Постановление от 30 ноября 2017 г. по делу № А70-4114/2017

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-4114/2017
30 ноября 2017 года
город Омск



Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2017 года


Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12426/2017) индивидуального предпринимателя ФИО2

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2017 по делу № А70-4114/2017 (судья Коряковцева О.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Тюмени № 1

об оспаривании постановления от 20.10.2016 72 № 0106 о привлечении к административной ответственности,


судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,



установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 20.10.2016 72 № 0106, принятого руководителем инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени № 1 (далее - административный орган, ИФНС России по г. Тюмени № 1, Инспекция) по факту совершения ИП ФИО2 правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2017 по делу № А70-4114/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП ФИО2 обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 указала на то, что осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники (ККТ) возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - Закон № 54-ФЗ), статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 943-1), пунктом 5.1.6 Положения о федеральной налоговой службе, в соответствии с положениями которых налоговым органам предоставлено право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. При этом предприниматель полагает, что, осуществленная в данном случае Инспекцией проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон № 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом. При этом, как указывает податель жалобы, согласно статье 13 Закона № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Поскольку налоговые органы не наделены полномочием проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, постольку, акт проверки и протокол об административном правонарушении получены с нарушением закона, следовательно, не являются доказательствами наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По мнению подателя жалобы, Инспекцией при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно: ИП ФИО2 не была уведомлена о рассмотрении дела об административном правонарушении. Кроме того, Инспекция, в нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 17.10.2011 № 132н, не направила в адрес предпринимателя заказным письмом с уведомлением акт проверки.

ИП ФИО2 считает, что в ее действиях отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов, при этом ссылка на сайты для проверки КПК не является достаточной для установления факта установки ККТ в платежном терминале, так как сайты работают некорректно.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом допущено нарушение пункта 2 статьи 10, пункта 3 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», так как у Инспекции отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, а также предпринимателю не был вручен приказ о проведении проверки;

ИП ФИО2 считает, что имеются основания для замены административного штрафа предупреждением в соответствии со статьей 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку предприниматель согласно общедоступным сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства относится к категории «Малое предприятие»; при назначении административного наказания обстоятельства смягчающие или отягчающие административную ответственность не установлены.

Кроме того, предприниматель полагает, что в рассматриваемом случае имеются основания для признания совершенного административного правонарушения малозначительным, поскольку выявленное нарушения не причинило вред и не повлекло возникновение угрозы охраняемым общественным интересам.

Инспекцией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес предпринимателя, в котором налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

До начала судебного заседания от ИП ФИО2 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Инспекции, надлежащим образом извещенной о месте и времени судебного заседания, не заявившей ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

На основании поручения от 27.09.2016 №97 должностными лицами Инспекции проведена проверка предпринимателя на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью при использовании платежного терминала №10229357, расположенного по по адресу: <...>, в продуктовом магазине «Чешский дворик».

В ходе проверки установлено, что 27.09.2016 при приёме оплаты услуг сотовой связи на сумму 10 руб. через платёжный терминал №10229357 клиенту был выдан кассовый чек от 27.09.2016 №2436, на котором указаны ФИО, ИНН и адрес ИП ФИО2, также указан номер ККТ - 0027110 и ЭКЛЗ - 4210923059.

Налоговым органом с помощью официальных сайтов www.kpkcheck.ru и www.testkpk.ru был проверен указанный на чеке криптографический код 00082487#049419, получен результат - «неверно», что свидетельствует об отсутствии в составе терминала ККТ (расчет осуществлен без применения ККТ).

При этом ККТ за номером 0027110 зарегистрирована за ИП ФИО2 по адресу: <...>. Заявление налогоплательщика о смене адреса установки ККТ в инспекцию не поступало.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте от 27.09.2016 №14-18/97. проверки выполнения требований федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа».

18.10.2016 должностным лицом административного органа в отношении предпринимателя составлен протокол 72 №0114 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением об административном наказании от 20.10.2016 72 №0106 ИП ФИО2 привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

18.08.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг) урегулированы нормами Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее по тексту - Закон № 103-ФЗ).

Согласно статье 6 Закона № 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В части 12 статьи 4 Закона № 103-ФЗ определено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

На основании статьи 2 Закона № 103-ФЗ платежным агентом является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

Статьей 6 указанного Федерального закона предусмотрено, что платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме, в том числе, печать кассовых чеков и их выдачу (направление) плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Частью 3 статьи 8 Закона № 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

Правила применения контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации в целях обеспечения интересов граждан и организаций, защиты прав потребителей, а также обеспечения установленного порядка осуществления расчетов, полноты учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей установлены Законом N 54-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ ККТ применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона № 54-ФЗ допускается применение отдельно стоящей ККТ, а также ККТ, применяемой в составе автоматического устройства для расчетов (устанавливается внутри корпуса оборудования для расчетов).

В части 2 статьи 4 Закона № 54-ФЗ закреплено, что ККТ, применяемая в составе автоматического устройства для расчетов, устанавливается внутри корпуса каждого автоматического устройства для расчетов, содержащего внутри этого корпуса оборудование для осуществления расчетов с использованием наличных и (или) электронных средств платежа.

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие расчеты, обязаны осуществлять регистрацию ККТ в налоговых органах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Таким образом, по верному замечанию суда первой инстанции, ККТ, применяемая в составе автоматического устройства для расчетов, устанавливается внутри корпуса каждого автоматического устройства для расчетов и подлежит регистрации в налоговых органах.

Согласно части 2 статьи 5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие расчеты, обязаны выдавать (направлять) покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов в момент оплаты товаров (работ, услуг) кассовые чеки или бланки строгой отчетности в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Статьей 4.7 Закона №54-ФЗ установлены требования к кассовому чеку и бланку строгой отчетности.

Пунктом 1 статьи 4.7 Закона № 54-ФЗ предусмотрено, что кассовый чек и бланк строгой отчетности содержат, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, следующие обязательные реквизиты: наименование документа; порядковый номер за смену; регистрационный номер контрольно-кассовой техники; заводской номер экземпляра модели фискального накопителя; фискальный признак документа; абонентский номер либо адрес электронной почты покупателя (клиента) в случае передачи ему кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме или идентифицирующих такие кассовый чек или бланк строгой отчетности признаков и информации об адресе информационного ресурса в сети "Интернет", на котором такой документ может быть получен; адрес электронной почты отправителя кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме в случае передачи покупателю (клиенту) кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме; порядковый номер фискального документа; номер смены; фискальный признак сообщения (для кассового чека или бланка строгой отчетности, хранимых в фискальном накопителе или передаваемых оператору фискальных данных).

В силу требований пункта 1 статьи 7 Закона № 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

В рассматриваемом случае Ип ФИО2, является платежным агентом и осуществляет прием платежей через терминал, следовательно, обоснованно признана субъектом административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27.09.2016 должностными лицами Инспекции проведена проверка автоматического устройства для расчетов (платежный терминал № 10229357), расположенного в магазине по адресу: <...>, в ходе которой установлено, что означенный платежный терминал принадлежит ИП ФИО2, при этом при оплате услуг сотовой связи посредством данного платежного терминала клиенту был выдан кассовый чек от 27.09.2016 №2436, на котором указаны ФИО, ИНН и адрес ИП ФИО2, также указан номер ККТ - 0027110 и ЭКЛЗ - 4210923059.

Однако Инспекцией с помощью официальных сайтов www.kpkcheck.ru и www.testkpk.ru был проверен указанный на чеке криптографический код 00082487#049419, получен результат - «неверно», что свидетельствует об отсутствии в составе терминала ККТ (расчет осуществлен без применения ККТ). Кроме того, ККТ за номером 0027110 зарегистрирована за ИП ФИО2 по адресу: <...>. Заявление налогоплательщика о смене адреса установки ККТ в инспекцию не поступало.

Изложенные обстоятельства в своей совокупности образуют событие административного правонарушения, выразившегося в невыдаче надлежащим образом оформленного кассового чека в момент осуществления платежа в счет оплаты услуг сотовой связи через принадлежащий предпринимателю платежный терминал.

При этом указанное подтверждается предоставленными административным органом в материалы дела: протоколом по делу об административном правонарушении от 18.10.2016, актом проверки от 27.09.2016.

Довод заявителя об отсутствии в рассматриваемом случае события вменяемого административного правонарушения со ссылкой на то, что спорный платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов ККТ, несостоятелен, поскольку документально не подтвержден.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения. Согласно части 1 статьи 1.5 названного кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательств невозможности соблюдения предпринимателем законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалах дела не имеется, в связи с чем действия предпринимателя правильно квалифицированы административным органом по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное и на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины предпринимателя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы подателя жалобы о том, что полученные Инспекцией в ходе проверки доказательства не могут быть признаны допустимыми, т.к. получены с нарушением закона, поскольку налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, правомерно отклонены судом первой инстанции как не основанные на действующем законодательстве.

Так, согласно части 2 статьи 7 Закона № 54-ФЗ налоговые органы при осуществлении контроля и надзора, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе проводить проверки оформления и (или) выдачи (направления) организацией и индивидуальным предпринимателем кассовых чеков, бланков строгой отчетности и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и подтверждающих факт расчета между организацией или индивидуальным предпринимателем и покупателем (клиентом), в том числе путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа, - контрольные закупки.

Таким образом, в силу прямого указания Закона N 54-ФЗ должностные лица налоговых органов при осуществлении контроля и надзора в соответствии с названным законом имеют право осуществлять контрольные закупки.

Кроме того, как разъяснено в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015) (вопрос 15), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015, действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка) осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Закона № 144-ФЗ в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

При этом в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Подлежат отклонению как несостоятельные доводы предпринимателя о несоблюдении Инспекцией требований Закона № 294-ФЗ, поскольку положения названного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, в силу пункта 4 части 3.1 статьи Закона № 294-ФЗ не применяются при осуществлении налогового контроля.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, предоставленные Инспекцией доказательства: акт проверки, протокол по делу об административном правонарушении и иные полученные в ходе проверки документы, являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении.

Доводы подателя жалобы о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным с целью освобождения предпринимателя от ответственности судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку обстоятельства совершения ИП ФИО2 административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Утверждения заявителя о допущенных административным органом нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не принимаются как необоснованные.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто заявителем, акт проверки направлен ИП ФИО2 сопроводительным письмом от 28.09.2016 №14-22/02257. Согласно информации официального сайта Почты России данное почтовое отправление получено адресатом 24.01.2017. Так же названное письмо было получено 18.10.2016 лично ФИО2, о чём свидетельствует её подпись на письме (т.1 л.д. 66).

Судом первой инстанции также установлено, что о составлении протокола на 18.10.2016 и рассмотрении дела об административном правонарушении на 20.10.2016 ИП ФИО2 была уведомлена письмом от 28.09.2016 №14-22/022571, которое 18.10.2016 было лично получено ИП ФИО2, о чём свидетельствует её подпись на данном письме.

Так же указанное письмо направлялось по месту жительства предпринимателя, 12.09.2016 прибыло в место вручения, 12.10.2016 произошла неудачная попытка вручения и окончательно получено адресатом на почте 24.01.2017.

При установленных по делу и изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно констатировал в обжалуемом решении, что заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела, а также получил акт проверки.

Срок привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не нарушен.

Наказание назначено административным органом в пределах санкции части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 10 000 руб. с учетом установленных по делу обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения).

Доводы заявителя о применении в отношении в предпринимателя положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и замене ИП ФИО2 назначенного административного штрафа на предупреждение, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, согласно части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, предприниматель неоднократно привлекалась к административной ответственности, в том числе и за однородное рассматриваемому административное правонарушение. В этой связи замена ИП ФИО2 административного наказания в виде штрафа на предупреждение в данном случае не представляется возможным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление соответствует законодательству, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований предпринимателя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя ФИО2 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2017 по делу № А70-4114/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.


Председательствующий


Л.А. Золотова

Судьи


А.Н. Лотов

Н.А. Шиндлер