Постановление от 28 марта 2018 г. по делу № А27-14729/2017

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. ТомскДело № А27-14729/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, Т.В. Павлюк,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Левенко с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - без участия (извещен),

от ответчика – ФИО1 по доверенности от 20.02.2018, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью «Омега» и общества с ограниченной ответственностью «Паритет»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 декабря 2017 г. по делу № А27-14729/2017 (судья А.В. Ерохин)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Омега» (г. Кемерово, ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Паритет» (г. Новосибирск, ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 572952 руб. 05 коп.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Паритет»

к обществу с ограниченной ответственностью «Омега»

о взыскании 252656 руб. 28 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Омега» (далее – истец, ООО «Омега») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Паритет» (далее – ответчик, ООО «Паритет») о взыскании 174791,35 руб. задолженности по оплате работ по договору строительного подряда № 15/16 от 29.06.2016; 66347,20 руб. неустойки (пени) за нарушение сроков оплаты работ за период с 03.01.2017 по 14.12.2017; 331813,50 руб. убытков, связанных с выполнением истцом обязательств по договору, в том числе - 157016 руб. стоимости необходимых сопутствующих работ по бурению отверстий в железобетонных стенах и перекрытиях под прокладку труб систем водопровода, канализации и отопления, выполненных ООО «АРКЕМ» по договору № 02/07 от 02.07.2016 с истцом, которые (работы) не были предусмотрены в локальных сметах к договору; - 174797,50 руб. стоимости работ по устройству внутренней ливневой канализации (системы водостоков) на объекте, не входивших в предмет договора и выполненных ООО «АКТИВЭНЕРГО» по договору субподряда № 05/2016 от 25.07.2016 с истцом.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции «Паритет» обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «Омега» о взыскании 104198,13 руб. пени за просрочку выполнения работ по договору за период с 01.09.2016 по 25.12.2016, 148458,15 руб. убытков за некачественно выполненные работы.

Решением суда от 25.12.2017 по первоначальному иску требования удовлетворены частично, с ООО «Паритет» в пользу ООО «Омега» взыскано 50766 руб. 71 коп. долга, 19309 руб. 91 коп. пени. В остальной части требования по первоначальному иску оставлены без удовлетворения. По встречному иску – по требованию о взыскании неустойки за невыполнение обязательства по исправлению некачественно выполненных работ производство по делу прекращено, в связи с отказом ООО «Паритет» от иска и принятия данного отказа судом, в остальной части требования удовлетворены частично. С ООО «Омега» в пользу ООО «Паритет» взыскано 89246 руб. 91 коп. пени, 2680 руб. 15 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части требования по встречному иску оставлены без удовлетворения. В результате зачета взаимных требований сторон с ООО «Омега» в пользу ООО «Паритет» взыскано 19170 руб. 29 коп. пени, 2680 руб. 15 коп. расходов по уплате государственной пошлины. С ООО «Омега» в доход федерального бюджета взыскано 12855 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в жалобе просит отменить решение суда и принять новое решение.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на то, что задолженность ответчика за выполненные по договору работы составляет 174791,35 руб. Также полагает, что ответчик должен оплатить стоимость работ по бурению отверстий в стенах, перегородках, перекрытиях в сумме 157016 руб., а также подлежат удовлетворению понесенные подрядчиком затраты за работы по устройству внутренней ливневой канализации (системы водостоков). Кроме того указывает, что небольшая просрочка выполнения работ по договору произошла не по вину субподрядчика, так как проектом предусмотрено использование дорогостоящих и недолговечных материалов, однако проектная организация отказалась удешевить проект, поэтому сроки по выполнению работ сдвинулись.

Ответчик в жалобе просит решение суда изменить в части, отказать ООО «Омега» в удовлетворении требований в полном объеме, удовлетворить требования ответчика о взыскании 14951,22 руб. пени за просрочку выполнения работ и 148458,15 руб. суммы убытков за некачественно выполненные работы, в остальной части решение суда оставить без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что судом первой инстанции при расчете пени за просрочку оплаты работ ошибочно включена сумма 18292,07 руб., которую ответчик признает и включает в односторонний акт КС-2 № 11 от 28.02.2017, данные работы выполнены позже 09.01.2017, что подтверждается письмом № 114 от 26.01.2017. Также полагает, что судом первой инстанции безосновательно отклонен зачет встречных требований на сумму 98166,01 руб. Кроме того указывает на невозможность обнаружения недостатков.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства приобщены к материалам дела арбитражным судом апелляционной инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором просит отказать истцу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Определением апелляционного суда от 05.03.2018 судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 21.03.2018.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи А.Ю. Сбитнева на судью Т.В. Павлюк. В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении, просил в удовлетворении жалобы истца отказать.

Ответчик о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направил. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалобы и отзывов на них, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 29.06.2016 между ООО «Паритет» (генподрядчик) и ООО «Омега» (субподрядчик) заключен договор строительного подряда № 15/16 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался в установленные договором сроки на свой риск, своими силами, с использованием собственных материалов в соответствии с утверждённой в установленном порядке проектно-сметной документацией выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте: «Строительство многоквартирного 9-ти этажного 72 квартирного жилого дома строительный № 7/2 А, общей площадью 2732,4 м², по бульвару Химиков в микрорайоне № 2 г. Ленинска-Кузнецкого Кемеровской области» (далее - объект), а генподрядчик обязался принять и оплатить выполненные работы на условиях договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора в предмет договора входит комплекс строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению на объекте субподрядчиком, который включает в себя: монтаж системы водопровода и канализации; монтаж системы отопления без устройства теплового узла. Объем и содержание работ определяются в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение № 1 к договору).

Пунктом 2.1 договора и приложения № 1 определена стоимость договора, которая составляет 3456486 руб. с НДС, в том числе: работы по системе отопления (без учета индивидуальных счетчиков) – 1776060 руб.; работы по системе водопровода и канализации (без установки сантехнических приборов в квартирах и без учета стоимости станции повышения давления) – 1680426 руб.

В соответствии с пунктом 3.2 договора оплата производится генподрядчиком в течение 30 календарных дней с даты подписания актов приемки выполненных работ и справок о стоимости работ (формы КС-2, КС-3), предоставления субподрядчиком генподрядчику счета-фактуры и всей исполнительной и технической документации.

В силу пункта 5.5 договора генподрядчик обязан произвести проверку предоставленных субподрядчиком актов формы КС-2 и справок формы № КС-2 в течение пяти рабочих дней с даты получения их генподрядчиком, после чего подписать их, либо предоставить мотивированный отказ с сопроводительным письмом.

Во исполнение условий договора субподрядчик выполнил и сдал генподрядчику работы по договору на общую сумму 3326897,15 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 25.07.2016 №№ 1, 2, 3, 4, от 25.08.2016 №№ 5, 6, от 25.09.2016 №№ 7,8, от 25.12.2016 №№ 9, 10 и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 25.07.2016 (на 743533,28 руб.), № 2 от 25.08.2016 (на 442877,79 руб.), № 3 от 25.09.2016 (на 1583497,29 руб.), № 4 от 25.12.2016 (на 556988,79 руб.)., подписанными сторонами без замечаний и возражений.

Генподрядчик оплатил выполненные работы частично.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Обращаясь в арбитражный суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, генподрядчик просил взыскать субподрядчика 104198,13 руб. пени за просрочку выполнения работ по договору за период с 01.09.2016 по 25.12.2016, 148458,15 руб. убытков за некачественно выполненные работы.

Удовлетворяя первоначальный и встречный иски в части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по требуемым истцом к взысканию с ответчика 331813,50 руб., квалифицируемым истцом как убытки, истец не предъявлял ответчику эти работы к приемке в порядке, установленном условиями договора и статьей 753 ГК РФ. При отсутствии между истцом и ответчиком соглашений к договору об увеличении цены договора за счет работ по бурению отверстий и водостокам (на сумму, превышающую 45 202,50 руб.) истец не вправе требовать от ответчика оплаты этих работ ни как задолженность, ни как убытки. Встречный иск о взыскании пени за просрочку выполнения работ подлежит частичному удовлетворению в сумме 89 246,91 руб., встречный иск о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

Проверив законность обжалуемого судебного акта исходя из доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам гражданского законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г.№ 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец выполнил работы по договору на общую сумму 3326897,15 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками формы КС-3 от 25.07.2016 №№ 1, 2, 3, 4, от 25.08.2016 №№ 5, 6, от 25.09.2016 №№ 7,8, от 25.12.2016 №№ 9, 10 и, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

По работам на сумму 556988,79 руб., вошедшим в акты от 25.12.2016 № 9 (отопление) и № 10 (водопровод и канализация), истец ранее сопроводительным письмом исх. № 31/24 от 24.11.2016 вручил ответчику 25.11.2016 акты формы КС-2 от 24.11.2016 № 10 (отопление) и № 11 (водопровод, канализация) и справки формы КС-3 № 6 от 24.11.2016 на сумму 686577,64 руб. (т. 1 л.д. 70).

Ответчик на полученные от истца 25.11.2016 акты формы КС-2 №№ 10, 11 (без расшифровки работ) и справку КС-3 № 6 составил собственные акты формы КС-2 №№ 9, 10, содержащие расшифровку (детализацию) работ и справку КС-3 № 4 на сумму 556988,79 руб. от 25.12.2016.

Подписав предложенные ответчиком формы КС-2, КС-3 от 25.12.2016, истец согласился с объемом и ценой работ, отраженных в этих документах.

Вместе с тем, поскольку никакие работы на объекте после 25.11.2016 истец не выполнял и не переделывал, ответчик не имел оснований для актирования работ, включенных им в акты формы КС-2 №№ 9, 10 датированных 25.12.2016, так как по условиям договора должен был сделать это не позднее 02.12.2016.

Материалами дела подтверждается, что ответчик также признает факт выполнения истцом работ на сумму 18292,07 руб., включенных ответчиком в акт формы КС-2 № 11 от 28.02.2017, врученных представителю истца 06.03.2017 с сопроводительным письмом исх. № 03/03 от 06.03.2017. Эти работы выполнены истцом к 25.11.2016 (дате вручения истцом ответчику форм КС-2, КС-3 от 24.11.2016), но не включены ответчиком в составленные им формы КС-2, КС-3 от 25.12.2016.

Таким образом, истец выполнил работы по договору на общую сумму 3345189,22 руб., в том числе 3326897,15 руб. по подписанным сторонами формам КС-2, КС-3 и 18292,07 руб. стоимости работ признаваемых ответчиком в акте КС-2 № 11 от 28.02.2017.

Ответчик на 09.01.2017 произвел расчет за работы выполненные работы в сумме 3154422,51 руб., в том числе денежными средствами в сумме 3100000 руб. и материалами на сумму 54422,51 руб., задолженность составила 190766,71 руб.

Платежным поручением № 112347 от 24.01.2017 ответчик уплатил истцу за работы еще 140000 руб., в связи с чем задолженность составила 50766,71 руб.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Пунктом 12.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты генподрядчик уплачивает субподрядчику за каждый календарный день просрочки пени в размере 0,1% от подлежащей уплате суммы.

За нарушение ответчиком срока оплаты работ, истец начислил неустойку за период с 03.01.2017 по 14.12.2017 в размере 66347,20 руб.

Судом первой инстанции расчет процентов проверен и признан неверным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод о том, что пени за просрочку оплаты ответчиком 190766,71 руб. за период с 10.01.2017 по 24.01.2017 составят 2861,50 руб., пени за просрочку оплаты ответчиком 50766,71 руб. за период 25.01.2017 по 14.12.2017 составят 16448,41 руб., всего размере пени 19309,91 руб.

По мнению ответчика, судом первой инстанции при расчете пени за просрочку оплаты работ ошибочно включена сумма 18292,07 руб., которую ответчик признает и включает в односторонний акт КС-2 № 11 от 28.02.2017, данные работы выполнены позже 09.01.2017, что подтверждается письмом № 114 от 26.01.2017.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку никакие работы на объекте после 25.11.2016 истец не выполнял и не переделывал. Письмо ООО «Кемеровский ДСК» № 114 от 26.01.2017 адресованное ООО «Кемеровогорпроект» (т. 1 л.д. 57) не подтверждает выполнение работ истцом по договору позже 09.01.2017.

Истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании 174791,35 руб. задолженности по оплате работ по договору.

В подтверждение выполнения работ истец представил акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № 14 от 31.01.2017, подписанный в одностороннем порядке и врученный с иными документами 01.02.2017 представителю ответчика сопроводительным письмом исх. № 45/01 от 31.01.2017.

В данном акте № 14 от 31.01.2017 указаны работы: водопровод, канализация, их количество – 284,21 кв.м (т.1 л.д. 56).

Суд первой инстанции посчитал, что из акта от 31.01.2017 не представляется возможным понять, какие конкретно работы по водопроводу и канализации выполнены истцом, а также сопоставить эти работы с локальным сметным расчетом № А-21 на такие работы на объекте общей стоимостью 1680426 руб. и теми работами по водопроводу и канализации, которые были учтены в предыдущих актах, подписанных сторонами.

Истец не согласен с данными выводами суда первой инстанции и полагает, что задолженность ответчика за выполненные по договору работы составляет 174791,35 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку истец не предупредил ответчика о необходимости принять выполненные работы, при этом акт формы КС-2 не соответствует нормам и требованиям по его заполнению, акт датирован 31.01.2017, отчетный период указан с 25.08.2016 по 25.09.2016; акт № 14 от 31.01.2017 превышают общую стоимость по договору.

Кроме того письмом от 16.02.2017 № 46/02 истец направил в адрес ответчика акт формы КС-2 с тем же номером и е датой, но на сумму 87588,85 руб.

Согласно письму ответчика от 06.03.2017 № 03/03 работы выполнены частично на общую сумму 18292,07 руб., направлен скорректированный акт формы КС-2 № 11 от 28.02.2017.

Кроме того истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании 331813,50 руб. убытков, связанных с выполнением истцом обязательств по договору, в том числе - 157016 руб. стоимости необходимых сопутствующих работ по бурению отверстий в железобетонных стенах и перекрытиях под прокладку труб систем водопровода, канализации и отопления, выполненных ООО «АРКЕМ» по договору № 02/07 от 02.07.2016 с истцом, которые (работы) не были предусмотрены в локальных сметах к договору; 174797,50 руб. стоимости работ по устройству внутренней ливневой канализации (системы водостоков) на объекте, не входивших в предмет договора и выполненных ООО «АКТИВЭНЕРГО» по договору субподряда № 05/2016 от 25.07.2016 с истцом.

Согласно части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, Согласно части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий.

В абзаце первом пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Суд первой инстанции правомерно установил, что с правовой точки зрения требуемые истцом к взысканию с ответчика 331813,50 руб., квалифицируемые истцом как убытки, являются стоимостью работ на объекте, не предусмотренных, по мнению истца, договором (то есть, дополнительных работ) и выполненных истцом с привлечением субподрядчиков.

По мнению истца, ответчик должен оплатить стоимость работ по бурению ответствуй в стенах, перегородках, перекрытиях в сумме 157016 руб., а также подлежат удовлетворению понесенные подрядчиком затраты за работы по устройству внутренней ливневой канализации (системы водостоков).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

По условиям договора, в предмет договора входит комплекс строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению на объекте субподрядчиком, который включает в себя: монтаж системы водопровода и канализации; монтаж системы отопления без устройства теплового узла. Объем и содержание работ определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение № 1 к договору) (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 4.17 договора субподрядчик обязан изучить выданную генподрядчиком проектно-сметную документацию для производства работ.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует то, что подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу качественно. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.

Таким образом, получив проектно-сметную документацию и приняв строительную площадку, истец имело представление о комплексе строительно-монтажных работ, однако возражений по объемам и стоимости работ не представил и приступил к выполнению работ, заключив договор № 02/07 от 02.07.2016 с ООО «Аркем» на выполнение работ по алмазному бурению.

Кроме того истец, заключая договор субподряда № 05/2016 от 25.07.2016 с ООО «Активэнерго», в качестве предмета договора указывал выполнение работ по устройству внутренней ливневой канализации, то есть истец понимал, что водосток относится к работам по устройству канализации.

Согласно пункту 1.3 договора стороны предусматривают возможность выполнения работ, не предусмотренных настоящим договором. Выполнение таких работ производится на основании подписанных обеими сторонами дополнительных соглашений к настоящему договору.

Стоимость работ, подлежащих выполнению по договору, может быть изменена сторонами в случае изменения объема выполняемых работ путем подписания дополнительного соглашения к договору. При этом субподрядчик должен заранее направить в адрес генподрядчика предложение об изменении стоимости работ с обоснованием причин изменения стоимости (пункт 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 4.15 договора субподрядчик не вправе без согласия генподрядчика изменить объемы, стоимость работ, предусмотренные договором. Все изменения и дополнения принимаются только при достижении согласия сторон настоящего договора и оформляются в виде дополнительного соглашения, являющегося в дальнейшем неотъемлемой частью договора.

В данном случае, полагая, что работы по устройству водостоков и работы по бурению отверстий в стенах, перегородках, перекрытиях являются дополнительными и не входили в предмет договора, истец не обратился к ответчику с предложением об изменении стоимости работ с обоснованием причин изменения стоимости, о необходимости выполнения дополнительных работ которые не входят в предмет договора, сторонами не заключено дополнительное соглашение об этом. Кроме того истец не предъявлял ответчику эти работы к приемке в порядке, установленном условиями договора и статьей 753 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку судом первой инстанции исследовал представленные в материалы дела претензионные письма, в которых ответчик сообщил истцу о передаче ему материалов и просил истца подписать прилагаемые к письму товарные накладные и оплатить стоимость материалов, а также уведомление о проведении зачета № 05/03 от 15.03.2017, письмо истца № 55/4 от 10.04.2017 о не согласии с уведомлением ответчика о зачете встречных требований, и установил, что ответчиком не доказан бесспорный характер обязательств, перечисленных в претензионных письмах. Указанные обстоятельства не опровергнуты апеллянтом.

Кроме того товарных накладных о передаче ответчиком истцу материалов, подписанных полномочным представителем ООО «Омега» (руководителем или представителем по доверенности), которые могли бы свидетельствовать о состоявшемся между сторонами договоре (сделке) поставки (купли-продажи) товара (статьи 153, 160, 434, 454 ГК РФ), в материалах дела не имеется.

Представленные ответчиком в материалы дела рукописные акты от 04, 07, 23, 29 сентября 2016 г. о передаче материалов от ООО «Паритет» ООО «Омега» не могут быть квалифицированы как сделки (договоры) купли товара от имени ООО «Омега», поскольку не подписаны руководителем ООО «Омега». Доверенности на заключение (совершение) от имени ООО «Омега» договоров на лиц, подписавших эти акты, в дело не представлены.

Как следует из материалов дела, истцом по встречному иску заявлено о взыскании 104198,13 руб. пени за просрочку выполнения работ по договору за период с 01.09.2016 по 25.12.2016, 148458,15 руб. убытков за некачественно выполненные работы.

По условиям договора, начало работ – 01 июля 2016 г.; окончание работ – 31 августа 2017 г. (пункт 6.1 договора).

Согласно пункту 12.1 договора за нарушение сроков выполнения работ субподрядчик за каждый календарный день просрочки уплачивает генподрядчику пеню в размере 0,1 % от стоимости всех невыполненных работ по договору.

Как указывалось выше, часть работ по договору сданы истцом ответчику с просрочкой. Так, по формам КС-2, КС-3 от 25.09.2016 и от 25.12.2016, но последние работы, отраженные в актах №№ 9 и 10 от 25.12.2016, ответчик должен был принять не позднее 02.12.2016.

Доводы истца о том, что работы по договору фактически выполнены 27.09.2016 и об отсутствии его вины в просрочке, судом отклонены по следующим мотивам.

За нарушение ответчиком по встречному иску срока выполнения работ, истец начислил неустойку в общем размере 104198,13 руб. за период с 01.09.2016 по 25.09.2016 на 2140486,08 руб. (стоимость невыполненных работ, равная суммам по формам КС-2, КС-3 от 25.09.2016 и от 25.12.2016); за период с 26.09.2016 по 25.12.2016 на 556988,79 руб. (стоимость работ по формам КС-2, КС-3 от 25.12.2016).

Судом первой инстанции расчет процентов проверен и признан неверным в части определения включения в первый период просрочки даты 25.09.2016, так как сдав результат работ по формам КС-2 №№ 7 и 8, КС-3 № 3 ответчику 25.09.2016, истец выполнил соответствующее обязательство в этот день, который не является днём просрочки (пункт 1 статьи 194 ГК РФ). Поскольку днём, не позднее которого ответчик должен был принять работы, предъявленные ему к приемке истцом 25.11.2016, является 02.12.2016, то последним днем просрочки работ, отраженных в актах №№ 9 и 10 от 25.12.2016, является 01.12.2016.

Суд апелляционной инстанции поддерживает приведенный в решении вывод суда о том, что расчет пени за нарушение истцом срока окончания работ по договору будет следующим: за период с 01.09.2016 по 24.09.2016 на сумму 2140486,08 руб. сумма пени составит 51371,67 руб.; за период с 25.09.2016 по 01.12.2016 на сумму 556988,79 руб. - 37875,24 руб., всего пени 89246,91 руб.

Истец по встречному иску в жалобе указывает на то, что небольшая просрочка выполнения работ по договору произошла не по вине субподрядчика, так как проектом предусмотрено использование дорогостоящих и недолговечных материалов, однако проектная организация отказалась удешевить проект, поэтому сроки по выполнению работ сдвинулись.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку субподрядчик подписал договор, приступил к выполнению работ, каких-либо замечаний по проектной документации или по объему работ или его стоимости не высказывал, претензий не направлял

Кроме того субподрядчик не ссылался на необходимость продления сроков работ и на иные обстоятельства, препятствующие исполнению договора в установленный срок, субподрядчик не отказался от исполнения договора, не приостановил работу, в результате чего стороны не заключили соглашение о продлении срока выполнения работ.

В материалы дела были предоставлены подписанные с двух сторон акты формы КС-2 и КС-3 от 25.07.2016, от 25.08.2016, от 25.09.2016, от 25.12.2016. Подписывая данные формы КС-2, КС-3 стороны согласились с указанными в них объемом выполненных работ, стоимостью, а также периодом выполнения данных работ.

Отказывая в удовлетворении встречного искового требования о взыскании убытков за некачественно выполненные работы, суд первой инстанции правомерно указал, что все рассматриваемые недостатки работ (отсутствие надлежащего закрепления утеплителя на трубопроводах горячего, холодного водоснабжения, отопления; полное отсутствие утеплителя на отдельных участках трубопроводов; применение на стояках системы отопления утеплителя другой толщины и диаметра) являются недостатками видимыми (явными), которые ответчик, самостоятельно заактировавший результат работ в актах КС-2 №№ 9 и 10 от 25.12.2016, должен был обнаружить при простом визуальном осмотре работ и отразить эти недостатки в актах. Не сделав этого, ответчик в силу приведенных норм статьи 720 ГК РФ не вправе требовать от истца возмещения рассматриваемых убытков.

Отклоняя доводы ответчика о невозможности обнаружения недостатков, апелляционный суд исходит из того, что судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства выяснялся вопрос о возможности проведения экспертизы по объему и стоимости спорных работ на объекте, выполненных истцом. Представители сторон пояснили, что установление данных обстоятельств экспертным путем не представляется возможным, поскольку объект (жилой дом) уже заселён.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что стороны не доказали обоснованность доводов апелляционных жалоб, приведенные апеллянтами доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы к производству истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до ее рассмотрения по существу, в связи с оставлением жалобы без удовлетворения государственная пошлина на основании статьи 110 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию истца в доход федерального бюджета в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 декабря 2017 г. по делу № А27-14729/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Омега» и общества с ограниченной ответственностью «Паритет» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омега» государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в доход федерального бюджета в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийО.А. Скачкова

СудьиЛ.А. Колупаева

Т.В. Павлюк