.

Доводы ответчика по первоначальному иску и третьих лиц, направленные на отрицание выполнения спорных работ ООО «Созидание» и утверждение об их выполнение иными подрядчиками - третьим лицом, не приняты судом первой инстанции судом во внимание, поскольку доказательств, безусловно и неопровержимо подтверждающих указанное, ни АО «ККПД», ни третьими лицами в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд отметил, что исходя из представленных в материалы дела доказательств, вопреки доводам АО «ККПД», следует, что работы продолжали выполняться истцом после заключения договоров с третьими лицами, что подтверждается накладной N 30 от 03.12.2020 о передаче ответчиком Истцу давальческого материала, актами передачи материалов от 12.2020 г., журналами производства работ на объекте 8-2 и 5.2-1, платежными поручениями N 8829 от 02.12.2020, N 8873 от 08.12.2020, N 8963 от 09.12.2020, N 9441 от 24.12.2020, N 9528 от 28.12.2020.

До окончания фактически выполненных работ, спорные договоры не расторгались, что подтверждается встречным исковым заявлением и пояснениями сторон, данными в судебных заседаниях.

Доводы АО «ККПД» о том, что вступившее в законную силу решения Арбитражного суда по делам N А53-18289/21 от 23.09.2021 г., N А53-17995/21 от 09.12.2021 г., N А53-18438/21 от 27.01.2022 г. имеет преюдициальное значение для настоящего спора, рассмотрены и отклонены судом первой инстанции, поскольку у суда отсутствуют правовые основания для утверждения об идентичности фактических обстоятельств, в связи с тем, что при рассмотрении настоящего дела, доказыванию подлежат обстоятельства, отличные от обстоятельств, установленных в указанных делах.

В отношении доводов, касающихся выполнения работ новыми подрядчиками, суд первой инстанции также указал следующее.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и, при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования, отказаться от договора подряда, либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанной статьей предусмотрено право заказчика установить срок для устранения замечаний и, как следствие (при не устранении замечаний), поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Однако доказательства того, что АО «ККПД» в порядке пунктов 2 и 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявляло ООО «Созидание» претензии в связи с ненадлежащим выполнением обязательств по спорным, устанавливало срок для устранения недостатков и, по его истечении, отказалось от исполнения договора, в материалах дела отсутствуют.

Сведений о том, что рассматриваемые договоры на момент привлечения к выполнению работ третьих лиц были расторгнут сторонами или прекратили свое действие по иным основаниям, суду не представлено.

В связи с чем, в рамках действующих обязательств подряда, возникших из спорных договоров АО «ККПД» не вправе ссылаться на отсутствие обязанности по оплате выполненных ООО «Созидание» работ вследствие заключения каких-либо иных договоров подряда на выполнение работ на том же объекте.

При одновременном продолжении исполнения спорных договоров, не расторгнутых сторонами в установленном порядке, риски привлечения иных подрядчиков к продолжению работ относятся на сторону заказчика.

Уклонение заказчика в сложившейся ситуации от фиксации состояния объекта строительства и объема выполненных работ ООО «Созидание» до момента привлечения новых подрядчиков не должно создавать заказчику необоснованных преимуществ по правилам статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела не доказана фактическая хронология выполнения объема работ, на который одновременно претендуют ООО «Созидание» и ООО «Аффари», ООО «Леон», ООО «СК Донстройкомплект», ООО «Спецзащита». Учитывая неисполнение заказчиком обязанностей, вытекающих из фактически сложившихся правоотношений истца и ответчика и предусмотренных статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд посчитал не опровергнутым право ООО «Созидание» на оплату объема работ, установленного экспертным заключением ООО «СТРОЙЭКСПЕРТ» N 07-21Э от 20.07.2022.

Суд первой инстанции отметил, что исходя из предметов как спорных договоров подряда, заключенных между сторонами спора, так и представленных договоров с третьими лицами, наименования и виды работ действительно пересекаются, повторяются. Однако, из представленных доказательств на момент рассмотрения спора невозможно установить кем спорные работы выполнялись.

Данное обстоятельство вызвано исключительно действиями заказчика, который при одновременном продолжении исполнения спорных договоров истца и ответчика, не расторгнутых сторонами в установленном порядке, привлек иных подрядчиков к продолжению работ.

Более того, так, из содержания спорных договоров сторон следует, что в них обозначены в качестве места исполнения работ: "корпус 8-2, корпус 5-2.1", тогда как в представленных договорах с третьими лицами указано на конкретные этажи, секции МКД.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что первоначальные исковые требования являются обоснованными, доказанными, а потому подлежат удовлетворению в полном объеме.

Удовлетворение требований первоначального иска исключает удовлетворение встречных исковых требований.

Суд пришел к выводу, что аванс подрядчиком отработан, и оснований для его возврата не имеется. В связи с чем, в удовлетворении встречного иска суд отказал.

Апелляционный суд исходит из следующего.

Фактическими обстоятельствами настоящего дела, установленными судом первой инстанции, подтвержденными выводами судебной экспертизы, являются следующие обстоятельства.

Между истцом и ответчиком заключены договоры на выполнение работ.

В период действия данных договоров ответчик привлек для выполнения, по его утверждению, тех же работ, которые входили в предмет договора с истцом, третьих лиц.

Стороны не оспаривали и подтверждено судебной экспертизой, что работы, которые в стоимостном выражении являются предметом первоначального требования, выполнены.

Также ответчиком не представлено доказательств расторжения договора до привлечения для выполнения тех же работ иных подрядчиков, доказательств фиксации объема работ выполненных истцом на дату привлечения иных подрядчиков.

Ввиду доказанности факта наличия результата работ, суд первой инстанции, возложив на ответчика риск отсутствия фиксации объема работ выполненных истцом и отказа от договора с истцом на дату привлечения иных подрядчиков, пришел к выводу о взыскании всей стоимости выполненных работ в пользу подрядчика, также в условиях невозможности определения их фактического исполнителя.

Действительно, согласно неоднократно сформулированной судом кассационной инстанции позиции (Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.07.2024 по делу N А32-27728/2022, 16.11.2023 по делу N А32-61279/2022, от 22.09.2022 по делу N А53-17140/2020 и др.), по общему правилу, заказчик не имеет права без расторжения договора или без указания на такое право в самом договоре, выполнять сам, либо нанимать третье лицо для выполнения работ, в отношении которых у него с подрядчиком заключен договор, риск невозможности установления объема работ, выполненных подрядчиком, лежит на заказчике, который не расторгнул договор с подрядчиком в установленном законом порядке и не зафиксировал объем выполненных работ.

Вместе с тем, указанный подход, указывая именно на ситуацию невозможности установления объема работ выполненных подрядчиком, не исключает в рамках ординарных средств доказывания определение объема фактически выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате.

По аналогии суд отмечает, что в рамках рассмотрения подрядных споров, при наличии спора об объеме фактически выполненных конкретным подрядчиком работ, суды учитывают доводы заказчика о том, что работы в действительности выполнены не первоначальным подрядчиком, а иным лицом, именно исходя из представленных сторонами доказательств в подтверждение выполнения работ конкретным подрядчиком (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2024 N Ф05-13112/2024 по делу N А40-172369/2023, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.04.2022 N Ф06-36152/2018 по делу N А65-28481/2017, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.08.2021 N Ф10-3883/2021 по делу N А36-12198/2018).

При таких обстоятельствах в условиях спора о том, кем выполнены работы в объеме предъявленном в денежном выражении по первоначальному иску, а также встречным требованиям о взыскании неотработанного аванса, первичным суд полагает установление того обстоятельства, в какой части работы, на выполнение которых претендует истец и третьи лица пересекаются, то есть дублируются.

Первичным данное обстоятельство суд полагает ввиду того, что по результатам определения пересекающегося объема работ возможна последующая оценка на основании представленных в материалы дела доказательств, того обстоятельства, кем данные работы выполнены фактически.

Вопрос о том кем выполнены работы по договору, разрешается судами путем оценки представленных сторонами спора доказательств (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.09.2022 N Ф08-9682/2022 по делу N А53-17140/2020).

При этом с учетом привлечения иных подрядчиков ответчиком без фиксации объема работ выполненных истцом, сомнения при оценке представленных доказательств, при их (сомнений) наличии, суд толкует в пользу истца.

Суд первой инстанции обратил внимание на пересечение работ, на выполнение которых претендует истец и работ выполненных третьими лицами, однако не выяснил, в какой части работ имеется данное пересечение.

При первоначальной экспертизе вопрос об объеме, видах и стоимости пересекающихся (дублирующихся) работ выполненных ООО «Созидание» по договорам подряда № 32 от 18.03.2020, № 38 от 19.03.2020, № 23/03/2020 от 20.03.2020, № 47 от 10.04.2020, № 48 от 10.04.2020 и ООО «Леон» по договорам № 5-2.1/М от 25.12.2020, №8-2/М от 04.12.2020, №8-2/П от 04.12.2020); ООО «Аффари» по договорам № 55 от 04.12.2020, договор № 56 от 04.12.2020, договор № 57 от 04.12.2020, договор № 58 от 04.12.2020, договор № 54 от 04.12.2020; ООО «Донстройкомплект» по договорам № 66-Л от 04.12.2020, договор № 67-Л от 04.12.2020, договор подряда № 68-Л от 04.12.2020, договор № 69-Л от 04.12.2020; ООО «Спецзащита» по договорам № 19/03/2020 от 19.03.2020 в редакции ДС №1 от 25.12.2020, экспертом не исследовался, судом перед экспертом не ставился.

Определением от 28.01.2024 суд апелляционной инстанции назначил по делу дополнительную экспертизу проведение которой поручено экспертам специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» (340029, <...>) ФИО4, ФИО5.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

Определить, на основании представленной в материалы дела исполнительной (первичной) документации объем, виды и стоимость пересекающихся (дублирующихся) работ (по каждому договору), выполненных:

ООО «Созидание» по договорам подряда № 32 от 18.03.2020, № 38 от 19.03.2020, № 23/03/2020 от 20.03.2020, № 47 от 10.04.2020, № 48 от 10.04.2020

и

ООО «Леон» по договорам договор № 5-2.1/М от 25.12.2020, №8-2/М от 04.12.2020, №8-2/П от 04.12.2020);

ООО «Аффари» по договорам № 55 от 04.12.2020, договор № 56 от 04.12.2020, договор № 57 от 04.12.2020, договор № 58 от 04.12.2020, договор № 54 от 04.12.2020;

ООО «Донстройкомплект» по договорам № 66-Л от 04.12.2020, договор № 67-Л от 04.12.2020, договор подряда № 68-Л от 04.12.2020, договор № 69-Л от 04.12.2020;

ООО «Спецзащита» по договорам № 19/03/2020 от 19.03.2020 в редакции ДС №1 от 25.12.2020.

Эксперты пришли к следующему выводу.

Проведенным анализом информации, представленной в заключенных договорах подряда, являющихся объектами исследования, актах выполненных работ формы КС-2, актах освидетельствования скрытых работ, документах на приобретение материалов эксперты резюмируют о невозможности определения стоимости пересекающихся (дублирующих) работ на основании первичной исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, документов на приобретение материалов), т.к.:

-сравнение видов пересекающихся (дублирующих) работ между ООО «Созидание», ООО «Аффари», ООО «Леон» и ООО «СК «Донстройкомплект» в стоимостном выражении является некорректным, т.к. стоимость сформирована различными сметами (протокол согласования твердой договорной цены) с различными расценками на одни и те же работы у каждой из организаций;

-в состав работ, указанных в протоколах согласования твердой договорной цены договоров подряда, заключенных с ООО «Созидание» входит только наименование работы, тогда как состав работ, указанных в протоколах согласования твердой договорной цены договоров подряда, заключенных с ООО «Аффари», ООО «Леон» и ООО «СК «Донстройкомплект» содержит как наименование работы, так и наименование материала;

- первичная учетная документация (акты освидетельствования скрытых работ), оформленные ООО «Созидание» подписаны в одностороннем порядке производителем работ;

- первичная учетная документация (акты освидетельствования скрытых работ), оформленные ООО «Аффари», ООО «Леон» и ООО «СК «Донстройкомплект» подписаны всеми участниками строительства, содержат приложения в виде сертификатов, деклараций соответствия примененных, однако не корректно оформлены, т.к. указанные участки выполнения работ (оси, этажи здания) не соответствуют участкам, указанным в проектной документации;

- акты освидетельствования скрытых работ, согласно нормативной документации и по сути своего наименования, оформляются только на скрытые работы, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, контроль выполнения которых не может быть проведен после выполнения других работ без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, т.е. на работы, которые визуально можно идентифицировать, таким образом часть работ, указанная в исследуемых договорах подряда, заключенных с ООО «Созидание», ООО «Аффари», ООО «Леон» и ООО «СК «Донстройкомплект» фактически не отражена в актах освидетельствования скрытых работ, соответственно исходя из формулировке поставленного судом вопроса не может быть стоимость рассчитана;

- в первичных учетных документах - товарных накладных, счетах фактуры, счетах на оплату и иных документах на приобретение материалов отсутствует информация для какого из договоров подряда и какого объекта строительства (МКР 8 корпус 8-2 или МКР 5 корпус 5-2.1) приобретался материал, в связи с чем не представляется возможным определить в рамках какого договора подряда приобретался материал, на каком из участков и для какого вида работ использовался материал (не указаны секции и этажи здания), в каком из актов выполненных работ предъявляется к оплате материал;

- исходя из формулировки поставленного вопроса, эксперты проводят сравнение объемов, видов и стоимости работ между ООО «Созидание» и ООО «Аффари», ООО «Леон» и ООО «СК «Донстройкомплект» по каждому из договоров, что приводит к дублированию видов пересекающихся работ в структуре одного договора ООО «Созидание».

Стоимость пересекающихся (дублирующих) работ согласно актам выполненных работ КС-2, в рамках заключенных договоров подряда выполненных:

> ООО «Созидание» по договору подряда №32 от 18.03.20, составляет 295 558,19 руб., в том числе НДС (20%) 59 111,64 руб.:

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №56 от 04.12.20 ООО «Аффари» составляет 120 148, 00 руб., в том числе с НДС (20%) 24 029, 60 руб.

- стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №68-Л от 04.12.2020 ООО «СК «Донстройкомплект» составляет 33 754, 50 руб., в том числе с НДС (20%) 6750, 9 руб.;

>ООО «Созидание» по договору подряда №48 от 10.04.20 ООО «Созидание», составляет 198 273, 90 руб., в том числе с НДС (20%) 39 654, 78 руб.;

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №58 от 04.12.20 ООО «Аффари», составляет 55 076,00 руб., в том числе с НДС (20%) 11 015,20 руб.;

> ООО «Созидание» по договору подряда №38 от 19.03.20, составляет 21 338 403,34 руб., в том числе с НДС (20%) 4 267 680,67 руб.:

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №54 от 04.12.20 ООО «Аффари», составляет 11 768 306,88 руб., в том числе с НДС (20%) 2 353 661,38 руб.;

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №66-Л от 04.12.20 ООО «СК «Донстройкомплект», составляет 7 440 604,90 руб., в том числе с НДС (20%) 1488 120,98 руб.; -стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №8-2/М от 04.12.20 ООО «Леон», составляет 1 899 677,50 руб., в том числе с НДС (20%) 379 935,50 руб.;

> ООО «Созидание» по договору подряда №47 от 10.04.20, составляет 12 381 486,75 руб., в том числе с НДС (20%) 2 476 297,35 руб.:

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №57 от 04.12.20 ООО «Аффари», составляет 1 897 787,50 руб., в том числе с НДС (20%) 379 557,50 руб.; -стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору №69-Л от 04.12.20 ООО «СК «Донстройкомплект», составляет 248 836,96 руб., в том числе с НДС (20%) 49 767,92 руб.;

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору подряда №5-2.1/М от 04.12.20 ООО «Леон», составляет 2 431 932,41 руб., в том числе с НДС (20%) 486 386,48 руб.;

> ООО «Созидание» по договору подряда №23/03/20 от 23.03.20, составляет 10 972 544,90 руб., в том числе с НДС (20%) 2 194 508,98 руб.:

-стоимость пересекающихся (дублирующих) работ по договору подряда №67-Л от 04.12.20 ООО «СК «Донстройкомплект», составляет 2 384 877, 89 руб., в том числе с НДС (20%) 476 975, 58 руб.;

-стоимость пересекающихся (дублирующихся) работ по договору №8-2/П от 04.12.2020 ООО «Леон», составляет 1 267 238, 67 руб., в том числе с НДС (20%) 253 447, 73 руб.

Таким образом, с учетом заключения дополнительной судебной экспертизы, из материалов дела следует:

объем предъявленных к оплате истцом работ по всем актам КС равен 48 107 727,21 руб.;

работы по двусторонним актам КС на сумму 4 009 962,98 руб. (т. 5 л.д. 53-58) ответчиком оплачены в установленном договорами порядке с учетом генподрядного удержания (подтверждено материалами дела (платежные поручения №№ 6127, 8873, 7865, 8829, 8963, 9528, 6128. 6123, 3311, 9441, 6129, 6126 и сторонами не оспаривается);

объем пересекающихся работ, предъявленных истцом и также предъявленных (выполненных) третьими лицами равен 45 186 267,08 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, учитывая поведение сторон и иные обстоятельства настоящего дела, суд приходит к выводу, что истцом не доказано выполнение работ в объеме превышающем 4 009 962,98 руб., в условиях наличия достоверных доказательств выполнения работ в иной части третьими лицами. Ввиду чего в удовлетворении первоначальных требований надлежит отказать, встречные требования удовлетворить.

Данные выводы обусловлены совокупностью следующих обстоятельств и доказательств.

В обоснование первоначальных требований, а также в опровержение встречных требований о взыскании неотработанного аванса истцом представлены односторонние акты КС-2 без первичной документации, за исключением первичной документации относимой к оплаченным и не оспариваемым заказчиком работам.

В данной части (в части представленной истцом первичной документации) заказчик обосновано возразил, что протоколы испытаний образцов раствора на прочность, датированные 17.11.2020, 02.12.2020, 07.12.2020, 09.12.2020 представлены с датами отбора проб только за период с октября по ноябрь 2020 г. (за этот отчетный период акты выполненных работ 23.11.2020 были приняты и оплачены заказчиком), представленные доказательства закупки материалов не соотносятся с их необходимым для производства работ объемом (как в меньшую, так и в большую сторону). Доказательств доставки материалов на объекты не представлено, в том числе такие доказательства не представлены и в опровержение соответствующего довода заказчика (ответчика, т. 2, л.д.124-140).

В установленный п. 8.5 договоров срок АО «ККПД» направило в адрес ООО «Созидание» письмо об отказе в принятии и подписании актов по форме КС-2, КС-3, который получен 27.05.2021.

То есть односторонние акты истца не считаются принятыми и признанными ответчиком.

В ходе первичной экспертизы экспертом было отмечено (по всем договорам, заключенным с истцом, т. 7 л.д. 54), что однозначно установить исполнение работ подрядчиком (истцом) по договорам в полном объеме не представляется возможным именно ввиду отсутствия надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

В дальнейшем истцом данный недостаток не устранен.

Акты скрытых работ, представленные истцом, носят односторонний характер в отсутствии доказательств уведомления ответчика, иных лиц (подписантов) о предъявлении скрытых работ к приемке. То есть доказательственного значения не имеют.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении N 305-ЭС15-3990 от 30.07.2015, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ (абзац 6 пункта 8 информационного письма N 51).

Суд отмечает, что ссылаясь на привлечение ответчиком иных подрядчиков к выполнению работ без надлежащего уведомления истца и расторжения договоров (фиксации объема выполненных работ) истец в спорной части также действовал вопреки ожидаемой разумности и добросовестности, не предъявляя скрытые работы к приемке, не соблюдая предусмотренный договорами порядок сдачи приемки работ, в том числе ежемесячный (например пункты 8.1, 8.2, 5.12, 5.13 договора от 18.03.2020 № 32, т. 1 л.д. 30,33) и в том числе до привлечения иных подрядчиков заказчиком (то есть до 04.12.2020).

Представленный в материалы дела журнал производства работ в условиях его одностороннего характера надлежащим доказательством выполнения работ также не является.

Ссылка истца на то обстоятельство, что ответчик в рамках гарантийных обязательств назначил и провел осмотр для составления дефектной ведомости объемов работ, не может быть принята в качестве доказательства выполнения истцом спорного объема работ, поскольку из представленного письма (т. 2 л.д. 143) не следует, что предметом осмотра для фиксации недостатков являлись иные, помимо принятых и оплаченных, работы.

Ссылка на передачу давальческого материала 03.12.2022 позиции ответчика не противоречит, с учетом привлечения иных подрядчиков после данной передачи давальческих материалов в условиях, как поясняет ответчик, уклонения истца от выполнения работ.

Также не принимаются доводы истца со ссылкой на акт зачета от 31.12.2020. В данном акте отсутствует предметный расчет взаимных обязательств в тех условиях, когда факт выполнения работ истцом на сумму 4 009 962,98 руб. ответчиком признан, работы в данной части оплачены и предметом спора не являются. Кроме того, по аналогии, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и их качеству. Также обосновывая первоначальные требования в иске истец признал, что указанные в данном акте к зачету сумму за выполненные им работы по спорным договорам относятся именно к актам переданным 23.11.2020, то есть к не оспариваемому объему работ (т. 1 л.д. 7).

В совокупности истцом не представлено объективных и проверяемых доказательств фактического выполнения работ, даже в условиях пониженного (по отношению к истцу) стандарта доказывания в условиях не уведомления последнего ответчиком о привлечении иных подрядчиков.

Позиция ответчика строится на односторонних документах и на факте не уведомления его ответчиком о привлечении иных подрядчиков, что, по мнению суда в отсутсвие доказательств фактического выполнения работ, как надлежащих, ординарных доказательств, так и косвенных, объективно проверяемых доказательств, не является достаточным.

Кроме того, истцом не представлено доказательств физической, то есть объективной возможности выполнения им столь существенного объема работ своими силами. Как отмечено ответчиком, из общедоступных данных следует, что в период 2020 год численность работников истца составляла 7 человек. Истец данное обстоятельство не опровергал.

Истец письменно признал, что третьи лица для выполнения работ по договорам не привлекались (т. 7 л.д. 141).

Никаких разумных пояснений о возможности выполнения работниками в количестве 7 человек объема работ на заявленную сумму истцом не представлено. То есть истцом в целом не дано пояснений, кем выполнялись работы фактически.

В свою очередь третьими лицами и ответчиком в рамках заключенных договоров, в полном объеме представлены надлежащие доказательства выполнения работ, в том числе: договоры, акты по форме КС-2, КС-3, акты скрытых работ, доказательства приобретения материалов, акты допуска к производству работ. Наличие отдельных неточностей представленной документации не выходит за разумные пределы, не носят критический характер.

При этом акты скрытых работ имеют подписи не только ответчика и привлеченных им подрядчиков, но и третьих лиц.

Предметно представленные доказательства истцом не опровергнуты.

В условиях предполагаемой разумности и добросовестности третьих лиц, в своих пояснениях также подтвердивших факт выполнения работ, суд отмечает, что суд неоднократно предлагал представить доказательства фактической, либо юридической аффилированности ответчика и третьих лиц. Истец таких сведений не представил, из сведений ЕГРЮЛ соответствующие выводы также не следуют.

Также апелляционный суд вынес на обсуждение вопрос о наличии заявления о фальсификации доказательств, в том числе в контексте даты составления актов скрытых работ, подписанных между ответчиком и третьими лицами. Истец не выразил намерение заявить о фальсификации. Следовательно у суда отсутствуют основания для вывода о том, что первичная документация представленная ответчиком и третьими лицами составлена в иные даты, отличные от указанных в документации.

Суд также учитывает, что в рамках в рамках дел № А53-17995/2021, А53-18289/2021, А53-18438/2021 (споры о взыскании неустойки по спорным договорам с подрядчика ввиду нарушения срока выполнения работ) судами не установлено факта выполнения работ подрядчиком (истцом по настоящему делу) на сумму превышающую, в совокупности, 4 009 962,98 руб. по состоянию на 28.12.2020.

В данных условиях истец не доказал факт выполнения работ на заявленную в первоначальном иске сумму требований 35 827 114,39 руб., а также не подтвердил освоение переданного аванса в размере превышающем (с учетом генподрядного удержания) 4 009 962,98 руб. (остаток неосвоенного аванса – требования по встречному иску 8 431 047,37 руб.).

С учетом изложенного в удовлетворении первоначального иска надлежит отказать, встречный иск удовлетворить с перераспределением судебных расходов. В части судебных расходов апелляционный суд также отмечает, что взыскивая в доход федерального бюджет государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 200 000 руб., судом первой инстанции не учтено, что отсрочка оплаты государственной пошлины фактически предоставлена истцу на сумму 150 000 руб., поскольку 50 000 руб. истцом было оплачено (т. 1 л.д. 13, 14), ходатайство об отсрочке было заявлено только в отношении суммы равной 150 000 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2023 по делу № А53-24090/2021 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СОЗИДАНИЕ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 150 000 руб. государственной пошлины по иску.

По встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СОЗИДАНИЕ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «Комбинат крупнопанельного домостроения» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 8 431 047,37 руб. задолженности, 65 155 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 80 149,44 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы

В иной части встречного иска отказать.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Специализированному частному учреждению «Ростовский центр судебных экспертиз» (ИНН <***>, ОГРН <***>) за проведенную экспертизу 80 149,44 руб. (восемьдесят тысяч сто сорок девять рублей сорок четыре копейки) по реквизитам, указанным в счете № 0148 от 04.06.2024.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.





Председательствующий Я.Л. Сорока

Судьи Ю.И. Баранова

П.В. Шапкин