Решение от 24 ноября 2022 г. по делу № А40-91614/2022

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-91614/22-122-615
г. Москва
24 ноября 2022 г.
Резолютивная часть решения объявлена 17 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 24 ноября 2022 года


Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «ЭССК ЕЭС»

к ФАС России

третье лицо: ПАО «ФСК ЕЭС», ЗАО «ПИК»

о признании незаконным решения от 17.02.2022г. № 223ФЗ-79/22

при участии:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 22.11.2021г.)

от ответчика – ФИО3 (уд., диплом, дов. от 16.02.2022г.)

от третьего лица – ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 04.06.2021г.) (ПАО «ФСК ЕЭС»)

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (далее — Заявитель, организатор закупки, АО «ЭССК ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России от 17.02.2022 по делу № 223ФЗ-79/22 по результатам рассмотрения жалобы ЗАО «ПИК» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ПАО «ФСК ЕЭС», ЗАО «ПИК» (далее — третьи лица).

В судебном заседании представитель Заявителя поддержала заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемых актов по доводам, изложенным в заявлении, отметив, что упомянутые акты не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в связи с фактической обязанностью организатора закупки допустить до участия в ней лицо, заявка которого заведомо не соответствует требованиям закупочной документации. При этом, как настаивала в судебном заседании представитель Заявителя, податель жалобы, будучи ознакомленным с условиями закупочной документации и подав заявку на участие в закупке, фактически согласился с условиями такой документации, ввиду чего действия организатора закупки по отклонению упомянутой заявки являются, по мнению представителя Заявителя, обоснованными. Помимо прочего, как указала в заседании представитель Заявителя, оспоренное в рамках настоящего дела решение контрольного органа порождает правовую неопределенность в положении организатора закупки, поскольку ранее уполномоченным органом было вынесено противоположное по аналогичным обстоятельствам. При указанных обстоятельствах в судебном заседании представитель Заявителя настаивала на обоснованности заявленного требования и, как следствие, просила суд о его удовлетворении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам представленного отзыва, сославшись на безосновательность отклонения организатором закупки заявки третьего лица ввиду ее несоответствия заведомо незаконным требованиям закупочной документации. Приведенные же представителем Заявителя доводы о надлежащем характере самой спорной закупочной документации представитель антимонопольного органа отклонил как безосновательные, сославшись на сложившуюся в Московском регионе судебную практику рассмотрения аналогичных споров. При указанных обстоятельствах представитель заинтересованного лица в судебном заседании настаивал на обоснованности оспоренных по делу ненормативных правовых актов и, как следствие, просил суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представители третьих лиц — ПАО «ФСК ЕЭС», ЗАО «ПИК», будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте настоящего судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ввиду чего дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей надлежащим образом извещенных Третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Заявителем проведен открытый конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке рабочей документации, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу: «Техническое перевооружение ПС 500 кВ «Томская» (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Сибири.

Положениями Закона о закупках определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения (п. 1 ч. 2 ст. 1 названного закона), к числу которых в настоящем случае отнесен и Заявитель, ввиду чего применение им положений Закона о закупках являлось для Заявителя обязательным, что им в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При таких данных, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Как установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ЗАО «ПИК» на действия (бездействие) АО «ЭССК ЕЭС» (далее -Заказчик) открытый конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке рабочей документации, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу: «Техническое перевооружение ПС 500 кВ «Томская» (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Сибири.

Названная жалоба признана антимонопольным органом обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. 13 ч. 19.1 ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) в связи с ненадлежащим формированием Заявителем своей закупочной документации ввиду установления в ее составе требований, способных привести к безосновательному ограничению количества участников закупочной процедуры. На основании указанного решения организатору закупочной процедуры выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов и корректировки закупочной документации.

При этом, приведенные Заявителем доводы о том, что при рассмотрении жалобы ЗАО «ПИК» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, основан на неверном толковании норм права.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В свою очередь, статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных статьей 3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом, обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках; 3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2021 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 статьи 3 Закона о закупках, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; 6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из жалобы ЗАО «ПИК» следовало, что им оспаривались как решение Заказчика об отклонении поданной им заявки от участия в конкурсе, так и положения конкурсной документации, явившиеся основанием для принятия вышеуказанного решения.

При указанных обстоятельствах следует, что за пределы доводов поданной жалобы антимонопольный орган не вышел, ввиду чего оспариваемый ненормативный правовой акт надлежит признать вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции в связи с наличием в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением прав и законных интересов ЗАО «ПИК», положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию.

Таким образом, административный орган, руководствуясь вышеприведенным правовым подходом, пришел к обоснованному выводу о том, что жалоба ЗАО «ПИК» подлежала рассмотрению в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку содержала основания, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и была посвящена безосновательному отказу обществу в допуске к участию в конкурсе на основании заведомо незаконных требований конкурсной документации.

Также, судом отклоняются приведенные Заявителем доводы о том, что установленные в конкурсной документации требования к составу заявок, и решение об отклонении ЗАО «ПИК» от участия в конкурсе, являются правомерными, как основанные на неверном толковании норм права.

Так, Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 15 и 16 ст. 4 Закона о закупках.

При этом, закупочная деятельность орагнизатора закупки регламентируется единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением совета директоров ПАО «ФСК 5 ЕЭС» от 29.01.2019 № 436 в редакции от 28.06.2021 № 547/3 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Кроме того, положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу положений подп. «б» п. 7.2.3 конкурсной документации заказчик отклоняет заявку участника закупки в случае, если заявка участника закупки не соответствует требованиям, установленным названной документацией, в том числе к форме, составу, порядку оформления необходимых сведений и документов, а также в случае не предоставления участником закупки обеспечения заявки (если такое требование установлено документацией о закупке).

При этом, п. 3.1.1 конкурсной документации установлено следующее: «Предполагается, что участник закупки изучит все инструкции, формы, условия, технические условия и другую информацию, содержащуюся в документации, а также разъяснения извещения о закупке и/или документации в случае их наличия. Никакие претензии Заказчику закупки не будут приниматься на том основании, что участник закупки не понимал какие-либо вопросы. Неполное представление информации, запрашиваемой в документации, или же подача заявки, не отвечающей требованиям документации, является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям документации и отклонения участника от участия в закупке».

Кроме того, положениями п. 3.4.1 закупочной документации предусмотрено, что заявка участника на участие в закупке должна содержать информацию и документы, указанные в п.п. 10, 12, 14 ч. II «Информационная карта закупки» документации.

При этом согласно п. 3.4.2 документации в случае неполного представления информации и документов, перечисленных в п.п. 10, 12, 14 Информационной карты, заказчик отклоняет заявку, поданную на участие в закупке.

В соответствии с п. 3.5.4 закупочной документации цена договора должна включать в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях, если иное не установлено документацией о закупке.

Согласно подп. 4.1 п. 10 Информационной карты в целях подтверждения соответствия установленным требованиям, участник закупки должен включить в состав ценового предложения сводную таблицу стоимости работ и услуг по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в Документации (часть III «Образцы форм для заполнения участниками закупки» Документации, форма 9) с 6 приложением файла сводной таблицы стоимости работ со всеми спецификациями, выполненными в формате MS Excel.

При этом в состав сводной таблицы стоимости входят формы 9 (сводная таблица стоимости), спецификация оборудования (форма 9.1) и спецификация материалов (форма 9.2), согласно которым участнику закупки необходимо представить сведения, в том числе о продукции, подлежащей к поставке, комплектах запасных частей и принадлежностей для эксплуатации в течение гарантийного срока и др.

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в конкурсе от 02.02.2022 № 8/2203220 заказчиком принято решение об отказе ЗАО «ПИК» в допуске к участию в конкурсе ввиду ее несоответствия требованиям конкурсной документации. Так, по утверждению Заявителя, в поданной ЗАО «ПИК» заявке (спецификация оборудования (форма 9.1) не заполнены следующие столбцы: «Комплекты запасных частей и принадлежностей для эксплуатации в течение гарантийного срока», «Упаковка, тара, временная антикоррозийная защита», «Транспортировка, страхование грузоперевозки и прочие расходы, связанные с доставкой продукции», «Погрузочные, разгрузочные работы», «Таможенные пошлины и сборы, выплаченные или подлежащие выплате в России», «Шеф-монтаж», «Организация обслуживания в течение гарантийного срока», «Иные дополнительные расходы».

В то же время, из Закона о закупках следует, что заявка на участие в конкурсе должна содержать предложение о цене договора участника закупки (п. 13 ч. 9.1 ст. 3.4 Закона о закупках). При этом Закон о закупках не возлагает на участника закупки обязанность осуществлять дополнительные расчеты предлагаемой цены договора и представлять их в составе поданных на участие в закупке заявок. Законом о закупках не предусмотрено обязанности участника закупки на момент подачи заявки на участие в конкурсе иметь предлагаемый к поставке товар в наличии, в связи с чем участник может не располагать информацией, в том числе о комплектах запасных частей и принадлежностей для эксплуатации в течение гарантийного срока, об иных дополнительных расходах.

При этом, все расходы, которые несет исполнитель по договору, в силу пункта 3.5.4 конкурсной документации, уже включены в предложенную участником цену договора, что лишает смысла указывать эту информацию в составе заявки на участие в закупке.

В свою очередь, требование об указании подобной информации не только не соответствует Закону о закупках, но и затрудняет процесс заполнения участниками заявок на участие в конкурсе, поскольку налагает дополнительную обязанность по заполнению большого количества форм, предполагающих внесение крупных массивов информации и данных, что может повлечь за собой технические ошибки и последующее отклонение участника закупки за неуказание информации, не предусмотренной Законом о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия Заявителя, установившего в конкурсной документации вышеуказанное требование к составу заявки на участие в закупке, ограничивающее количество участников закупки, что, как следствие, привело к отклонению заявки ЗАО «ПИК», противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках и нарушают п. 2 ч. 10 ст. 4, ч. 6 ст. 3, п. 13 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона о закупках.

При этом, судом отклоняются приведенные представителем Заявителя в судебном заседании доводы об иной практике рассмотрения антимонопольным органом аналогичных споров, поскольку практика административных органов не имеет для суда ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни практикообразующего, ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ) значения.

Более того, при рассмотрении настоящего спора суд принимает во внимание и судебные акты по делам №№ 48314/2022, А40-48345/2022, А40-91917/2022, которыми сформирован правовой подход к разрешению аналогичных споров.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России.

Оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного Заявителем в контексте ст. 65 АПК РФ не представлено, указаний на нарушение его прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического липа.

Согласно ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

Н.Е. Девицкая