Постановление от 19 сентября 2017 г. по делу № А32-14749/2013

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-14749/2013
город Ростов-на-Дону
19 сентября 2017 года
15АП-5109/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2, доверенность от 24.04.2017;от ООО «СЭД»: представитель ФИО3, доверенность от 04.05.2017;

остальные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СЭД»на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 14.02.2017 по делу № А32-14749/2013 по иску закрытого акционерного общества «Ренна-Холдинг»к обществу с ограниченной ответственностью «СЭД», открытому акционерному обществу по переработке молока «Кубарус-Молоко»при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью «Кубанская коровка», временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СЭД» ФИО4 о взыскании компенсации,принятое в составе судьи Шевченко А.Е.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Ренна-Холдинг» (далее – истец, ЗАО «Ренна-Холдинг») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СЭД» (далее – ответчик, ООО «СЭД») о взыскании компенсации в размере двукратной стоимости реализованного товара, на котором размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 421859 в размере 67 752 570,12 рублей (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Кубанская коровка», временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «СЭД» ФИО4

Определением от 06.10.2015 принят отказ от иска в отношении ООО по переработке молока «Кубарус-Молоко», производство по делу в отношении ООО по переработке молока «Кубарус-Молоко» прекращено (т.3, л.д. 27).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2017 с ООО »СЭД» в пользу ЗАО «Ренна-Холдинг» взыскана компенсация за незаконное использование товарного знака в размере 67 752 570,12 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 136 000 рублей. С ООО »СЭД» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 64 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СЭД» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции отменить, прекратить производство по делу.

Заявитель полагает, что дело подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, поскольку имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда (дело № А32-27799/2011). Заявитель ссылается на недоказанность взысканной судом компенсации. Ответчик также указывает на отсутствие в материалах дела надлежащего уведомления временного управляющего ООО «СЭД» ФИО4

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО «СЭД» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Пояснил, что поставка молочной продукции осуществлялась с августа 2011 года по январь 2012 года; стоимость реализованной молочной продукции с изображение на упаковке сходным до степени смешения с товарным знаком истца с учетом наценки (без НДС) составляет 5 026 715,09 руб.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что молочная продукция поставлялась ООО «СЭД» в период с августа 2011 года по ноябрь 2012 года, что установлено судом при рассмотрении дела № А32-27799/2011.

Остальные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО »Ренна-Холдинг» обращалось в арбитражный суд с иском о запрете ООО »Кубанская коровка» незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 421859 на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью; о взыскании с ООО «Кубанская коровка» компенсации в размере двукратной стоимости произведенного и реализованного товара, на котором размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 421859, в размере 114 038 484 рублей 56 копеек; об изъятии из оборота и уничтожении за счет ООО «Кубанская коровка» контрафактных этикеток и упаковок товаров, на которых размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 421859, хранящихся на складе по адресу: <...>, в количестве 1 014 единиц; об обязании ООО «СЭД» опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - ЗАО «Ренна-Холинг» в краевой независимой общественно-политической газете «Вольная Кубань» в течение 14 дней с даты вступления решения по настоящему делу в законную силу шрифтом того же типа, цвета и размера, который будет использован при изготовлении решения суда по настоящему делу на бумажном носителе; об обязании ОАО «КУБАРУС-МОЛОКО» опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - ЗАО «Ренна-Холдинг» в еженедельном общественно-политическом издании «Армавирский собеседник» в течение 14 дней с даты вступления решения по настоящему делу в законную силу шрифтом того же типа, цвета и размера, который будет использован при изготовлении решения суда по настоящему делу на бумажном носителе.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2012 по делу№ А32-27799/2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2012, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.02.2013 решение суда от 07.09.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 30.11.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21.05.2014 решение суда от 19.07.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 27.01.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2015 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2015, заявленные к ООО «Кубанская коровка» и ООО «СЭД», требования удовлетворены; в удовлетворении требований, заявленных к ОАО «КУБАРУС-МОЛОКО» отказано.

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2015 вступило в законную силу и согласно статье 16 АПК РФ является обязательным для всех государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, организаций, должностных лиц и граждан.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2015 по делу № А32-27799/2011 установлены следующие обстоятельства.

ЗАО «Ренна-Холдинг» является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 421859, дата приоритета 30.12.2008, дата регистрации 02.11.2010, сроком действия до 30.12.2018 в отношении товаров 29-го и 30-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

Согласно положениям статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Вывод о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений соответствует позиции, изложенной в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», и сделан с учетом критериев, содержащихся в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32.

Однородность товаров, для которых зарегистрирован товарный знак истца, и молочной продукции, маркированной обществом «Кубанская коровка» спорным обозначением, у суда кассационной инстанции сомнений не вызывает.

К аналогичному выводу пришел и Роспатент, отказав обществу «Кубанская коровка» в регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака, противопоставив ему товарный знак истца.

В силу подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе, в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак.

В рамках дела № А32-27799/2011 при определении объема произведенной и реализованной обществом «Кубанская коровка» продукции судом истребовано по ходатайствам истца большое количество доказательств от контрагентов названного ответчика, в том числе и выпускающих для него упаковку с нанесением спорного обозначения, а также исследованы и оценены иные доказательства. По результатам оценки и исследования доказательств, в том числе размещенных в сети Интернет отчетов о финансовых результатах в свободном доступе на сайте Госкомстата РФ, суд признал расчет истца правильным.

Судом установлен факт нарушения ООО «СЭД» прав истца на принадлежащий ему товарный знак, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждено введение в гражданский оборот этим обществом продукции, произведенной обществом «Кубанская коровка», маркированной спорным обозначением.

Поскольку общество «СЭД» признано нарушителем прав истца на товарный знак, на него возложена обязанность опубликовать решение суда в средствах массовой информации, поскольку такой способ защиты нарушенного права предусмотрен статей 1252 ГК РФ.

ООО «СЭД» в суде первой инстанции заявляло о необходимости прекращения производства по настоящему делу в связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-27799/2011.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

Как следует из разъяснений, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику.

В основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения. Предмет иска - материально-правовое требования истца к ответчику. Тождественность исковых требований определяется как совпадение сторон, предмета и основания иска.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предмет исковых требований (возложение на ООО «СЭД» обязанности опубликовать решение суда в средствах массовой информации и взыскание с ООО «СЭД» денежной компенсации) по делу № А32-27799/2011 и по настоящему делу различен, в связи с чем, производство по настоящему делу не подлежит прекращению.

В силу части 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Согласно части 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Пунктом 35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрены два типа компенсации, в равной мере применимых при нарушении исключительного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. Поэтому размещение на контрафактных товарах обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, позволяет правообладателю по своему выбору требовать взыскания компенсации в размере, предусмотренном подпунктом 1 либо 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, в том числе в двукратном размере стоимости данного товара.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Истцом при обращении с настоящим иском избран вид компенсации в виде двукратного размера стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак (подпункт 2 пункта 2 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из толкования норм материального права в пункте 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Заявляя требование (как на основании подпункта первого, так и на основании подпункта второго пункта 4 статьи 1515 ГК РФ) о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака, истец вправе представить суду документы, экономические расчеты и иные доказательства, указывающие на общий предполагаемый количественный объем выпуска контрафактного товара за определенный промежуток времени (например, партия товарной продукции, тираж периодического издания и т.п.). Если ответчик - производитель или распространитель контрафактного товара, - возражая истцу, не представит суду опровергающих расчеты истца доказательств, в частности, подтверждающих иное количество произведенного или предлагаемого им к продаже товара, суд выносит решение на основании представленных истцом документов (пункт 3.1 статьи 70, пункт 2 части 2 статьи 170 АПК РФ). Компенсация в этом случае подлежит взысканию в заявленном истцом размере. Аналогичный подход предлагается применять и в случаях, когда ответчик уклонится от представления истребованных на основании части 4 статьи 66 АПК РФ судом по ходатайству истца данных, об объеме контрафактного товара.

С учетом изложенного суд первой инстанции при определении стоимости реализованной ответчиком контрафактной продукции правомерно исходил из расчета, произведенного истцом на основании данных бухгалтерской отчетности ООО «СЭД», справочной информации, предоставленной ООО «Кубанская коровка» и ЗАО »Кореновский молочно-консервный комбинат».

Суд первой инстанции, отклоняя доводы ответчика о чрезмерном размере компенсации, указал, что статья 1515 ГК РФ не устанавливает усмотрения суда на снижение размера компенсации, рассчитанной истцом исходя из двойной стоимости контрафактного товара. Статья же 1252 ГК РФ в редакции, действовавшей в период правонарушения, также не содержала положений о возможности снижения размера компенсации, рассчитанной названным способом.

Право суда снижать размер компенсации по сравнению с заявленной суммой установлено только для компенсации, рассчитанной на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2015 № С01-372/2014 по делу № А32-27799/2011.

Возражения ответчика, касающиеся недобросовестной конкуренции со стороны истца и злоупотребления им своими правами, также правомерно отклонены судом, поскольку правообладатель наделен законом правом защищать принадлежащий ему объект интеллектуальной собственности от нарушений, допущенных иными лицами. При этом право на товарный знак, по сути, представляет собой узаконенную монополию на использование обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака. В силу изложенного доводы ответчика о злоупотреблении правом со стороны общества «Ренна-Холдинг» не могут быть признаны состоятельными.

С учетом изложенного, поскольку расчет истца основан на нормах материального права, исковые требования о взыскании с ответчика компенсации за нарушение права на товарный знак в размере 67 752 570,12 рублей правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Доводы заявителя жалобы относительно периода приобретения контрафактной продукции, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Судебными актами по делу № А32-27799/2011 установлено, что ответчики осуществляли незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца в период с 03 августа 2011 года по 30 ноября 2012 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П было разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение (данная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.04.2016 по делу N А53-21033/2015).

Кроме того, ООО «СЭД» при рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции не представлено доказательств того, что оно осуществляло незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, в иной период.

Истец, возражая против доводов апелляционной жалобы относительно размера взысканной компенсации, указал следующее.

Судами при рассмотрении дела № А32-27799/2011 было установлено в отношении ООО «Кубанская коровка»: «По данным отчета о финансовых результатах выручка за 2012 год составила 40 206 ООО рублей (110153,42 рублей в день), а за 2011 год (начиная с 3 августа 2011 года) выручка составила 20 228 000 рублей (135 758,38рублей в день)». Период незаконного использования товарного знака истца составил 149 дней в 2011 году и 334 дня в 2012 году (с 01 января 2012 года по 30 ноября 2012 года), а всего 483 дня. Ответчиком представлены в материалы дела первичные документы, названные им « Сшив первичной бухгалтерской документацией штучной продукции полученной от ООО »Кубанская коровка» за период с 01.08.2011 по 31.01.2012 г. на 143 листах».

В период с 02.08.2011 по 31.01.2012 ответчик получил от ООО «Кубанская коровка» товар, маркированный обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству № 421859 на общую сумму 5 274 062,3 рубля. Всего за указанный период ответчик получил 57 партий товара (по 1 партии в день), при этом только 04 августа 2011 года было поставлено 2 партии товара. Таким образом, средняя стоимость одной партии товара, которую ответчик получал от ООО «Кубанская коровка» в день составляет не менее (5 274 062,3 рублей: 56 дней )=94 179,68 рублей. Согласно представленному ответчиком в материалы дела Акту №17-22/001 выездной налоговой проверки ООО «СЭД» от 28 февраля 2013 года, одним из основных поставщиков ООО «СЭД» в проверяемом периоде являлось ЗАО «Кореновский молочно-консервный комбинат» и доля (удельный вес) налоговых вычетов («входящего» НДС) по взаимоотношениям ООО «СЭД» и ЗАО «Кореновский молочно-консервный комбинат» составила 12,9 % . Одним из основных поставщиков ООО «СЭД» в проверяемом периоде являлось ООО «Кубанская коровка» и доля (удельный вес) налоговых вычетов («входящего» НДС) по взаимоотношениям ООО «СЭД» и ООО «Кубанская коровка» составила 1,4 %.Таким образом, соотношение «входящего» НДС от ЗАО «Кореновский молочно-консервный комбинат» и «входящего» НДС от ООО «Кубанская коровка» составляет: 12,9 :1,4= 9,21 раза по аналогичной молочной продукции. Согласно справке, полученной истцом от своего дочернего предприятия ЗАО «Кореновский молочно-консервный комбинат» в 2011 году в ООО «СЭД» было отгружено молочной продукции на общую сумму 159 678 480,61 рублей, в т.ч. НДС 14 516 226, 86 рублей. Исходя из соотношения, указанного в п.2.4 настоящего заявления, ООО «Кубанская коровка отгрузило» в ООО «СЭД» молочной продукции на сумму 17 337 511,46 руб. (159 678 480,61: 9,21) в 2011 году (с 01 августа 2011 года по 31 декабря 2011 года, т.е. за 153 дня). Таким образом, средний размер отгрузки товара из ООО «Кубанская коровка» в ООО «СЭД» составлял ежедневно 113 317,07 рублей.

Как указывает истец, данный расчет согласуется с данными, полученными при рассмотрении дела № А32-27799/2011. В отношении ООО «Кубанская коровка» были установлены следующие общие показатели по продажам: «По данным отчета о финансовых результатах выручка за 2012 год составила 40 206 000 рублей (110 153,42 рублей в день), а за 2011 год (начиная с 3 августа 2011 года) выручка составила 20 228 000 рублей (135 758,38рублей в день).»

Как следует из справки от 19.12.2014 года ООО «Кубанская коровка» в период с 01.08.2011 по 08.01.2012 произвело следующую весовую продукцию: - творог весовой на сумму 2 389 255,35 рублей (с НДС); -сметана весовая на сумму 4 550 468,08 рублей (с НДС); -масла и спрэды на сумму 336 931,30 рублей (с НДС).

Таким образом, согласно указанной справке в период с 01.08.2011 года по 08.01.2012 ООО «Кубанская коровка» произвело весовой продукции на общую сумму 7 276 654,73 рубля. Как следует из этой же справки ООО «Кубанская коровка» в период с 01.08.2011 года по 08.01.2012года произвело следующую невесовую (штучную) продукцию, маркированную обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком истца: - йогурты- 260 904,60 рублей; -кефиры -1 189 011,58 рублей; -молоко- 6 220 765, 15 рублей; -ряженка-1 059 982,99 рублей; -сладкие кисломолочные продукты- 437 455,20 рублей; - сметана в пленке- 180 270,35 рублей; -сыворотка 91 676,80 рублей; -тан, айран-187 627,3 рублей; -творог в фольге-378 389,34 рублей.

Таким образом, согласно указанной справке в период с 01.08.2011 года по 08.01.2012 года ООО «Кубанская коровка» произвело невесовой (штучной) продукции, маркированной обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком истца, на общую сумму 10 006 083,31 рубля.

Согласно указанной справке общая стоимость произведенной продукции составляет 17 282 738,04 рубля за период с 01 августа 2011 года по 08 января 2012 года, т.е за 161 день (153 дня в 2011 году и 8 дней в 2012 году). Таким образом, ежедневно производилось продукции на общую сумму 107 346,20 рублей (17 282 738,04:161 день).

Соответственно, общий объем продукции произведенной только в 2011 году составляет 17 282 738,04 рублей - (8 дней х 107 346,20 рублей)= 17 282 738,04 рублей - 858 769,6 рублей =16 423 968,44 рублей.

При этом, доля невесовой (штучной, маркированной) продукции в общем объеме производства составляет 57, 9 % ,а именно: 10 006 083,31 рублей, а доля весовой продукции составляет 42,1 % ,а именно: 7 276 654, 73 рублей. Как следует из данных бухгалтерской отчетности ООО «СЭД» средняя торговая наценка «, размещенной в открытом доступе на сайте Росстата РФ, в 2011 году ООО «СЭД» осуществлял реализацию товаров со средней торговой наценкой в размере 20,20 %, а в 2012 году ООО «СЭД» осуществлял реализацию товаров со средней торговой наценкой в размере 19,75 % . Расчет торговой наценки был осуществлен следующим образом: за 2011 год выручка составила 1 092 505 000 рублей.

Себестоимость продаж составила 908 883 000 рублей. Валовая прибыль составила 183 622 000 рублей. Торговая наценка: 183 622 000 рублей: (908 833 000 рублей : 100 %) = 20,20415191789911 %; в 2012 году выручка составила 1 140 971 000 рублей. Себестоимость продаж составила 952 789 000 рублей. Валовая прибыль составила 188 191 000 рублей. Торговая наценка: 188 191 000 рублей : (952 789 000 рублей : 100 %) = 19,75159243022327 %.

Как указывает истец, ООО «Кубанская коровка» за период с 01 августа 2011 года по 31 декабря 2011 (153 дня) года отгрузило в ООО «СЭД» молочной на продукции на общую сумму 17 337 511,46 рублей. При этом, исходя из установленной доли невесовой (штучной, маркированной) продукции, невесовой продукции было отгружено на сумму 10 038 419,14 рубля.

С учетом применявшейся в ООО «СЭД» средней торговой наценки в 2011 году в размере 20,20 % общая стоимость реализованной контрафактной продукции составила 12 066 179,8 рублей (10 038 419,14 руб.+ 20,20%).

ООО «Кубанская коровка» за период с 01 января 2012 года по 30 ноября 2012 (334 дня) года отгрузило в ООО «СЭД» молочной на продукции на общую сумму 31 456 013,12 рублей (исходя из минимальной средней величины ежедневной отгрузки в размере 94 179,68 рубля) (94 179,68 рублей X 334 дня) При этом, исходя из установленной доли невесовой (штучной, маркированной) продукции было отгружено на сумму 18 213 031,53 рублей.

С учетом применявшейся в ООО «СЭД» средней торговой наценки в 2012 году в размере 19,75 % общая стоимость реализованной контрафактной продукции составила 21810105,26 рублей (18 213 031,53 рубля+19, 75 %).

Таким образом, истец полагает, что ООО «СЭД» реализовало контрафактной продукции за установленный период с 01 августа 2011 года по 30 ноября 2012 года на общую сумму 33 876 285,06рублей (12 066 179,8 рублей + 21 810 105,26 рублей).

Следовательно, двукратный размер компенсации, подлежащий взысканию с ответчика, составляет 67 752 570,12 рублей.

Ответчиком в материалы дела с учетом требований ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, в обосновании своих доводов относительно размера стоимости реализованной молочной продукции, а также опровергающих доводы истца о размере компенсации.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела надлежащего уведомления временного управляющего ООО «СЭД» ФИО4, отклоняется судом апелляционной инстанции. Как следует из материалов дела, суд первой инстанции направлял судебную корреспонденцию временному управляющему ФИО4 по адресу, указанному в определении от 12.07.2016 по делу № А32-15201/2016 о введении в отношении ООО «СЭД» процедуры наблюдения (<...>), в том числе посредством направления, в адрес управляющего телеграммы (т. 7, л.д. 220-221).

ООО «СЭД» к дополнительным пояснениям от 30.08.2017 было приложено соглашение о расторжении договора поставки № 069 от 01.08.2011.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Обоснования уважительности причин заявителем не представлено. Представленные дополнительные доказательства, не являвшиеся предметом рассмотрения судом первой инстанции, подлежат возвращению заявителю жалобы, к рассмотрению суда апелляционной инстанции не принимаются.

Кроме того, в пункте 1 соглашения указано на расторжения договора поставки №069 с 01.02.2011, тогда как договор между сторонами заключен 01.08.2011.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2017 по делу№ А32-14749/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

СудьиН.В. Ковалева

Б.Т. Чотчаев