Постановление от 25 января 2018 г. по делу № А71-16107/2016

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-17585/2017-АК
г. Пермь
25 января 2018 года
Дело № А71-16107/2016


Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2018 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леконцевым Я.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Министерства здравоохранения Удмуртской Республики: Штин С.В., паспорт, доверенность от 20.12.2016 № 7;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Вихляева Е.М., служебное удостоверение, доверенность от 19.01.2017 № 03-10;

иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенные надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явились,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики апелляционную жалобу заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 29 сентября 2017 года по делу № А71-16107/2016,

вынесенное судьей О.В. Иютиной,

по заявлению Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация» (ИНН 1833000350, ОГРН 1021801505923) и Министерства здравоохранения Удмуртской Республики (ИНН 1831044979, ОГРН 1021801177100)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

третьи лица:

1. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Сарапульская районная больница МЗ УР»,

2. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Городская больница №3 МЗ УР»,

3. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница № 2 МЗ УР»,

4. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Городская поликлиника №5»,

5. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Городская поликлиника №6»,

6. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Дебесская районная больница МЗ УР»,

7. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Камбарская районная больница МЗ УР»,

8. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Кезская районная больница МЗ УР»,

9. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Можгинская районная больница МЗ УР»,

10. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Красногорская районная больница МЗ УР»,

11. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Шарканская районная больница МЗ УР»,

12. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Юкаменская районная больница МЗ УР»,

13. Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Республиканский клинико – диагностический центр

Министерства Здравоохранения Удмуртской Республики»,

14. Сарапульская городская больница №1 МЗ УР в г. Сарапуле,

15. Общество с ограниченной ответственностью «ФК Сатиком»,

о признании незаконным решения в части,

установил:

Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Фармация» г. Ижевск (далее – ГУП УР «Фармация», заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения от 25.11.2016 по делу №АБ 07-06/2016- 300 З, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган) (дело № А71-16107/2016).

Определением суда от 19.01.2017 по делу № А71-16107/2016 на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований были привлечены: БУЗ УР «Сарапульская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Городская больница №3 МЗ УР», БУЗ УР «Городская клиническая больница № 2 МЗ УР», БУЗ УР «Городская поликлиника №5», БУЗ УР «Городская поликлиника №6», БУЗ УР «Дебесская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Камбарская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Кезская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Можгинская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Красногорская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Шарканская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Юкаменская районная больница МЗ УР», БУЗ УР «Республиканский клинико-диагностический центр Министерства здравоохранения Удмуртской Республики».

Министерство здравоохранения Удмуртской Республики к (далее – Министерство здравоохранения УР, Министерство) обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения от 25.11.2016 по делу №АБ 07-06/2016-300 З, вынесенного Удмуртским УФАС России (дело № А71-854/2017).

Определением суда от 02.02.2017 дела №А71-16107/2016 и № А71-854/2017 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А71-16107/2016.

В ходе судебного разбирательства ГУП УР «Фармация» и Министерство здравоохранения УР уточнили предмет заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ и просили признать оспариваемое решение Удмуртского УФАС России незаконным в части пункта 3 о признании Министерства здравоохранения Удмуртской Республики нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 сентября 2017 года в удовлетворении требований ГУП УР «Фармация» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 25 ноября 2016 года по делу № АБ 07-06/2016-300 З в части пункта 3 отказано; по требованию Министерства здравоохранения Удмуртской Республики признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 25 ноября 2016 года по делу № АБ 07-06/2016-300 З в части пункта 3 о признании Министерства здравоохранения Удмуртской Республики нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с судебным актом, Удмуртское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган приводит доводы о доказанности материалами дела наличия в действиях заказчика нарушений требований пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; считает, что собранные доказательства и сделанные на их основе выводы суда не свидетельствуют о том, что указание в качестве требования к закупаемому товару на активное вещество - клопидогрел гидросульфат в форме II 97,875мг. является существенным для заказчиков, так как сопоставимость по терапевтическому эффекту лекарственного препарата в двух различных химических формах не доказана.

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Удмуртского УФАС России выразил несогласие с решением суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Министерства здравоохранения УР в судебном заседании ссылался на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 18.11.2016 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО «ФК Сатиком» на действия аукционной комиссии при проведении совместного электронного аукциона Лот №17 «осуществление закупки лекарственного средства Клопидогрел (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок - 0113200003316000292).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе № 17/01-2016/С от 08.11.2016г. для участия в Аукционе подано 4 заявки. Решением Аукционной комиссии участнику закупки, подавшему заявку с порядковым номером 4 (соответствует заявке ООО «ФК Сатиком») отказано в допуске к участию в Аукционе на основании части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в связи со следующим «несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 ФЗ № 44-ФЗ и п. 1 раздела 19 Информационной карты, а именно: участник закупки не указал конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о проведении совместного электронного аукциона, предусмотренные в п. 1. 3 Раздела III «Описание объекта закупки Техническая часть» документации о проведении совместного электронного аукциона - в поданной заявке участник закупки указывает в значении показателя характеристик «Активное вещество» - клопидогрел гидросульфат 97,875 мг, тогда как данный показатель является неизменным и выражен в форме - клопидогрел гидросульфат в форме II 97,875 мг».

В соответствии с указанным протоколом решением Аукционной комиссии к участию в Аукционе допущены участники закупки, заявкам которых присвоены номера 1,2,3.Согласно протоколу проведения Аукциона от 11.11.2016г. предложение о цене контракта поступило от двух участников закупки. Наименьшее ценовое предложение - 3408406,40 рублей поступило от участника закупки, заявке которого присвоен номер 1.

В соответствии с протоколом по подведению итогов совместного электронного аукциона № 17/01-2016/С от 15.11.2016г. аукционная заявка № 1, поданная участником закупки ГУП УР «Аптеки Удмуртии», признана соответствующей требованиям документации об Аукционе.

Рассмотрев жалобу ООО «ФК Сатиком», Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что аукционная заявка с порядковым номером 4 (соответствует заявке ООО «ФК Сатиком») содержала информацию о конкретном показателе товара, несоответствующую требованиям документации об Аукционе, в связи с чем признала решение аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в Аукционе указанному участнику закупки правомерным, доводы жалобы ООО «ФК Сатиком» необоснованными.

Кроме того, Комиссия УФАС по УР при рассмотрении жалобы пришла к выводу о наличии в действиях Министерства здравоохранения УР нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заключающегося в необоснованном включении в описание объекта совместной закупки указания на поставку лекарственного средства МНН Клопидогрел с химической формой активного вещества - «клопидогрел гидросульфат в форме II 97,875 мг» (таблица 1 раздела III «Описание объекта закупки: Техническая часть» документации об Аукционе), в связи с чем указала, что описание объекта закупки носит необъективный характер и не обусловлено потребностью заказчиков совместной закупки.

Также Комиссия УФАС по УР пришла к выводу о том, что действия заказчиков совместной закупки – БУЗ УР «ГБ №3 МЗ УР», БУЗ УР «ГКБ №2 МЗ УР», БУЗ УР «ГП №5 МЗ УР», БУЗ УР «ГП №6 МЗ УР», БУЗ УР «Дебесская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Камбарская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Кезская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Красногорская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Можгинская РБ МЗ УР», БУЗ УР «РКДЦ МЗ УР», БУЗ УР «Сарапульская ГБ №1 МЗ УР», БУЗ УР «Шарканская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Юкаменская РБ МЗ УР» и Министерства здравоохранения Удмуртской Республики по наделению последнего полномочиями организатора совместных конкурсов и аукционов нарушает требования части 2 стати 25 Закона о контрактной системе.

25.11.2016 УФАС по УР вынесено решение по делу № АБ 07-06/2016- 300 З, в соответствии с которым:

1. Жалоба ООО «ФК Сатиком» на действия аукционной комиссии при проведении совместного электронного аукциона ЛОТ № 17 на осуществление закупки лекарственного средства Клопидогрел (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок - 0113200003316000292) признана необоснованной.

2. Заказчики совместной закупки - БУЗ УР «ГБ №3 МЗ УР», БУЗ УР «ГКБ №2 МЗ УР», БУЗ УР «ГП №5 МЗ УР», БУЗ УР «ГП №6 МЗ УР», БУЗ УР «Дебесская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Камбарская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Кезская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Красногорская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Можгинская РБ МЗ УР», БУЗ УР «РКДЦ МЗ УР», БУЗ УР «Сарапульская ГБ №1 МЗ УР», БУЗ УР «Шарканская РБ МЗ УР», БУЗ УР «Юкаменская РБ МЗ УР» и Министерство здравоохранения Удмуртской Республики признаны нарушившими часть 2 статьи 25 Закона о контрактной системе.

3. Министерство здравоохранения Удмуртской Республики признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

4. Организатору совместного электронного аукциона при проведении совместного электронного аукциона ЛОТ № 17 на осуществление закупки лекарственного средства Клопидогрел (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок - 0113200003316000292) - Министерству здравоохранения Удмуртской Республики решено выдать предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

5. Материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновного должностного лица Министерства здравоохранения Удмуртской Республики по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного решения 25.11.2016 УФАС по УР выдано предписание, в соответствии с которым необходимо:

1. Организатору совместного электронного аукциона Лот №17 на осуществление закупки лекарственного средства Клопидогрел (номер закупки в Единой информационной системе в сфере закупок - 0113200003316000292) - Министерству здравоохранения Удмуртской Республики в течение 5-ти рабочих дней со дня получения решения и предписания по делу № АБ 07-06/2016-300 З: аннулировать процедуру определения поставщика.

2. Оператору электронной торговой площадки - ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить Министерству здравоохранения Удмуртской Республики исполнение настоящего предписания.

3. Организатору совместного электронного аукциона - Министерству здравоохранения Удмуртской Республики, оператору электронной торговой площадки - ЗАО «Сбербанк-АСТ» в течение 3-х рабочих дней с даты исполнения предписания по делу № АБ 07-06/2016-300 З проинформировать Комиссию УФАС по УР об исполнении настоящего предписания с приложением заверенных надлежащим образом копий документов, подтверждающих устранение нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд.

Несогласие заявителей с выводами антимонопольного органа в части наличия в действиях Министерства здравоохранения УР нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (п. 3 решения), послужило основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о незаконности решения антимонопольного органа в оспариваемой части и удовлетворил заявленные Министерством здравоохранения УР требования. В удовлетворении требований по заявлению ГУП Удмуртской Республики «Фармация» в этой части отказал.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе доводы, заслушав представителей сторон, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, необходимым условием для признания ненормативного правового акта является одновременно несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) урегулированы правоотношения в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе).

Согласно п. 1 ч. 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 ст. 33 Закона).

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что документация о закупке должна содержать указание на МНН лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 названного закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с п. 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее Закона об обращении лекарственных средств) установлено, что под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности. Лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

В статье 4 Закона об обращении лекарственных средств международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства определено как наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (пункт 16); фармацевтическая субстанция - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность (пункт 2); под дозировкой понимается содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу объема, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени (пункт 5.1).

Международное непатентованное наименование лекарственного средства указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность. То есть, международное непатентованное наименование лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов - ежегодно утверждаемый Правительством Российской Федерации перечень лекарственных препаратов для медицинского применения, обеспечивающих приоритетные потребности здравоохранения в целях профилактики и лечения заболеваний, в том числе преобладающих в структуре заболеваемости в Российской Федерации.

Свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные (по международному непатентованному наименованию, лекарственной форме и дозировке) лекарственные препараты относятся к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, за исключением особых случаев, когда невозможность замены между лекарственными препаратами с одним международными непатентованными наименованиями и разными торговыми наименованиями определена в процессе их применения.

Как верно отмечено судом первой инстанции, из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, и соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничивать количество участников закупки.

Как следует из документации об электронном аукционе, объектом закупки является лекарственное средство – Клопидогрел».

В таблице 1 раздела III «Описание объекта закупки: Техническая часть» документации об аукционе (номер закупки 0113200003316000292) заказчиком установлены следующие требования к закупаемому товару - лекарственному средству: Клопидогрел: лекарственная форма – таблетки покрытые пленочной оболочкой; дозировка – 75 мг, активное вещество – клопидогрел гидросульфат в форме II 97,875 мг.

Согласно распоряжению Правительства РФ от 26.12.2015 № 2724-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2016 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» (далее -Перечень ЖНВЛП) лекарственное средство МНН Клопидогрел входит в Перечень ЖНВЛП.

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств, зарегистрировано 50 действующих торговых наименований лекарственных средств, имеющих МНН Клопидогрел, форму выпуска таблетки, в том числе с дозировкой 75 мг, в том числе с содержанием активного вещества – клопидогрел гидросульфат 97,875 мг.

Согласно пункту «б» приказа Минздрава России от 21.09.2016 № 724н «Об утверждении требований к инструкции по медицинскому применению лекарственных препаратов» инструкция по медицинскому применению лекарственного препарата должна содержать сведения, в том числе, в отношении лекарственной формы с указанием наименования и количественного состава действующих веществ и качественного состава вспомогательных веществ (при необходимости количественного состава вспомогательных веществ).

Лечебная и профилактическая активность любого лекарственного вещества обусловлена его химическим строением и физико-химическими свойствами, однако, на лечебную активность субстанции существенное влияние оказывают и «вторичные» свойства, приобретенные в результате направленного технологического вмешательства при изготовлении препарата.

Дозировка лекарственного препарата соответствует количеству действующего вещества, содержащегося (растворенного) в единице объема препарата. При этом терапевтический эффект лекарственного препарата определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества, содержащегося в данном объеме.

Судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается наличие двух химических форм активного вещества лекарственного препарата, зарегистрированного в рамках одного МНН Клопидогрел, в том числе в клопидогрел гидросульфат в форме II - 97,875 мг. (действующее вещество), в перерасчете на клопидогрел – 75, 0 мг.

Установление заказчиком в описании объекта проводимой закупки указанных требований к закупаемому лекарственному препарату было обусловлено его необходимостью и потребностью в связи со следующим.

Согласно инструкции к препарату Клопидогрел (Латинское название: Clopidogrel, производители: РАФАРМА (Россия), КАНОНФАРМА ПРОДАКШН (Россия), БИОКОМ (Россия), СЕВЕРНАЯ ЗВЕЗДА (Россия), НАНОЛЕК (Россия)) таблетка препарата Клопидогрел включает 75 мг одноименного действующего вещества в виде гидросульфата.

Лекарственный препарат: МНН Клопидогрел, таблетки покрытые оболочкой 75 мг, с содержанием активного вещества клопидогрела гидросульфата в форме II - 97,875 мг., является препаратом – дженериком, то есть содержит то же активное лекарственное вещество (активную субстанцию), что и оригинальный (патентованный) препарат (МНН Клопидогрел), но отличается от него вспомогательными веществами (неактивными ингредиентами, наполнителями, консервантами, красителями и др.); различия наблюдаются, в том числе в самом технологическом процессе производства препаратов – генериков.

Вместе с тем, судом обоснованно принято во внимание, что потребность лекарственных препаратов, подлежащих закупке, определялась медицинскими организациями в соответствии с порядком оказания медицинской помощи и стандартами медицинской помощи, утвержденными Федеральным законом № 323-ФЗ, при этом номенклатура и объем закупаемых препаратов были сформированы на основании заявок медицинских учреждений Удмуртской Республики, по результатам анализы которых организатором торгов были определены параметры закупаемого лекарственного средства, в том числе к содержанию активного вещества в указанной форме с учетом потребностей медицинских организаций, что подтверждается доводами медицинский учреждений, привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц (л.д. 38-39 т. 2).

Установив данные обстоятельства, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что указание в качестве требования к закупаемому товару - лекарственному средству Клопидогрел на активное вещество – клопидогрел гидросульфат в форме II 97,875 мг, является существенным для заказчиков, поскольку устанавливается с целью обеспечения безопасности пациентов, формирование документации на закупку спорного лекарственного препарата осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ, иначе был бы закуплен товар, не отвечающий потребностям заказчика и его пациентов, в интересах которых проводилась данная закупка. Сопоставимость по терапевтическому эффекту лекарственного препарата в двух различных химических формах не доказана, однако, спорная характеристика с учетом изложенного выше не может быть признана не значимой для заказчиков.

В данном случае в качестве предмета закупки обозначена поставка лекарственного препарата, а не его производство. В связи с этим участником закупки могло выступить любое лицо, в том числе, и не являющееся производителем требуемых к поставке товаров, готовое поставить лекарственные средства, отвечающие требованиям документации об аукционе в электронной форме и удовлетворяющие потребностям заказчика.

В связи с чем, как обоснованно указал суд первой инстанции, наличие отвечающего требованиям аукционной документации единственного лекарственного препарата с торговым наименованием «Плавикс» производства Санофи Винтроп Индустрия, Франция (зарегистрировано в Государственном реестре лекарственных средств за номером П №015542/01), само по себе не ведет к ограничению количества участников закупки, поскольку предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата, а не его изготовление.

Антимонопольный орган не обосновывает тот факт, что требования, включенные в аукционную документацию, создали одним участникам преимущества перед другими, явились непреодолимыми для некоторых участников, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников. Как правомерно отметил суд первой инстанции, участником закупки могло выступать любое лицо, в том числе не являющееся производителем требуемого к поставке товара, но готовое поставить лекарственный препарат, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика. Доказательств нарушения прав и законных интересов потенциальных участников закупки включением заказчиком в документацию об аукционе требования к характеристикам объекта закупки (клопидогрел гидросульфат в форме II 97,875 мг) материалы дела не содержат.

Судом также обоснованно учтено, что в материалы дела заявителями представлены доказательства осуществления заказчиками закупки №0113200003316000305 лекарственного препарата с МНН Клопидогрел, требования аукционной документации к которому не содержат указания на содержание активного вещества клопидогрела гидросульфата в форме II - 97,875 мг. Лекарственный препарат с МНН Клопидогрел в обоих химических формах действующего вещества включен в сведения о планируемых объемах закупок лекарственных средств на 2017 год заказчиков – бюджетных учреждений здравоохранения.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы антимонопольного органа о том, что все зарегистрированные в ГРЛС лекарственные средства, имеющие характеристики – таблетки покрытые пленочной оболочкой, дозировка 75 мг, активное вещество клопидогрел гидросульфат 97,875 мг, являются эквивалентными, поскольку в данном случае не представлено доказательств взаимозаменяемости химических форм активного вещества, лекарственных форм, дозировками лекарственных препаратов.

Таким образом, не обладая специальными познаниями в рассматриваемой области медицины, антимонопольный орган в обоснование правомерности его вывода о нарушении заказчиком требований действующего законодательства обязан представить надлежащие доказательства, опровергающие доводы заказчика о невзаимозаменяемости лекарственных средств. Такие доказательства антимонопольным органом суду представлены не были.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о недоказанности в антимонопольным органом в действиях Министерства здравоохранения УР в рассматриваемом случае нарушений п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Данные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной в п. 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4(2017), утвержденным Президиум Верховного Суда Российской Федерации 15.11.2017.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Министерства здравоохранения Удмуртской Республики и признал решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 25 ноября 2016 в части пункта 3 незаконным.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 сентября 2017 года по делу № А71-16107/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.



Председательствующий


Судьи



Е.М. Трефилова


Н.В. Варакса


Л.Ю. Щеклеина