Постановление от 13 февраля 2020 г. по делу № А40-164994/2019

690/2020-25226(2)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-5621/2020

Дело № А40-164994/19
г. Москва
13 февраля 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В., судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТП ХОНКО" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2019 по делу № А40- 164994/19, по иску ОАО "Гомельский ДСК" (УНП 400071166) к ООО "ТП ХОНКО" (ИНН <***>) о взыскании денежных средств в размере 9.789.116 руб. 92 коп. и по встречному иску ООО "ТП ХОНКО" (ИНН <***>) к ОАО "Гомельский ДСК" (УНП 400071166) о взыскании 40 754 510 руб.66 коп. а также требования по иску ОАО "Гомельский ДСК" (УНП 400071166) к ООО "ТП ХОНКО" (ИНН <***>) о взыскании 7.472.918руб. 97 коп. третьи лица: ГКУ КО "УКС" (ИНН <***>); Фонд поддержки строительства доступного жилья в Калужской области (ИНН <***>),

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 на основании решения от 10.03.2018, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 27.12.2019, от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Гомельский ДСК» обратилось в суд с исковыми требованиями к ООО «ТП ХОНКО» о взыскании 9 789 116 руб. 92 коп. по договору подряда № 3-КГ/2017 от 14.02.2017 по КС-3 № 7.

ООО «ТП ХОНКО» обратилось со встречным иском к ОАО "Гомельский ДСК" о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере 7 769 759 руб. 47 коп., неустойки в размере 33 204 751 руб. 19 коп.

Определением от 12.09.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Управление капитального строитель Калужской области, Фонд поддержки строительства доступного жилья Калужской области.

В рамках дела № А40-164988/19-143-1483 ОАО "Гомельский ДСК" обратилось в суд с исковыми требованиями к ООО «ТП ХОНКО» о взыскании 7 472 918 руб. 97 коп. по договору подряда № 3-КГ/2017 от 14.02.2017 по КС-3 № 8, 9, 10.

Определением от 11.11.2019 объединены дела № А40-164994/19-83-1023 и № А40-164988/19-143-1483 в одно производство с присвоением объединенному делу № А40-164994/19-83-1023.

Решением от 09.12.2019 Арбитражный суд города Москвы первоначальный иск удовлетворил частично, в результате чего с ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в размере 9.789.116 руб. 92 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 71 946 руб. В части требования о взыскании 7.472.918руб. 97 коп. отказано, в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ООО «ТП ХОНКО» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречных требований. Заявитель апелляционной жалобы указал, что выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права. Настаивал на удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебное заседание суда апелляционной инстанции явился, доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель истца явился, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 226, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ООО «ТП ХОНКО» (Заказчик) и АО «Гомельский ДСК» (Подрядчик) заключили договор подряда, согласно которому подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по объекту «Строительство тренировочной площадки в районе Грабцевское шоссе, г. Калуга».

В соответствии с пунктом 1.2. Договора подряда подрядчик принял на себя обязательства по выполнению подрядных работ по строительству объекта: «Строительство тренировочной площадки в районе ул. Грабцевское шоссе, г, Калуга». На основании того же пункта договора подряда генеральный подрядчик принял на себя

обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями договора подряда.

Работы, выполненные по договору подряда подрядчиком, являлись частью комплекса работ по Государственному контракту № 0137200001216003190-0063941-01 на выполнение подрядных работ для государственных нужд Калужской области. Заказчиком по указанному государственному контракту является Государственное казенное учреждение Калужской области «Управление капитального строительства» (<...> д, 45, 248001 г.Калуга.). В силу пункта 1.5. Договора работы по настоящему договору соответствуют комплексу работ по Государственному контракту № 0137200001216003190-0063941-01 на выполнение подрядных работ для государственных нужд Калужской области, по которому ООО «ТП ХОНКО» выступает в качестве Генерального подрядчика.

В связи с указанным обстоятельством пунктом 4.4 Договора было установлено условие о том, что оплата, за выполненные подрядчиком работы допускается непосредственно со счета Государственного заказчика по распорядительному письму Генерального подрядчика.

Пунктом 1.4. Договора предусмотрено, что результатом выполненной работы по настоящему договору является построенный объект капитального строительства, соответствующий проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В п.п. 2.1, 2.2. Договора указано, что Цена договора определена Протоколом согласования (ведомость) договорной цены и является твердой и определяется на весь срок исполнения договора.

Истцом указано на то, что поскольку, по истечении первых двух месяцев работы по договору подряда стало очевидно, что ответчик не в состоянии надлежащим образом исполнять обязательства по своевременной оплате выполненных на объекте работ, что ставило под угрозу срыва своевременный ввод объекта в эксплуатацию, 31.05.2017 между ОАО «Гомельский ДСК» и Фондом поддержки строительства доступного жилья в Калужской (далее - «Плательщик») области был заключен договор № 43/17 на финансирование работ по строительству объекта. Условиями договора предусмотрено, что оплата за работы выполненные подрядчиком либо за закупленные подрядчиком для работы на объекте материалы производится плательщиком на основании справок о стоимости выполненных работ, подписанных генеральным подрядчиком с последующей уступкой права требования оплаты данных работ от ОАО «Гомельский ДСК» в пользу плательщика в размере произведенного платежа.

На основании представленных документов суд установил, что истец, во исполнение договора, выполнил для заказчика работы, а ответчиком приняты данные работы, что подтверждается двусторонне подписанными актом о приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ № 7 на сумму взыскании 9 789 116 руб. 92 коп. Указанный акт подписан со стороны ответчика 30.03.2018.

В соответствии с пунктом 4.1 договора подряда, принятые генеральным подрядчиком по акту сдачи-приемки выполненных работ № 7 работы должны были быть оплачены им не позднее 30.04.2018.

Поскольку доказательств оплаты задолженности ответчик не представил, равно как и доказательств отсутствия такой задолженности перед истцом, суд первой инстанции удовлетворил иск в части 9 789 116 руб. 92 коп.

Истцом по первоначальному иску было также заявлено требование о взыскании 7 472 918 руб. 97 коп. по договору подряда № 3-КГ/2017 от 14.02.2017 по КС-3 № 8, 9, 10.

Истец указал, что им 02.08.2018 в адрес общества «ТП ХОНКО» направлены КС- 2, КС-3 на общую сумму 7 472 918 руб. 97 коп. (КС-3 №№ 8, 9, 10 на сумму 3 615 433,60 рублей, 1 742 708,04 рублей и 2 114 777,33 рубля соответственно) за период выполнения работ с 16.10.2017 по 31.12.2017, однако документы не подписаны и не оплачены ответчиком.

Истец ссылался на то, что пунктом 4.2 договора установлено, что генеральный подрядчик обязан рассмотреть представленные подрядчиком документы в течение трех рабочих дней с момента их получения. До настоящего времени указанные акты сдачи приемки выполненных работ генеральным подрядчиком не подписаны в адрес ОАО «Гомельский ДСК» не возвращены, при этом каких либо возражений по поводу содержания представленных документов от генерального подрядчика в адрес ОАО «Гомельский ДСК» не поступало.

Истец ссылался на то, что пунктом 4.1 договора подряда установлено, что оплата выполненных работ производится в путем проведения ежемесячных промежуточных расчетов в сумме, указанной в подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 за отчетный период (месяц). Указанная формулировка предполагает, что оплата выполненных подрядчиком и принятых генеральным подрядчиком работ должна быть произведена не позднее последнего дня месяца, следующего за месяцем, в котором генеральный подрядчик подписал акт и справку формы КС-2, КС-3 или должен был их подписать.

Таким образом, по мнению истца, работы принятые генеральным подрядчиком по актам сдачи приемки выполненных работ № 8,9,10, должны были быть оплачены им не позднее 30.09.2018.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы истца по первоначальным требованиям и отказывая в их удовлетворении, исходил из того, что у сторон возникли разногласия по поводу приемки работ, видов работ, в частности предъявленных не согласованных договором дополнительных работ и качества работ.

Суд установил, что порядок приемки результатов работ стороны определили в пункте 4.2 Договора, в котором установлено, что Подрядчик ежемесячно предоставляет Генеральному подрядчику для согласования промежуточные акты приемки выполненных работ за текущий месяц формы КС-2 и один экземпляр исполнительной документации на выполненные работы. Генеральный подрядчик обязан рассмотреть полученную документацию в течение трех рабочих дней и подписать со своей стороны, или, при наличии мотивированных замечаний, в тот же срок выдать их перечень для устранения.

Из буквального толкования условий пункта 4.2 Договора суд усмотрел, что оплаты выполненных работ находится в прямой взаимосвязи от предоставление подрядчиком исполнительной документации на выполненный объем работ, в связи с чем, подрядчик должен был письменно известить заказчика и назначить срок для приемки результата работ и прибыть к заказчику для совместного осмотра результатов работ.

Однако суд установил, что в дело не представлено доказательств уведомления ООО «ТП ХОНКО» о приемке спорных работ в период их выполнения, а также предоставления подрядчиком соответствующей условиям договора исполнительной документации, в связи с чем суд пришел к выводу, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ. Поэтому подрядчик не мог ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании неподписанных сторонами актов сдачи работ, так как фактически работы в установленном порядке заказчику не передавались. Порядок предъявления Подрядчиком работ не соблюден, что свидетельствует об отсутствии оснований для приемки работ.

Суд также контрастировал, что представленные в материалы дела Акты выполненных работ по форме КС-2 № 8,9,10 на сумму 7 472 918 руб. 97 коп. за аналогичный период выполнения работ (с 16.10.2017 по 31.12.2017) не подписан ни одной из сторон, и направлены ответчику 8 (восемь) месяцев спустя после окончания сроков выполнения работ и ввода объекта в эксплуатацию.

Изложенные выше выводы суда первой инстанции сторонами не оспариваются, и оснований для переоценки данных выводов судебной коллегией не установлено.

В обоснование доводов встречного иска ООО «ТП ХОНКО» ссылается на то, что Подрядчик выполнил работы некачественно, с существенными нарушениями условий Договора.

ООО «ТП ХОНКО» указало, что в декабре 2017 - апреле 2019 Заказчик неоднократно направлял Подрядчику претензии, в которых сообщал о выявленных недостатках (письма общества «ТП ХОНКО» исх.070317/3 от 07.03.17; 4.12.17 протокол от 30.11.17; 19.12.17 протокол от 14.12.17; исх.2023-17 от 22.12.17; от 09.01.18; исх.060218/6 от 06.02.18; исх. 100418/2 от 10.04.18; исх. 100418/2 от 10.04.18 повторно 11.04.18; исх. 260418/1 от 26.04.18; исх. 01067/1 от 01.06.18; от 04.06.18 повторно; исх. 040718/1 от 04.07.18; исх. 882-18 от 05.07.18; исх. 072018/1 от 07.08.18; исх. 280818/1 от 28.08.18).

ООО «ТП ХОНКО» ссылалось на то, что в связи с тем, что Подрядчик не приступил к устранению выявленных недостатков, ООО «ТП ХОНКО» 04.03.2019 в адрес ОАО "Гомельский ДСК" направило вызов на объект: «Тренировочная площадка в районе Грабцевское шоссе» для составления акта контрольных обмеров и акта о выявленных недостатках в работах.

ООО «ТП ХОНКО» указало, что 14.03.2019 представитель ОАО "Гомельский ДСК" присутствовал на объекте, от осмотра и выявления недостатков отказался, что подтверждается Актом от 14.03.2019.

Поскольку недостатки в работах не были устранены, в адрес подрядчика была направлена претензия об оплате суммы выявленных недостатков в размере 7 769 759 руб. 47 коп. Подрядчик на претензию не ответил, недостатки не устранил.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе со ссылками на необоснованность выводов суда, ООО «ТП ХОНКО» указывает, что выявленные недостатки, подлежат устранению за счет Подрядчика, в сроки, установленные в акте, подписанного сторонами или подписанным Генеральным подрядчиком в одностороннем порядке, в случаях, предусмотренных п. 11.6 настоящего договора (пункт 11.10), следовательно, в связи с выявленными некачественными работами и отступлениями от договора подряда заказчик (истец по встречному иску) вправе потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены, в связи с чем, Заказчик заявляет об уменьшении стоимости выполненных Подрядчиком по Договору работ на 7 769 759 руб. 47 коп., поскольку работы указанной стоимостью выполнены некачественно.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с пунктом 12.6 договора документом, который подтверждает наличие на объекте недостатков строительно-монтажных работ, шьется соответствующий двусторонний акт, который согласно пункту 12.6 договора должен быть составлен в следующем порядке: При обнаружении дефектов сторонами составляется фиксирующий их акт. Для участия в составлении акта, согласования сроков и порядка устранения дефектов подрядчик обязан направить своего

представителя в течение 5 дней с момента получения соответствующего уведомления генерального подрядчика, В акте указываются виды некачественно выполненных работ, их объемы, стоимость, а так же стоимость работ по устранению недостатков и сроки выполнения таких работ подрядчиком. Пунктом 12.7 договора предусмотрено, что в случае если подрядчик в установленный срок не направит своего представителя акт составляется и подписывается генеральным подрядчиком самостоятельно с указанием на то что подрядчик не явился для составления и подписания указанного акта. Подписанный генеральным подрядчиком акт о недостатках обнаруженных в течение гарантийного срока направляется подрядчику любым способом, фиксирующим его получение. В этом случае считается, что подрядчик согласился с наличием недостатков и обязан приступить к их устранению. Пунктом 12.9 договора установлено, что в случае если подрядчик в установленный генеральным подрядчиком срок не устранит выявленные дефекты и недостатки в работе возникшие по вине подрядчика по генподрядчик вправе без ущемления своих прав по гарантии устранить выявленные дефекты и недостатки за счет подрядчика.

Из и смысла условия пункта 12.9 договора вытекает, что затраты генерального подрядчика на устранение недостатков выполненных работ являются убытками, требования о взыскание которых может быть предъявлено к подрядчику в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, при условии, что обоснованность такого требования подтверждена в установленном порядке соответствующими доказательствами.

Вместе с тем, со стороны ООО «ТП ХОНКО» не представлено ни одного доказательства, подтверждающего обоснованность их требований по взысканию стоимости некачественно выполненных работ и соответствующих требованиям ст. 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части их стоимости, допустимости и соблюдению порядка предъявления сторонам и суду.

ООО «ТП ХОНКО» не предоставлены акты о наличии на объекте дефектов, составленные в порядке, сроки и по форме, предусмотренной договором, не предоставлено доказательств направления таких актов в адрес ОАО «Гомельский ДСК» с установлением сроков устранения выявленных дефектов, не предоставлено доказательств факта устранения дефектов силами генерального подрядчика, не предоставлено доказательств подтверждающих размер расходов генерального подрядчика на устранение указанных дефектов.

Недостатки строительно-монтажных работ, выявленные на объекте перед его приемкой действительно фиксировались в соответствующих протоколах, которые составлялись с участие государственного заказчика. Согласно актам об устранении недостатков от 19.01.2018 и 31.01.2019, составленными с участием представителей государственного заказчика, представителей ООО «ТП ХОНКО» и ОАО «Гомельский ДСК» недостатки работ, выполненных силами ОАО «Гомельский ДСК» на объекте «Строительство тренировочной площадки в районе улицы Грабцевское шоссе» г. Калуга устранены в полном объеме. В актах от 19.01.2018 и 31.01.2019 отсутствуют сведения об устранении дефектов только в части работ, выполнение которых не входило в объем обязательств ОАО «Гомельский ДСК» по договору.

Кроме этого в указанных протоколах в перечне недостатков объекта, взыскание задолженности за работы по которому являются предметом настоящего спора указаны недостатки, которые касаются устройства на объекте футбольного поля, монтажа спортивного инвентаря и иного оборудования, выполнение работ по которым в обязательства ОАО «Гомельский ДСК» не входило.

Согласно пунктам 1, 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее

результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Статьями 724, 725 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий, сооружений – 3 года.

Положения статей 724, 725 Гражданского кодекса Российской Федерации не обосновывают правомерность заявленного искового требования, поскольку предоставляют заказчику возможность защиты нарушенного права в случае обнаружения ненадлежащего качества результатов работ.

В данном случае истец по встречному иску ссылается на то, что работы были выполнены ответчиком по встречному иску с браком. Вместе с тем экспертизы либо иных надлежащих доказательств недостатков выполненных работ истцом не представлено.

Истец принял работы без замечаний, как по объему, так и по качеству. Учитывая, что в силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик после приемки выполненных работ вправе ссылаться только на скрытые недостатки.

Доказательств скрытых недостатков в материалах дела не имеется.

В учетом вышеуказанного, суд на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований по встречному иску.

Также истец по встречному иску просил взыскать неустойку в размере 33 204 751 руб. 19 коп.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 4.3 договора в случае, если Подрядчиком результат выполненных работ по настоящему договору сдан Генеральному подрядчику с нарушением срока, установленного настоящего договора, Генподрядчик вправе предъявить претензию о взыскании пени (неустойки) за ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Пунктом 9.4 договора предусмотрена ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательств по срокам выполнения работ по договору в виде уплаты пени, которая рассчитывается по формуле, установленной указанным пунктом договора.

Цена договора на момент заключения договора составила 122 127 641 руб.

Работы с учетом положений договора подряда должны быть завершены не позднее 31.05.2017 года.

Объем работ, выполненных обществом «Гомельский ДСК», сданных заказчику на 21.09.2017 составил 4 817 090 руб. 97 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Вместе с тем, вопреки доводов встречного иска суд установил, что сроки выполнения работ установлены по соглашению сторон в пункте 3.1. договора, которым установлено, что работы по строительству объекта должны производиться в строгом соответствии с графиком производства работ (приложение № 3 к договору). Согласно указанному графику, подписанному генподрядчиком, работы должны были быть окончены субподрядчиком не позднее 31 августа 2017 года.

Однако ООО «ТП ХОНКО» с момента заключении контракта и в период его выполнения в течение первоначально установленных сроков фактически не исполнило надлежащим образом ни одно принятое на себя обязательство.

Так, разделом шесть договора установлены следующие обязательства генерального подрядчика: передать подрядчику на период выполнения работ строительную площадку по акту сдачи-приемки строительной площадки, подписанному сторонами; в течение 3-х дней с даты заключения договора передать подрядчику разрешение на строительство, и проектно-сметную документацию со

штампом государственного заказчика «в

производство работ»; в течение 10 дней с даты подписания договора передать подрядчику перечень исполнительной документации, необходимой для сдачи приемки выполненных работ; производить платежи и расчеты в соответствии с условиями договора. Фактически ни одно из указанных обязательств своевременно и в полном объеме Генеральным подрядчиком не выполнено. Строительная площадка в установленном порядке фактически генподрядчиком не передана — соответствующий акт отсутствует, рабочая и проектная документации, как на момент ее первоначальной передачи так и в ходе исполнения контракта не содержала всех необходимых данных и информации, ни одного платежа по договору в установленные им сроки генеральный подрядчик не произвел. Так работы, выполненные подрядчиком на объекте в марте- апреле 2017 года оплачены только благодаря содействию государственного заказчика и с просрочкой более чем на 75 календарных дней.

В соответствии с пунктом 5.1.27 договора установлено, что если генеральный подрядчик не выполнит в сроки установленные договором какое либо из принятых на себя обязательств, либо выполнит его несвоевременно, не в полном объеме, что приведет к задержке сроков начала, выполнения, окончания, сдачи работ (любого этапа работ) или в соответствии с условиями договора и применимого к нему права даст подрядчику право не приступать к выполнению работ или приостановить их выполнение, то подрядчик имеет право на одностороннее продление срока окончания работ, любого этапа выполнения работ соразмерно времени просрочки со стороны генерального подрядчика и независимо от использования подрядчиком права на отсрочку начала выполнения работ или приостановку их выполнения. При этом подрядчик освобождается на указанный период от уплаты штрафов, пеней, неустоек, иной ответственности за задержку исполнения соответствующего обязательства. Подписание дополнительного соглашения в этом случае не требуется.

Согласно статье 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательств одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой из сторон своих обязательств. В случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательств, либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок сторона, на которой лежит встречное исполнение вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения своего обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором обязательство исполнено не в полном объеме, сторона на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части соответствующей не предоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встреченное исполнение, не вправе требовать по \. суду исполнения не предоставив причитающегося с нее исполнения другой стороне.

Статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев и существа обязательства до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. В соответствии с частями 2,3 указанной статьи просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам за которые не он сам ни те лица на которых в силу закона или поручения кредитора было возложено принятие исполнения не отвечают. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда в частности - не предоставление материала, оборудования, технической документации, подлежащей переработке вещи препятствует исполнению договора подрядчиком, а так же при наличии обстоятельств очевидно свидетельствующих о том, что исполнение таких обязательств не будет произведено в установленный срок.

Наличие ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком всех своих обязательств по договору подряда подтверждается, в том числе подписанием сторонами 29 августа 2017 года дополнительного соглашения № 1 к договору, согласно которому внесены изменения: в общую стоимость выполнения работ по договору, которая согласно приложению № 2 к дополнительному соглашению «Протокол согласования(ведомость) договорной цены) составила на дату подписания дополнительного соглашения 69311431рубль; в сроки окончания работ по договору,

которые согласно приложению № 3 к дополнительному соглашению перенесены на октябрь 2017 года.

Дополнительное соглашение подписано ответчиком без замечаний и возражений.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Данные обстоятельства привели к срыву сроков выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изучив материалы дела в совокупности с доводами жалобы, суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой интанции, поскольку истцом по встречному иску, в нарушении вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Следует отметить, что заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019 по делу № А40-164994/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.В. Бодрова

Судьи В.И. Тетюк

Е.Е. Кузнецова