Апелляционное постановление № 10-1/2019 10-24/2018 от 24 января 2019 г. по делу № 10-1/2019

Уголовное дело № 10-1/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 января 2019 года г. Нерчинск

Нерчинский районный суд Забайкальского края в составе

председательствующего судьи Бочкарниковой Л.Ю.,

при секретаре Каниной О.Л.,

с участием помощника прокурора Нерчинского района Плотниковой Н.В.,

защитника – адвоката Кожина Н.П.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Нерчинского района Дашинииамева Б.М., апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнение к ней на приговор мирового судьи судебного участка № 56 Нерчинского судебного района Забайкальского края от 12 октября 2018 года, которым

ФИО1, ** года рождения, уроженец ***, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: ***, фактически проживающий по адресу: ***, с (личные данные), судимый:

- 20 апреля 2010 года Сухобузимским районным судом Красноярского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

- 18 января 2011 года Сухобузимским районным судом Красноярского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

- 16 августа 2012 года Сухобузимским районным судом Красноярского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговорам от 20 апреля 2010 года и 18 января 2011 года отменено, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- 14 ноября 2012 года Сухобузимским районным судом Красноярского края по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужденного:

- 26 декабря 2017 года Сухобузимским районным судом Красноярского края по п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества.

Преступление совершено ** в период с 18 до 20 часов в г. Нерчинске Забайкальского края, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Государственный обвинитель Дашинимаев Б.М. в апелляционном представлении указал, что приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона, а именно при назначении наказания по совокупности преступлений мировым судьей в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание не зачтено наказание, отбытое по приговору Сухобузимского районного суда Красноярского края от 26 декабря 2017 года в период с 07 января 2018 года по 11 октября 2018 года.

Осужденный ФИО1 в своей апелляционной жалобе считает назначенное наказание чрезмерно суровым, кроме того указывает на необходимость зачета в назначенное наказание периода с 07 января 2018 года по 11 октября 2018 года по приговору от 26 декабря 2017 года, а также просит заменить оставшуюся часть наказания более мягким в соответствии со ст. 80 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнение помощника прокурора, осужденного и его защитника, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнения к ней, материалы уголовного дела, приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 38915 УПК РФ основанием для отмены приговора в апелляционном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК РФ невручение копии обвинительного заключения является основанием для принятия судьей решения о возвращении дела прокурору.

Однако, в нарушение указанной нормы, установив отсутствие в материалах уголовного дела расписки о вручении ФИО1 копии обвинительного заключения, мировой судья постановлением от ** назначила судебное заседание без проведения предварительного слушания на **.

Согласно протоколу судебного заседания от **, и имеющейся в материалах уголовного дела расписке (т. 2, л.д. 33) копия обвинительного заключения была вручена ФИО1 только **, однако за этот период мировой судья трижды выходила в судебное заседание, не имея сведений о вручении обвиняемому копии обвинительного заключения, что привело к необоснованному затягиванию срока рассмотрения уголовного дела.

Кроме того, согласно уголовно-процессуальному закону (ч. 3 ст. 240 УПК РФ) приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В приговоре мировой судья как на доказательство сослалась на показания потерпевшей У., данные ею на предварительном следствии, сведения об оглашении которых в протоколе судебного заседания отсутствуют.

Поскольку показания потерпевшей У. не исследовались в судебном заседании, то они не могли быть приведены в приговоре как доказательство вины осужденного.

В соответствии с положениями ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания обязательно указываются, помимо прочего, действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания, а также определения или постановления, вынесенные судом как с удалением так и без удаления в совещательную комнату.

Как следует из материалов дела, в частности из постановления о прекращении особого порядка судебного разбирательства и о назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке от ** (т. 2 л.д. 53-54), данное производство было прекращено в соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК РФ в связи с поступившим в судебном заседании возражением государственного обвинителя. Между тем, согласно протоколу судебного заседания от ** (т. 2 л.д. 51-52) мировой судья никаких определений (постановлений) с удалением в совещательную комнату не принимала и не оглашала.

Таким образом, имеющийся в деле протокол судебного заседания составлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, на что указывает несоответствие порядка проведения судебного разбирательства сведениям, отраженным в протоколе судебного заседания от **.

Данные нарушения влекут не только недействительность такого протокола судебного заседания, но и свидетельствуют о незаконности принятого мировым судьей решения относительно порядка рассмотрения уголовного дела и соответственно последующего судебного разбирательства, завершившегося вынесением обвинительного приговора, лишают суд апелляционной инстанции возможности проверить законность, обоснованность и справедливость постановленного приговора.

Согласно пп. 3, 4 п. 4 ст. 6 Федерального закона РФ от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя, а также делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Как видно из материалов уголовного дела изначально в судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, признавал в полном объеме, однако в прениях сторон подсудимый выразил несогласие с квалификацией своего деяния, указав, что его действия влекут административную, а не уголовную ответственность. Защитник подсудимого ФИО1 - адвокат Кожин Н.П. вопреки позиции своего подзащитного в прениях сторон, указал, что факт совершения ФИО1 преступления не вызывает сомнений, попросил о максимальном снисхождении при назначении наказания.

В этом случае с учетом приведенных выше требований закона мировому судье следовало возобновить судебное следствие и предоставить подсудимому ФИО1 и его адвокату возможность согласовать позицию по делу, однако этого не было сделано, вследствие чего право ФИО1 на защиту при рассмотрении дела было существенно нарушено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что приговор в отношении ФИО1 подлежит безусловной отмене, а уголовное дело - направлению на новое рассмотрение мировому судье судебного участка № 21 Нерчинского судебного района Забайкальского края, в ходе которого необходимо вынести решение по делу строго в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона, проверить доводы государственного обвинителя, приведенные в апелляционном представлении, а также доводы ФИО1, приведенные им в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Учитывая, что приговор отменяется из-за нарушений уголовно-процессуального закона суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими.

Рассматривая доводы осужденного ФИО1 в части замены не отбытой части наказания более мягким видом, суд считает необходимым разъяснить, что указанные вопросы рассматриваются в соответствии со ст. 396, 397 УПК РФ в порядке исполнения приговора судом по месту нахождения учреждения, исполняющего наказание в порядке ст. 80 УК РФ.

Возмещение процессуальных издержек, связанных с участием в суде апелляционной инстанции защитника по назначению, суд относит за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 56 Нерчинского судебного района Забайкальского края от 12 октября 2018 года, отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства мировому судье судебного участка № 21 Нерчинского судебного района Забайкальского края.

Апелляционное представление прокурора, апелляционную жалобу осужденного и дополнение к ней оставить без удовлетворения.

Меру пресечения в виде заключения под стражу, избранную ФИО1 приговором мирового судьи судебного участка № 56 Нерчинского судебного района Забайкальского края от 12 октября 2018 года, отменить.

Возмещение процессуальных издержек, связанных с участием в суде апелляционной инстанции защитника по назначению, отнести за счет средств федерального бюджета.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Забайкальского краевого суда.

Председательствующий, судья –