Постановление от 25 марта 2019 г. по делу № А60-29727/2017

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-7495/2018-ГК


г. Пермь


25.03.2019 Дело № А60-29727/2017


Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.03.2019.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО «НТЦ Проектирование и разработка»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2018,

вынесенное судьей Ериным А.А.,

по делу № А60-29727/2017

по иску ООО «НТЦ Проектирование и разработка» (ОГРН 1156658052066, ИНН 6658475325, г. Екатеринбург)

к ООО «НПФ Мультиобработка» (ОГРН1126612000272, ИНН 6612037801, г. Каменск-Уральский),

третьи лица: ООО «Промэнерго» (ОГРН 1026600937880, ИНН 6612004500, г. Каменск-Уральский), ООО «Прософт – Системы» (ОГРН 1026604959347, ИНН 6660149600, г. Екатеринбург),

о защите исключительного права на полезную модель,

при участии

от истца: Дедков Е.А., доверенность от 16.08.2017,

от ответчика: Шестаков Е.Н., доверенность от 01.01.2019,

от третьего лица ООО «Промэнерго»: Дедков Е.А., доверенность от 26.10.2018,

от третьего лица ООО «Прософт – Системы»: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НТЦ Проектирование и разработка» (далее – истец, общество «НТЦ Проектирование и разработка») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «НПФ Мультиобработка» (далее – ответчик, общество «НПФ Мультиобработка») об обязании прекратить нарушение исключительных прав на патент № 177005 при изготовлении, предложении к продаже, продаже, применении путем пуско-наладочных работ и ином введении в гражданский оборот, а также хранении для указанных целей такого «комплексного решения» как аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» с блоком приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, в частности с отдельным устройством РЗ ПА «АВАНТ К400» (с учетом изменения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Промэнерго», общество с ограниченной ответственностью «Прософт – Системы» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2018 в удовлетворении иска отказано.

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.03.2019 отказано в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела расшифровки аудиозаписи судебного заседания от 22.10.2018 на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.03.2019 отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении дополнительной экспертизы ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.03.2019 отказано в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, общество «НТЦ Проектирование и разработка» является обладателем исключительного права на полезную модель «Аппаратура каналов высокочастотной связи, телемеханики, передачи данных и команд релейной защиты и противоаварийной автоматики по высоковольтным линиям электропередачи (варианты) по патенту № 177005 (ранее – патент № 98656) по заявке № 2010109102, приоритет полезной модели 11.03.2010, зарегистрированного в государственном реестре полезных моделей Российской Федерации 06.02.2018 с истечением срока действия исключительного права 11.03.2020.

Из материалов дела следует и то, что общество «НПФ Мультиобработка» является производителем аппаратуры Система связи и телемеханики «CCTM «ES100» (далее – аппаратура CCTM «ES100»), предназначенной для организации ведомственных каналов диспетчерского и технологического управления в системах передачи телемеханической информации и передачи данных по линиям электропередач всех классов назначения. Данная аппаратура включена в реестр оборудования, технологий, материалов и систем, допущенных к применению на объектах ПАО «Россети», а также используется иными организациями (ОАО «Сахалинэнерго», ПАО «РАО Энергетические системы Востока», ПАО «ФСК ЕЭС» – МЭС Центра).

Полагая, что действиями общества «НПФ Мультиобработка» нарушаются и создается реальная угроза нарушения его исключительного прав на полезную модель по патенту РФ № 177005, ООО «НТЦ ПИР» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском об обязании прекратить нарушение исключительных прав на патент № 177005 при изготовлении, предложении к продаже, продаже, применении путем пуско-наладочных работ и ином введении в гражданский оборот, а также хранении для указанных целей такого «комплексного решения» как аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» с блоком приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, в частности с отдельным устройством РЗ ПА «АВАНТ К400».

При этом к действиям, нарушающим и создающим реальную угрозу нарушения его исключительного прав на полезную модель, истец относит: во-первых, изготовление, предложение к продаже, применение путем выполнения пусконаладочных работ, реализацию и хранение для указанных целей самой аппаратуры «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100»» (безотносительно связи с приемопередатчиком РЗ ПА «АВАНТ К400»); во-вторых, предложение к продаже, применение путем выполнения пуско-наладочных работ, реализацию и хранение для указанных целей самой «Комплексной системы ВЧ связи и передачи команд РЗ ПА», состоящей из аппаратуры «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100»» и приемопередатчика команд РЗ ПА «АВАНТ К400». В качестве доказательств данного нарушения истец приводит ссылки на нотариальный протокол осмотра доказательств от 12.05.2017 - сайта ООО «НПФ Мультиобработка» http://multio.ru, на котором в разделе «Услуги» указано в том числе следующее предложение для потенциальных клиентов ответчика: «Комплексная поставка аппаратуры всего канала связи, включая аппаратуру РЗ и ПА, присоединения ВЗ, УС, ФЛ, РВО и т.д.»; размещенную на сайте ООО «НПФ Мультиобработка» http://multio.ru в разделе «Презентации» презентацию «Комплексная система ВЧ связи и передачи команд РЗ ПА», в которой рекламируется совместная работа аппаратуры «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100»» и приемопередатчика команд РЗ ПА «АВАНТ К400» и получаемые за счет такого использования «преимущества»; письмо от 07.12.2017 № 374 директора ООО «НПФ Мультиобработка» Беляевой Е.В., в котором сказано, что «Для обеспечения приема и передачи команд РЗ и ПА, а также в целях экономии частотного спектра, для нужд энергетики, мы используем возможности приемопередатчика РЗ и ПА «АВАНТ К400» разработки и производства ООО «Прософт – Системы».

С учетом изложенного истец полагает, что аппаратура ССТМ «ES100», объединенная в единую телемеханическую сеть с приемопередатчиком команд РЗ ПА «АВАНТ К400», может использоваться в качестве вспомогательного (резервного) средства приема и передачи команд РЗ ПА наряду с используемым в качестве основного приемопередатчика команд РЗ ПА «АВАНТ К400».

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 1 статьи 1345, пункта 1 статьи 1349, пункта 1 статьи 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявки на полезную модель, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 31.12.2009 № 196, и исходил из того, что ответчиком не допущено нарушение исключительных прав истца на полезную модель, поскольку в оборудовании ответчика, а именно в непосредственно аппаратуре «Система связи и телемеханики CCTM «ES100», отсутствует блок приема передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, выполняющий свойственные ему функции; указанная аппаратура не находится в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи с отдельным внешним блоком РЗ и ПА «АВАНТ К400» производства общества «Прософт – Системы», а также из отсутствия оснований для вывода об их совместном использовании, вследствие которого образуется новое устройство в соответствии с положениями статьи 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы истца, приведенные в апелляционной жалобе, о неверно определенном судом предмете доказывания по делу подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец). Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В силу пункта 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа.

Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели (абзац 2 пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит правило установления факта использования в конкретном продукте запатентованной полезной модели. Для определения того, использована ли другим лицом полезная модель, требуется совпадение всех признаков запатентованного решения, содержащихся в независимом пункте формулы и в противопоставленном решении. Если в противопоставленном объекте отсутствует хотя бы один признак запатентованного решения, то нет факта использования и, следовательно, нельзя утверждать, что нарушено исключительное право.

На основании пункта 1 статьи 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции обоснованно учтены положения Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявки на полезную модель, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 31.12.2009 № 196 (пункт 4.2), содержащих разъяснения понятия «устройство».

Так, в пункте 4.2 названных Рекомендаций разъяснено, что особенностью устройства является то, что оно является продуктом человеческой деятельности, элементы которого находятся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи. В частности, к устройствам можно отнести объединенные в единое целое различные средства, в том числе безусловно являющиеся устройствами, если в результате такого объединения создано новое устройство, т.е. средство, части (элементы) которого находятся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи. К таким продуктам человеческой деятельности могут быть отнесены созданные трудом человека вещи, в том числе механизмы, машины, приборы, другие изделия, характерными признаками которых являются признаки, приведенные в вышеуказанном перечне.

Такие продукты человеческой деятельности, как различные системы (инженерные системы, системы спутниковой связи, включающие сложные навигационные комплексы, установленные на наземных объектах, системы спутников, выведенных на высокоэллиптические орбиты и др.), наборы, комплекты и т.п., не могут быть отнесены к устройству, т.к. такие продукты содержат совокупность устройств, предназначенных для совместного использования. Эти объекты не находятся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи, а их совместное использование не приводит к созданию нового устройства с новой функцией. В связи с этим решения, относящиеся к таким продуктам, не могут получать правовую охрану в качестве полезной модели. Указанным решениям в случае признания их соответствующими установленным Кодексом условиям патентоспособности может быть предоставлена правовая охрана как изобретениям.

Таким образом, если в результате проверки будет установлено, что в качестве полезной модели заявлено решение, относящееся к системе, набору, комплекту или другой совокупности устройств, не находящихся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи, имеются основания для вынесения решения об отказе в выдаче патента на полезную модель в связи с тем, что заявка подана на решение, не охраняемое в качестве полезной модели (пункт 4 статьи 1390 Кодекса).

Поскольку истец является правообладателем полезной модели (по патенту № 177005) для установления факта ее использования ответчиком необходимо установить, во-первых, как верно определил суд первой инстанции, критерии конструктивного единства и функциональной взаимосвязи таких устройств, которые обуславливают их совместное использование, вследствие чего образуется новое (единое) устройство, выполняющее единую и новую функцию; во-вторых, совпадение всех признаков запатентованного решения, содержащихся в независимом пункте формулы и в противопоставленном решении.

Сама же по себе возможность физического совмещения в едином корпусе нескольких устройств, объединенных для совместного использования, как справедливо отметил суд первой инстанции, не является безусловно необходимым условием для установления конструктивного единства устройства, а возможность совместного использования устройств также не является достаточным признаком для признания их совокупности новым устройством.

Из материалов дела следует, что в связи с наличием оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд назначил повторную экспертизу, поставив на разрешение перед экспертами следующие вопросы:

- Имеют ли аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» и приемопередатчик команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 общее эксплуатационное назначение, и если да, то какое (в чем оно выражается)?

- Находятся ли аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» и приемопередатчик команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи, выполняют ли они таким образом общую (единую) функцию, и если да, то какую?

- Содержит ли непосредственно аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100», либо совместно аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» и приемопередатчик команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 каждый признак полезной модели по патенту № 177005, и если да, то при каких условиях (общем эксплуатационном назначении, конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи, либо ином (указать каком)?

По результатам проведенного исследования ввиду наличия у экспертов разногласий суду представлены два экспертных заключения.

Так, эксперты Косякова А.А. и Янц В.К. в результате проведенного исследования пришли к выводам о том, что аппаратура «Система связи и телемеханики CCTM «ES100» и приемопередатчик команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 имеют общее эксплуатационное назначение: прием и передача различных видов информации по линиям электропередачи посредством высокочастотной связи для обеспечения диспетчерского управления территориально рассредоточенными электроустановками, связанными общим режимом работы (ответ на 1 вопрос); выполняют общую (единую) функцию – обеспечивают прием и передачу информации, являясь составляющими единой ССПИ объектов автоматизированных систем управления энергосистемы, находятся в конструктивном единстве при их соединении с помощью электрической линии связи (ответ на 2 вопрос); непосредственно аппаратура «Система связи и телемеханики CCTM «ES100» не содержит каждый признак полезной модели по патенту № 177005 для всех пяти независимых вариантов полезной модели, но при совместном использовании каждый признак п. 3, 5 формулы используется при условии обеспечения выполнения общей эксплуатационной функции (приема и передачи информации) и конструктивном объединении аппаратуры с помощью электрической линии связи; при совместном использовании каждый признак п. 2 формулы полезной модели по патенту № 177005 используется при условии обеспечения выполнения общей эксплуатационной функции (прием и передача информации), конструктивном объединении аппаратуры CCTM «ES100» и аппаратуры АВАНТ К400 с помощью электрической линии связи и при подключении к блоку питания аппаратуры ССТМ «ES100» внешней аккумуляторной батареи 48, 60 В (ответ на 3 вопрос) (экспертное заключение от 24.09.2018, далее – заключение № 1, т. 16 л. д. 16-31).

Эксперты Шипяков Н.Н. и Ждановских Е.И. в своем экспертном заключении от 24.09.2018 (далее – заключение № 2, т. 16 л. д. 32-110) пришли к следующим выводам: аппаратура CCTM «ES100» и приемопередатчик команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 не имеют общего эксплуатационного назначения; не находятся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи, не выполняют общую функцию; непосредственно аппаратура «Система связи и телемеханики CCTM «ES100», либо совместно с приемопередатчиком команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 не содержат каждый признак полезной модели по патенту № 177005.

Проанализировав представленные экспертные заключения, суд первой инстанции критически отнесся в первому из них, установив, что вывод эксперта по патентной части, содержащийся в данном заключении, основан на необъективном выводе эксперта по технической части и поставлен под условие общей эксплуатационной функции и конструктивного объединения с помощью электрической линии связи, которая устройства не объединяет. При этом суд учел, что экспертное заключение № 2 содержит сопоставительный анализ признаков формулы полезной модели по патенту № 177005 и спорного оборудования (непосредственно аппаратуры и аппаратуры с блоком АВАНТ К400), который основан не только на технических данных, но и аргументирован примечаниями о том, какие признаки и почему не использованы (отсутствие в аппаратуре функции передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, разница в обеспечении питанием, отсутствие терминала, отсутствие функции горячего резервирования усилителя мощности, с указанием на способ обеспечения номинальной мощности).

Приняв во внимание выводы, к которым пришли эксперты по результатам проведенных исследований, а также оценив иные имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, суд первой инстанции не установил факта нарушения исключительного права истца на полезную модель, придя к правомерным выводам о том, что в оборудовании ответчика отсутствует блок приема передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, выполняющий свойственные ему функции, указанная аппаратура не находится в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи с отдельным внешним блоком РЗ и ПА «АВАНТ К400» производства общества «Прософт – Системы», вследствие их совместного использования новое устройство не образуется.

Обстоятельства, которые определены судом первой инстанции в качестве юридически значимых для разрешения настоящего спора, вопреки позиции истца, имеют значение не только при рассмотрении административных споров заявителей, которым отказано в выдаче патента на полезную модель, но и в спорах о защите исключительного права на полезную модель.

Поскольку истец в качестве нарушения его прав ссылается на использование полезной модели (одного устройства) совместно в двух устройствах, правомерно руководствуясь пунктом 1 статьи 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации (в котором установлены условия патентоспособности полезной модели при ее регистрации и которые одновременно являются пределами правовой охраны этого объекта патентных прав после его регистрации), суд первой инстанции рассмотрел возможность распространения правовой охраны полезной модели по патенту № 177005 на два указанных устройства.

В пункте 35 Требований к документам заявки на выдачу патента на полезную модель, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 30.09.2015 № 701, указано, что к устройствам относятся изделия, не имеющие составных частей (детали), или состоящие из двух и более частей, соединенных между собой сборочными операциями, находящихся в функционально-конструктивном единстве (сборочные единицы).

Патент на полезную модель охраняет одно устройство, состоящее из элементов, которыми могут быть и устройства, при условии нахождения их в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи между собой (пункт 4.2 Рекомендаций).

Согласно пункту 36 Требований к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 25.05.2016 № 316, для характеристики устройств используются, в частности, следующие признаки: наличие нескольких частей (деталей, компонентов, узлов, блоков), соединенных между собой сборочными операциями, в том числе свинчиванием, сочленением, клепкой, сваркой, пайкой, опрессовкой, развальцовкой, склеиванием, сшивкой, обеспечивающими конструктивное единство и реализацию устройством общего функционального назначения (функциональное единство).

В данной части суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика об игнорировании истцом (ссылающимся на нарушение его исключительных права на полезную модель в результате использования «комплексной аппаратуры», состоящей из аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400») понятия «устройство», которое применяется при квалификации технического решения в качестве полезной модели, и обращении к определению понятия «продукт», под которым понимается, в том числе, комплект изделий, не соединенных сборочными операциями и представляющих собой набор изделий, имеющих общее эксплуатационное назначение (пункт 36 Требований к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных Приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 25.05.2016 № 316).

Как справедливо указал суд первой инстанции в обжалуемом решении, сам по себе продукт объектом патентных прав не является, а используется в качестве обозначения соответствующего материального объекта, которому могут быть присущи признаки изобретения или полезной модели (лишь при определенных условиях). Продукт, которому присущи признаки такого изобретения как комплект изделий (на что указывает), не может одновременно рассматриваться как продукт, в котором использована полезная модель, поскольку как указано выше, устройством является единый объект, части (элементы) которого должны находится в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи.

Истец ошибочно полагает, что патентом № 177005 на полезную модель охраняется комплект (набор) изделий, не соединенных сборочными операциями и имеющих общее эксплуатационное назначение, и этим комплектом является комплект, состоящий из аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400». Подход истца противоречит принципам, положенным в основу деления охраноспособных технических решений на изобретения и на полезные модели.

Поскольку в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству, патент на полезную модель охраняет одно устройство. Как разъяснено в пункте 4.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявки на полезную модель, следует убедиться в том, что родовое понятие отражает название устройства. При этом целесообразно принимать во внимание, что из положения пункта 1 статьи 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к одному устройству, а не к нескольким устройствам. Поэтому родовое понятие должно являться характеристикой одного устройства, а не нескольких устройств, объединенных для совместного использования».

Учитывая, что согласно Техническому описанию и руководству по эксплуатации КМТЛ.465413.001 РЭ родовое понятие ССТМ «ES100» - система связи для организации каналов телефонии, передачи данных и телемеханики (стр. 6, т. 5 л. д. 72-118), а родовое понятие «АВАНТ К400» согласно Руководству по эксплуатации Работа по ВЧ каналам ПБКМ.424325.005 РЭ1- приемопередатчик команд релейной защиты и противоаварийной автоматики (стр. 3, т. 8 л. д. 13), суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчика о том, что ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» представляют разные независимые устройства, в связи с чем сами по себе в таком виде не могут охраняться как одна полезная модель.

Патент на полезную модель не охраняет устройства, не находящиеся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи. При этом согласно выводам экспертов Шипякова Н.Н. и Ждановских Е.И. аппаратура ССТМ «ES100» и приемопередатчик «АВАНТ К400» не соединены между собой и не имеют общей (единой, совместной) функции, поэтому не образуют одно устройство.

В пункте 4.2 Рекомендаций указано, что такие продукты человеческой деятельности, как различные системы (инженерные системы, системы спутниковой связи, включающие сложные навигационные комплексы, установленные на наземных объектах, системы спутников, выведенных на высокоэллиптические орбиты и др.), наборы, комплекты и т.п., не могут быть отнесены к устройству, так как такие продукты содержат совокупность устройств, предназначенных для совместного использования. Эти объекты не находятся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи, а их совместное использование не приводит к созданию нового устройства с новой функцией. В связи с этим решения, относящиеся к таким продуктам, не могут получать правовую охрану в качестве полезной модели. Указанным решениям в случае признания их соответствующими установленным Кодексом условиям патентоспособности может быть предоставлена правовая охрана как изобретениям.

В соответствии с пунктом 36 Требований к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 25.05.2016 № 316, «общее эксплуатационное назначение» двух устройств (изделий) является признаком «продукта», в котором используется изобретение, а не полезная модель, поскольку указанные требования касаются только изобретений.

В этой связи действие полезной модели не распространяется на продукты, представляющие собой комплект (набор) изделий, имеющих общее эксплуатационное назначение.

Поскольку общее эксплуатационное назначение двух устройств (изделий) не является признаком полезной модели, а является признаком изобретения, ссылки истца на использование понятия «продукта» применительно к полезной модели неправомерны.

Пытаясь распространить действие своего патента на решение, не являющееся полезной моделью, истец ссылается на использование ответчиком системы, комплекта как совокупности устройств, не находящихся в конструктивном единстве и функциональной взаимосвязи друг с другом.

Более того, согласно выводам экспертов Шипякова Н.Н. и Ждановских Е.И. от 24.09.2018 аппаратура ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» не имеют и общего эксплуатационного назначения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца судом первой инстанции дана надлежащая оценка заключению экспертов Шипякова Н.Н. и Ждановских Е.И., как отвечающему принципам объективности, всесторонности и полноты проведенного исследования.

Ссылаясь на то, что аппаратура ССТМ «ES100» используется для передачи телемеханической информации, а приемопередатчик «АВАНТ К400» - для передачи данных телемеханики, истец приходит к выводу о том, что эти устройства относятся к техническим средствам телемеханики и выполняют одно и то же назначение – обеспечивают эффективное использование каналов связи на линиях электропередач.

Однако данное обстоятельство о недостоверности экспертного заключения не свидетельствует, поскольку общее эксплуатационное назначение двух устройств (изделий) не является признаком полезной модели, а является признаком изобретения и не имеет правового значения для рассмотрения требований истца.

Апелляционная жалоба истца также содержит доводы о наличии конструктивного единства и функциональной взаимосвязи аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400» через возможность их совместной работы на одном объекте электроэнергетики посредством подключения через ВЧ-кабель.

С данными выводами нельзя согласиться, поскольку согласно технической документации на аппаратуру ССТМ «ES100» и приемопередатчик «АВАНТ К400» каждое из устройств имеет свое собственное назначение; устройства могут и должны совместно использоваться на объектах электроэнергетики, поскольку каждое из них выполняет свое собственное назначение для реализации норм и стандартов ПАО «ФСК ЕЭС» и ПАО «Россети». В то же время совместное их использование на объектах электроэнергетики не обеспечивает их функциональную взаимосвязь, которая в совокупности с другими требованиями необходима для признания этих технических средств одним устройством; работоспособность устройств не зависит друг от друга и для осуществления своего назначения аппаратуре ССТМ «ES100» и приемопередатчику «АВАНТ К400» не требуется связь друг с другом по электрической, оптической или другой линии связи, на что указали в частности эксперты Шипяков Н.Н. и Ждановских Е.И.

Общая (единая) функция «прием и передача информации» у ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400», обозначенная экспертами Косяковым А.А. и Янц В.К., на мнения которых ссылается истец, является обобщенной, которую осуществляет любая аппаратура ВЧ-связи; совместное использование на объектах ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» не приводит к возможности передачи нового вида информации или передачи информации новым методом - они работают обособленно.

Также нельзя согласиться с позицией истца об обеспечении конструктивного единства между устройствами посредством связи, в том числе проводной – по ВЧ-кабелю, поскольку совместное использование нескольких устройств, соединенных проводной связью, не приводит к созданию нового устройства.

Следует отметить, что именно в связи с отсутствием конструктивного единства и был аннулирован 7 пункт формулы патента истца № 98656 «Аппаратура каналов высокочастотной связи, телемеханики, передачи данных и команд релейной защиты и противоаварийной автоматики по высоковольтным линиям электропередачи, включающая блок обработки сигнала, блок приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, блок управления и контроля станции, усилитель мощности, устройство линейное согласующее, блоки питания и терминал, отличающаяся тем, что блок приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики установлен отдельно от основной станции на расстоянии до 1200 м и связан с ней оптико-волоконным кабелем.».

Роспатент в решении от 24.04.2017 (т. 8 л. д. 25-36) указал, что в независимом пункте 7 формулы оспариваемого патента имеется прямое указание на то, что аппаратура по данному варианту включает в себя совокупность элементов, которые не объединены в конструкцию или изделие, а именно, аппаратура по указанному независимому пункту содержит блок приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, который является отдельным устройством и связан с остальными элементами только функционально. Функциональная связь в данном случае необходима лишь для осуществления приема и передачи соответствующих сигналов связи и осуществлена посредством оптико-волоконного кабеля.

С учетом изложенного указанное истцом соединение аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400» электрической линией связи (ВЧ-кабелем) не обеспечивает ни функциональную связь между ними, ни конструктивное единство, ни новую общую функцию.

Истец в обоснование наличие конструктивного единства аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400» ссылается на заключение экспертов Косякова А.А., Янц В.К. от 24.09.2018, а также заключение специалиста Михайлова М.Ю. от 06.03.2018, в которых конструктивное единство обосновывается через возможность соединения ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» ВЧ-кабелем путем его подключения к разъему ЛИН 1 блока FL, размещенному на лицевой стороне аппаратуры ССТМ «ES100», и к разъему XI5 «ВЧ Вых», расположенному на тыльной стороне приемопередатчика «АВАНТ К400».

Между тем в рецензии Горохова А.Л. от 11.10.2018 отмечено, что любому специалисту в области радиотехники и высокочастотной связи известно назначение разъемов для высокочастотного (ВЧ) кабеля и непосредственно высокочастотного кабеля - это среда для обмена информацией между полукомплектами аппаратуры одного типа, которые территориально удалены друг от друга, например, между устройствами ССТМ «ES100», которые размещены на разных подстанциях. Возможностей стыковки аппаратуры ССТМ «ES100» и АВАНТ К400 по ВЧ-каналу для выполнения каких-либо определенных функций в нормативно-технической документации не описано. Общая (единая) функция, которую бы выполняли ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» при их соединении не обнаружена и не описана указанными истцом экспертами и специалистом (т. 16 л. д. 132-133).

Кроме того, в соответствии с письмом филиала ОАО «МРСК Урала»-«Свердловэнерго» от 14.06.2018 № СЭ/01/15.02/5228 соединение аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400» ВЧ-кабелем через указанные в заключении разъемы невозможно, поскольку такой вариант соединения, во-первых, противоречит нормам проектирования «Нормы проектирования систем ВЧ связи» СТО 56947007-33.060.40.108-2011, на которые ссылается Михайлов М.Ю. в своем заключении, а, во-вторых, не имеет смысла, поскольку аппаратура при таком соединении не сможет выполнять своих функций (ответ на вопрос № 6, т. 13 л. д. 71).

В письме филиала ОАО «МРСК Урала»-«Свердловэнерго» от 14.06.2018 № СЭ/01/15.02/5228 также указано, что если подключить любое исполнительное устройство релейной защиты и противоаварийной автоматики, к которому относится «АВАНТ К400», к разъему XS2 «СИГН» аппаратуры ССТМ «ES100», то данный вход в «ССТМ ES100» будет выведен из строя и сгорит, так как рассчитан на максимальную нагрузку 0,17 А и не предназначен для передачи команд РЗ и ПА (ответ на вопрос № 7, т. 13 л. д. 72).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчика о том, что соединение аппаратуры ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» ВЧ-кабелем противоречит техническим стандартам, не имеет смысла и опасно.

Указание заявителя апелляционной жалобы на противоречивость выводов экспертов Шипякова Н.Н. и Ждановских Е.И. о неиспользовании ряда признаков полезной модели, несостоятельно, поскольку заключение экспертов в части патентного исследования аргументированно, основано на техническом исследовании аппаратуры ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400». Так, комиссия экспертов в составе Шипякова Н.Н., Ждановских Е.И. посчитала невозможным проведение патентного анализа на предмет установления факта использования патента совместно в аппаратуре ССТМ «ES100» и приемопередатчике «АВАНТ К400», указав, что патент № 177005 охраняет полезную модель, то есть одно устройство, в то время как ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» являются двумя независимыми устройствами разных производителей (стр. 12 заключения экспертов Шипякова Н.Н. и Ждановских Е.И. от 24.09.2018, т. 16 л. д. 72-110). Сопоставление двух независимых устройств ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» в их совокупности с патентом № 177005 неправомерно, поскольку Гражданский кодекс Российской Федерации не защищает полезную модель от ее использования в двух самостоятельных независимых устройствах, каждое из которых частично содержит набор признаков патентной формулы полезной модели.

Установленное экспертами отсутствие конструктивно-функционального единства между ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» исключает целесообразность патентного исследования совокупности устройств ССТМ «ES100» и «АВАНТ К400» на предмет использования в ней патента № 177005.

В этой связи экспертами Шипяковым Н.Н. и Ждановских Е.И. обоснованно проведен сопоставительный анализ непосредственно аппаратуры ССТМ «ES100» с признаками полезной модели по патенту № 177005. При этом эксперты установили, что в аппаратуре ССТМ «ES100» кроме того, что не использованы признак, отражающий назначение полезной модели «Аппаратура каналов высокочастотной связи, телемеханики, передачи данных и команд релейной защиты и противоаварийной автоматики по высоковольтным линиям электропередачи» (признак № 1, общий для всех пяти вариантов полезной модели) и признак «Блок приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики» (признак № 3, общий для всех пяти вариантов полезной модели), также не использован и ряд других признаков.

В частности, следует отметить, что назначение полезной модели (признак № 1) и назначение аппаратуры ССТМ «ES100» не совпадают, поскольку передача данных и команд релейной защиты и противоаварийной автоматики в ССТМ «ES100» не предусмотрена (стр. 6 Технического описания и руководства по эксплуатации КМТЛ.465413.001 РЭ, т. 5 л. д. 72-118). Доводы истца о том, что такое назначение аппаратуры ССТМ «ES 100» следует из раздела 1 «Описание и работы» «Руководства по эксплуатации. Работа по ВЧ каналам. ПБКМ.424325.005 РЭ1» на приемопередатчик команд РЗ и ПА «АВАНТ К400» производства ООО «Прософт-Системы» неправомерны, поскольку назначение одного оборудования не может явствовать из технической документации на другое оборудование.

Истец также полагает, что в аппаратуре ССТМ «ES100» используется признак полезной модели № 3 «блок приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики», однако из технической документации, имеющейся в материалах дела, следует, что приемопередатчик команд РЗ и ПА «АВАНТ К400» не является «блоком» ССТМ «ES 100», а представляет собой самостоятельное устройство и эксплуатируется конечным пользователем независимо от ССТМ «ES 100».

Несмотря на то, что в аппаратуре ССТМ «ES100» содержится только один блок питания, использование признака полезной модели № 7 «Блоки питания» истец усматривает при объединении аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400» электрической линией связи. С учетом невозможности соединении аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400» посредством «электрической линии связи» доводы истца о наличии совокупности признаков полезной модели в двух отдельных устройствах аппаратуре ССТМ «ES100» и приемопередатчике «АВАНТ К400» несостоятельны.

Как обоснованно отмечает ответчик, при анализе признака № 10 полезной модели истец и эксперты Косяков А.А. и Яиц В.К. не учли, что аппаратура ССТМ «ES100» содержит только один блок питания PW100 и не имеет в своем составе резервного блока питания; при отказе штатного блока питания внешние батареи не смогут сами по себе обеспечить электропитание любого оборудования; внешние батареи могут только обеспечить электропитание при пропадании внешнего питания, а в пункте формулы указано, что условие резервирования должно выполняться не при пропадании внешнего питания, а при отказе штатного блока питания. В этой связи данный признак не использован в аппаратуре ССТМ «ES100».

Суд апелляционной инстанции также признает заслуживающими внимания указания ответчика на то, что при анализе признака № 12 полезной модели истец и эксперты Косяков А.А. и Янц В.К. искажают сам смысл резервирования по выделенной телефонной линии и содержание информации на стр. 6 Технического описания и руководства по эксплуатации аппаратуры ССТМ «ES100» КМТЛ.465413.001 РЭ (т. 5 л. д. 72-118). Для ССТМ «ES100», а также для полезной модели основным каналом выступает высокочастотный канал по линии электропередач (ЛЭП), поэтому резервным каналом может выступать канал по выделенной телефонной линии (как и канал GSM из следующего пункта формулы), то есть резервируется не выбранный телефонный канал, а весь канал передачи данных или голоса резервируется по выделенной телефонной линии или по GSM. В этой связи данный признак также не использован в аппаратуре ССТМ «ES100».

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы о неиспользовании ряда признаков полезной модели в заключении Шипякова Н.Н. и Ждановских Е.И. основаны на технической документации на аппаратуру ССТМ «ES100» и приемопередатчик «АВАНТ К400», мотивированы, в связи с чем приняты во внимание судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца презентация «Комплексная система ВЧ связи и передачи команд Р РР РЗ ПА 2017», размещенная на сайте http://multio.ru/, не свидетельствует о существовании «комплексной аппаратуры», состоящей из ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400», посредством которой возможная передача команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, и не является доказательством предложения ее к продаже.

Как отмечает ответчик, он никогда не предлагал к продаже, не продавал и иным образом не вводил в гражданский оборот аппаратуру ССТМ «ES100» с приемопередатчиком «АВАНТ К400», о чем свидетельствует письмо № 2018-1216 от 26.02.2018 производителя этого приемопередатчика - ООО «Прософт-Системы», в котором ООО «Прософт-Системы» сообщает о том, что оно является единственным производителем и поставщиком приемопередатчика «АВАНТ К400» и самостоятельно занимается продвижением этого устройства на рынке.

Из нотариального протокола осмотра доказательств от 13.11.2017 следует, что данная презентация размещена в разделе «Презентации» (http://multio.ru/prezentacii/), в котором содержатся презентации со сведениями справочного характера, в том числе презентация по аппаратуре ССТМ «ES100».

При этом презентация не является предложением о продаже ни аппаратуры ССТМ «ES100», ни приемопередатчика «АВАНТ К400», а коммерческое предложение о продаже содержится в другом разделе, который посвящен аппаратуре ССТМ «ES100» (без приемопередатчика команд релейной защиты и противоаварийной автоматики). В данной презентации лишь сообщается, что для обеспечения функции приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики может использоваться приемопередатчик «АВАНТ К400».

Кроме того, в письме ООО «НПФ Мультиобработка» от 07.12.2017 № 374 ответчик не признает использование указанной истцом «комплексной аппаратуры», а, являясь производителем оборудования, допускает совместное использование конечными потребителями аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400», поскольку это совместимые устройства.

В апелляционной жалобе истец ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении по делу дополнительной экспертизы, указывая, что при производстве как первоначальной, так и повторной экспертизы непосредственно сама аппаратура «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» (образец которой приобщен к материалам дела в качестве вещественного доказательства) как объект судебной экспертизы не была подвергнута ни техническому исследованию, ни визуальному осмотру.

Из материалов дела следует, что истцом заявлялось ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, на разрешение которой истцом были предложены следующие вопросы (т. 18 л. д. 7-10):

- Содержит ли представленный образец аппаратуры «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» в своем корпусе элементы, осуществляющие функцию приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики?

- Возможно ли подключение к представленному образцу аппаратуры «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» представленного образца приемопередатчика команд релейной защиты и противоаварийной автоматики «АВАНТ К400» для организации их совместной работы? Если да, то каким именно образом может быть осуществлено такое подключение?

В подтверждение своих доводов о необходимости проведения дополнительной судебной экспертизы истец ссылается на рецензию на «Заключение по результатам проведения комплексной патентно-технической экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Свердловской области от 12 марта 2018 г. по делу № А60- 29727/2017» (т. 12 л. д. 16-30).

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции оснований для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы не установил.

Судом апелляционной инстанции установлено, что арбитражным судом первой инстанции к материалам дела в качестве вещественных доказательств приобщены образцы самой аппаратуры «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100», а также приемопередатчика команд релейной защиты и противоаварийной автоматики «АВАНТ К400».

При назначении по делу повторной экспертизы суд первой инстанции (определение от 15.08.2018, т. 15 л. д. 161-169) разъяснил экспертам о возможности ознакомления с вещественными доказательствами – аппаратурой «Система связи и телемеханики ССТМ «ES100» и приемопередатчиком команд релейной защиты и противоаварийной автоматики АВАНТ К400 в суде. Однако все эксперты в судебном заседании пояснили, что для ответов на поставленные судом вопросы им было достаточно исследования переданной в распоряжение судом технической документации. Таким образом, эксперты реализовали свое право на проведение экспертизы тем способом, который, по их мнению, являлся оптимальным для целей дачи ответов на поставленные судом вопросы.

Заслуживающим внимания признается то, что истец, заявляя о необходимости осмотра оборудования экспертами, не ставит под сомнение выводы экспертов Косякова А.А., Янц В.К. (заключение от 24.09.2018), которые наряду с иными экспертами сочли достаточным проведение экспертизы без исследования непосредственно самой аппаратуры.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что объектом спора не являются конкретные образцы аппаратуры, которые представлены в суд ответчиком и обществом «Прософт-Системы», истец делает вывод о нарушении своих исключительных прав не на основании конкретных образцов аппаратуры, а при изучении набора технической документации на аппаратуру ССТМ «ES100», размещенной на сайте ответчика. Заключение от 11.08.2017 патентоведа Сарычевой В.Н. (т. 3 л. д. 56-69), положенное в основу первоначального и уточненного иска, также было подготовлено в результате исследования технической документации.

Ссылки истца в обоснование позиции о необходимости осмотра непосредственно аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчик «АВАНТ К400» на рецензию Боровского Д.А., Астахова С.В. (т. 12 л. д. 16-30) также отклонены судом, поскольку изложенные в рецензии суждения носят общий предположительный характер.

В данном же конкретном случае оснований полагать, что техническая документация на соответствует аппаратуре, имеющейся в материалах дела в качестве вещественных доказательств, не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что такие устройства связи как аппаратура ССТМ «ES100» и приемопередатчик «АВАНТ К400» подлежат обязательной аттестации, без которой данные устройства не допускаются для эксплуатации на объектах энергетики, что следует из ответа филиала ОАО «МРСК Урала»-«Свердловэнерго», содержащегося в письме от 14.06.2018 №СЭ/01/15.02/5228 (ответ на вопрос, № 11, т. 13 л. д. 73).

Как следует из материалов дела, заключением аттестационной комиссии ОАО «ФСК ЕЭС» от 01.08.2013 № 47/021-2013 аппаратура ССТМ «ES100» была аттестована на соответствие требованиям нормативных документов, дополнительным требованиям потребителя и рекомендована к применению на объектах ОАО «ФСК ЕЭСК». При проведении аттестации уполномоченная экспертная организация исследовала как аппаратуру, так и техническую документацию на нее на предмет их соответствия друг другу, а также требованиям нормативных документов и дополнительным требованиям потребителя (ОАО «ФСК ЕЭС») (т. 5 л. д. 119-147). В случае, если бы документация не соответствовала аппаратуре, данная аппаратура не прошла бы аттестацию, что следует из письма АО «НТЦ ФСК ЕЭС» от 14.12.2017 № НТЦ/10/1226 (т. 7 л. д. 5), а также ответа на вопрос № 14 письма филиала ОАО «МРСК Урала»-«Свердловэнерго» от 14.06.2018 № СЭ/01/15.02/5228 (т. 13 л. д. 74).

Согласно заключению аттестационной комиссии ОАО «Россети» № 113-21/25 от 26.05.2015 приемопередатчик «АВАНТ К400» производства ООО «Прософт-Системы» также аттестован как соответствующий техническим требованиям ОАО «Россети» и рекомендован для применения на объектах ОАО «Россети». При этом на аттестацию в ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» представлялся как сам приемопередатчик «АВАНТ К400», так и техническая документация на него (т. 6 л. д. 29).

Справедливым в данной части признается указание ответчика на непредставление истцом доказательств того, что в указанных устройствах когда-либо устанавливалось несоответствие фактических технических характеристик характеристикам, указанным в технической документации на эти устройства.

Проанализировав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции не установил оснований полагать, что техническая документация на аппаратуру ССТМ «ES100» и приемопередатчик «АВАНТ К400» не соответствует этим устройствам. Изложенное, в свою очередь, исключает явную необходимость непосредственного осмотра экспертами образцов аппаратуры.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что право определять средства и способы проведения экспертного исследования согласно требованиям законодательства предоставлено эксперту.

Отказ в назначении по делу дополнительной судебной экспертизы обоснован судом и тем обстоятельством, что судом по ходатайству самого истца уже была назначена повторная судебная экспертиза.

Объем исследований, проведенных экспертами, соответствовал вопросам, которые были с согласия истца поставлены судом. Повторная экспертиза была назначена по тем же самым вопросам, которые были поставлены при назначении первой судебной экспертизы. Истец сам поддержал назначение повторной экспертизы по тем вопросам, которые были поставлены перед экспертом Клюкиным В.А., среди которых не было вопроса, связанного с исследованием образцов оборудования.

Приняв во внимание изложенные обстоятельства, установив, что представленные экспертные заключения по результатам повторной экспертизы не содержат каких-либо неясности, являются полными и оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы не имеется, суд первой инстанции правомерно отклонил данное ходатайство истца, признав его направленным исключительно на затягивание судебного процесса.

По мнению истца, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка заключению Михайлова М.Ю. от 06.03.2018, согласно которому аппаратура ССТМ «ES100» обладает разъемом XS2 «СИГН», предназначенным в том числе для передачи состояний «сухих контактов» на удаленную станцию, что, в свою очередь, свидетельствует о наличии непосредственно в аппаратуре ССТМ «ES100» блока передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики. Последнее обстоятельство, полагает истец, могло быть установлено при разборе ССТМ «ES100».

Относительно довода истца о наличии оснований для технического исследования образца аппаратуры ССТМ «ES100» суд апелляционной инстанции отмечает следующее. Для того, чтобы самостоятельно осуществлять такую функцию, как передача команд релейной защиты и противоаварийной автоматики, аппаратура ССТМ «ES100» должна была пройти аттестацию, как например приемопередатчик «АВАНТ К400», который такую функцию выполняет. Однако указанной аттестации аппаратура ССТМ «ES100» не проходила согласно заключению аттестационной комиссии ОАО «ФСК ЕЭС» № 47/021-2013 от 01.08.2013 (т. 5 л. д. 119-147), а также в соответствии с письмом аттестующей организации АО «НТЦ ФСК ЕЭС» от 14.12.2017 № НТЦ/10/1226 (т. 7 л. д. 5).

Следует отметить, что вопрос о роли «сухих контактов» в аппаратуре ССТМ «ES100» был рассмотрен в заключении Чиркова Ю.Г. от 18.09.2017 (стр. 11-12, т. 5 л. д. 21-34). В данном заключении указано, что аппаратура ССТМ «ES100» содержит реле сигнализации. Однако реле сигнализации в составе ССТМ «ES100» в виде «сухого контакта» выполняет функцию передачи сигнала «отказ» и «предупреждение» на внешний объект индикации отказа/предупреждения о состоянии самой аппаратуры ССТМ «ES100» и не имеет никакого отношения к каналам приема/передачи РЗ и ПА. Команды РЗ и ПА – это специальные команды для безопасной работы стороннего энергетического оборудования, а не самой аппаратуры связи. В аппаратуре ССТМ «ES100» нет реле по передаче и реле по приему, предназначенных для выполнения функций приема/передачи РЗ и ПА.

Кроме того, в письме филиала ОАО «МРСК Урала»-«Свердловэнерго» от 14.06.2018 № СЭ/01/15.02/5228 (ответ на вопрос № 9, т. 13 л. д. 74) также отмечается, что наличие в аппаратуре ССТМ «ES100» возможности передачи информации с «сухих контактов» на удаленную станцию недостаточно для осуществления функции приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики. «Сухие контакты» в ССТМ «ES100» предназначены только для осуществления простейшей внешней сигнализации, целью которой является немедленное обнаружение неисправностей внутри самой аппаратуры ССТМ «ES100» или при пропадании напряжения питания собственных нужд.

Таким образом, учитывая конкретные обстоятельства данного дела, суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для назначения дополнительной экспертизы.

Не могут быть приняты во внимание и доводы истца о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства названной стороны об отводе эксперта Шипякова Н.Н.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту.

Согласно статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

На основании части 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле, лишь при наличии оснований, указанных в статьях 21-23 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В частности, в силу пункта 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отвода является наличие обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности эксперта.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отказывая истцу в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта Шипякова Н.Н., суд первой инстанции исходил из отсутствия на то оснований (статьи 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отметив, что обстоятельства, на которые ссылается истец, о необъективности или отсутствии беспристрастности эксперта Шипякова Н.Н. не свидетельствуют.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что кандидатуры экспертов определялись судом с учетом мнения обеих сторон. В данном случае квалификация эксперта, привлеченного к проведению экспертизы, подтверждена материалами дела. Предусмотренных законом оснований для отвода эксперта судом не было установлено.

Кроме того, судом обоснованно указано на то, что ходатайство об отводе данного эксперта в ходе проведения повторной судебной экспертизы истцом суду не заявлялось.

Как справедливо указал суд первой инстанции в решении, экспертные заключения по повторной экспертизе, в том числе экспертов Шипякова Н.Н. и Ждановких Е.И., были представлены в суд еще 24.09.2018, после чего 27.09.2018, 15.10.2018 и 22.10.2018 состоялись судебные заседания, в которых истцом не заявлялось ходатайство об отводе эксперта Шипякова Н.Н. О вхождении Шипякова Н.Н. в состав аттестационной комиссии ПАО «ФСК ЕЭС» истцу было известно еще до назначения судом повторной экспертизы, поскольку в письме от 06.07.2018 Шипяков Н.Н. сообщил о готовности провести судебную экспертизу, дополнительно указав, что в период работы в ПАО «ФСК ЕЭС» и его подразделении ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» (12 лет) в круг его должностных обязанностей входило участие в аттестации оборудования связи разных производителей, включая ООО «НПФ Мультиобработка» (ССТМ «ES100»), ОАО «Шадринский телефонный завод» (АКСТ «Линия-Ц»), ООО «Прософт-Системы» («АВАНТ К400»).

Лишь после получения результата экспертизы (в части, выполненной Шипяковым Н.Н.), не устроившего истца, он заявил этому эксперту отвод.

В силу части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

При указанных обстоятельствах обращение с подобным ходатайством в период после проведения экспертизы и предоставления в суд экспертного заключения обоснованно расценено судом как злоупотребление правом (часть 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции также оценил указание заявителя апелляционной жалобы на неправомерный отказ суда в приобщении к материалам дела расшифровки аудиопротокола судебного заседания 22.10.2018 (как на доказательство наличия оснований для отвода эксперта Шипякова Н.Н.), в котором эксперт Шипяков Н.Н. сообщил, что являлся членом аттестационной комиссии ПАО «ФСК ЕЭС», которая занималась аттестацией аппаратуры ССТМ «ES100» и приемопередатчика «АВАНТ К400».

Принимая во внимание, что с ходатайством о приобщении к материалам дела расшифровки аудиопротокола судебного заседания истец обратился непосредственно в день судебного заседания (26.10.2018), не раскрыв заблаговременно содержание многостраничной расшифровки перед ответчиком, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что указанное обстоятельство ни ответчиком, ни самим экспертом Шипяковым Н.Н. не оспаривалось и доказательства данному обстоятельству имелись с материалах дела до назначения по делу повторной судебной экспертизы, а также принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции находит, что доводы заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права подлежат отклонению, а направление такого ходатайства в любом случае следует расценивать как злоупотребление своим процессуальным правом.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с позицией ответчика о том, что обращение в суд с настоящим иском и обжалование судебного акта, принятого не в пользу истца, направлено на преодоление решения Роспатента от 24.04.2017 о частичном аннулировании патента № 98656 (текущий номер № 177005), согласно которому патент № 98656 признан недействительным частично и принято решение выдать новый патент на полезную модель с уточненной формулой – не включающей 7 независимый пункт формулы (т. 8 л. д. 25-36).

В данном решении относительно предоставления охраны техническому решению по независимому пункту 7 формулы полезной модели Роспатент отметил, что в независимом пункте 7 формулы оспариваемого патента имеется прямое указание на то, что аппаратура по данному варианту включает в себя совокупность элементов, которые не объединены в конструкцию или изделие, а именно аппаратура по указанному независимому пункту содержит блок приема/передачи команд релейной зашиты и противоаварийной автоматики, который является отдельным устройством и связан с остальными элементами только функционально. Функциональная связь в данном случае необходима лишь для осуществления приема и передачи соответствующих сигналов связи и осуществлена посредством оптико-волоконного кабеля.

Таким образом, решением Роспатента от 25.04.2017 аннулирована охрана технического решения аппаратуры по патенту № 98656 в варианте с отдельным исполнением блока приема/передачи команд релейной защиты и противоаварийной автоматики (не в едином корпусе), чем признана невозможность охраны технического решения (в качестве полезной модели), состоящего из нескольких устройств.

Обратившись в арбитражный суд с настоящим иском, истец по сути пытается распространить действие аннулированного Роспатентом 7 пункта формулы полезной модели по патенту № 98656 (№ 177005) на два независимых изделия – аппаратуру ССТМ «ES100» производства ответчика и приемопередатчик «АВАНТ К400» производства третьего лица (ООО «Прософт-Системы»), что не может свидетельствовать о добросовестном поведении данной стороны.

На основании изложенного, учитывая, что истцом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, подтверждающие факт незаконного использования ответчиком спорной полезной модели, суд апелляционной инстанции полагает, что арбитражным судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение арбитражного суда от 26.10.2018 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.10.2018 по делу № А60-29727/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.



Председательствующий


О.В. Суслова



Судьи


Р.А. Балдин


Н.П. Григорьева