Апелляционное постановление № 10-1/2019 от 10 марта 2019 г. по делу № 10-1/2019

Мировой судья с/у № 52

Кривопишина Е.В. Дело № 10-1/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

с.Акша 11 марта 2019 года.

Акшинский районный суд Забайкальского края в составе:

председательствующего судьи Ленхобоева Ц.Г.,

при секретаре судебного заседания Елистратовой Ж.А.,

с участием прокурора Акшинского района Виноградовой Ю.А.,

осужденного ФИО1,

его защитника - адвоката Соболевой Е.Н., представившей удостоверение №, и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление государственного обвинителя Дудкиной Ю.А. на приговор мирового судьи судебного участка № 52 Акшинского района Забайкальского края от 22 января 2019 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

20 ноября 2008 года Акшинским районным судом Читинской области по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 1 году 11 месяцам лишения свободы; п.п. «в, г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 3 годам 11 месяцам лишения свободы; п.п. «в, г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 3 годам 11 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 6 лет 5 месяцев лишения свободы. Срок погашения судимости исчислять с 21 декабря 2014 г. (с учетом изменений, внесенных постановлением Нерчинского районного суда Забайкальского края от 7 декабря 2011 года, кассационным определением Забайкальского краевого суда от 20 февраля 2012 года, кассационным определением Забайкальского краевого суда от 2 июля 2012 года, Карымского районного суда Забайкальского края от 20 сентября 2016 г.)

17 июня 2015 года Акшинским районным судом Забайкальского края по п.п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 г. № 323-ФЗ) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Забайкальского краевого суда от 04 августа 2015 года, постановлением Карымского районного суда Забайкальского края от 20 сентября 2016 г.), освобожденный условно-досрочно 27 марта 2018 года по постановлению Карымского районного суда Забайкальского края от 14 марта 2018 года на неотбытый срок 1 год 6 дней;

- осужден по ч.1 ст.139 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ. На основании п. «в» ч.6 ст.79, ст.70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Акшинского районного суда Забайкальского края от 17 июня 2015 года, частично присоединено к нему назначенное наказание в силу ст.50 УК РФ из расчета три дня исправительных работ за один день лишения свободы, окончательно назначено 1 год 7 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Выслушав осужденного ФИО1, его защитника Соболеву Е.Н., прокурора Акшинского района Виноградову Ю.А., потерпевшую ФИО6, проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица.

Как следует из приговора, преступление совершено 12 июля 2018 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, указывая, что судом первой инстанции в приговоре неверно указано, что он освобожден условно-досрочно по постановлению Нерчинского районного суда на неотбытый срок 1 год 6 месяцев. Считает, что мнение потерпевшей, которая просила не лишать его свободы, строго не наказывать, необоснованно не признано смягчающим наказание обстоятельством. Не согласен с признанием в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в состоянии опьянении, вызванного употреблением алкоголя, поскольку совершил бы преступление и, будучи в трезвом состоянии, так как ночью было холодно, шел дождь, он хотел спать, и нужно было где-то переночевать. Считает, что ему возможно сохранить условно-досрочное освобождение. Кроме того, считает, что арест ему не мог быть назначен, поскольку данный вид наказания в настоящее время не применяется. Просит приговор изменить в сторону улучшения его положения, принять справедливое решение.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дудкина Ю.А., не оспаривая установленных судом фактических обстоятельств совершенного преступления, виновности ФИО1 в его совершении, юридическую квалификацию его действий, считает, что приговор подлежит изменению в сторону ухудшения положения осужденного, в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что судом первой инстанции, в нарушение положений ст.50 УК РФ, при назначении наказания в виде исправительных работ, не указан размер удержаний из заработной платы осужденного. Полагает, что судом необоснованно учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение потерпевшей вреда, причиненного преступлением, в виде принесения извинений, поскольку принесение извинений потерпевшей свидетельствует о раскаянии ФИО1 в содеянном, что уже учтено при назначении наказания. Кроме того, из приговора подлежит исключению указание на судимость по приговору Акшинского районного суда Забайкальского края от 07.03.2000 г., которая погашена 31.12.2017 г. Просит исключить из вводной части приговора указание на судимость от 07.03.2000 г., исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение потерпевшей вреда, причиненного преступлением, в виде принесения извинений, назначить ФИО1 по ч.1 ст.139 УК РФ наказание в виде исправительных работ сроком на 9 месяцев, с удержанием из заработка 10% в доход государства. В силу п. «в» ч.6 ст.79 УК РФ отменить условно-досрочное освобождение по приговору Акшинского районного суда от 17 июня 2015 года, частично присоединить наказание по настоящему приговору в силу ст.50 УК РФ из расчета три дня исправительных работ за один день лишения свободы, и окончательно назначить наказание в виде 1 года 7 месяцев 10 дней лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, в исправительной колонии строгого режима.

В судебном заседании осужденный ФИО1 и его защитник Соболева Е.Н. доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней поддержали, просили снизить срок назначенного наказания, либо сохранить условно-досрочное освобождение, исключить указание на отягчающее наказание обстоятельство – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, признать смягчающим наказание обстоятельством мнение потерпевшей, которая не настаивала на лишении ФИО1 свободы. Возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Прокурор Акшинского района Виноградова Ю.А. апелляционное представление поддержала частично, просила исключить смягчающее наказание обстоятельство, указание на судимость по приговору от 07.03.2000 г., по ч.1 ст. 139 УК РФ назначить 9 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства, отменить условно-досрочное освобождение по приговору суда от 17 июня 2015 года, по совокупности приговоров окончательно назначить 1 год 1 месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Возражала против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного.

Потерпевшая ФИО6 полагала возможным сохранить осужденному условно-досрочное освобождение, пояснила, что претензий к ФИО1 не имеет.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в вышеуказанном преступлении и о квалификации содеянного и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре обоснованны исследованными в суде доказательствами и мотивированы.

Решение суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления основано на совокупности исследованных в судебном заседании надлежащих доказательств: на показаниях осужденного, потерпевшей, свидетелей, показания которых подробно приведены в приговоре.

Показания согласуются с письменными материалами дела, вещественными и другими собранными по делу доказательствами, проверенными в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, всесторонний анализ которых содержится в приговоре.

Из представленных материалов следует, что в отношении ФИО1 проведена амбулаторная судебно-психиатрическая экспертиза. С учетом изложенных экспертами выводов суд обоснованно признал ФИО1 вменяемым в отношении инкриминируемого деяния.

Суд назначил осужденному наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и данных о его личности. При определении меры наказания, суд учел также признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, состояние здоровья.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что принесение осужденным извинений потерпевшей следует признать не частичным возмещением вреда, причиненного преступлением, как о том указано в приговоре, а иными действиями, направленными на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

В данной части приговор подлежит изменению.

Мнение потерпевшей о том, что она не имеет к осужденному претензий, в соответствии с требованиями ст. 61 УК РФ не является обстоятельством, которое безоговорочно должно быть признано в качестве смягчающего наказание, и не является основанием для смягчения наказания или для назначения наказания не связанного с лишением свободы, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание обстоятельств, не предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающими, является правом суда, а не его обязанностью. Суд первой инстанции не усмотрел таких оснований, не находит таковых и суд апелляционной инстанции, в связи с чем, доводы осужденного в данной части признаются несостоятельными.

Обоснованно суд первой инстанции признал в действиях ФИО1, согласно ч.1ст.18 УК РФ, рецидив преступлений, поскольку осужденный совершил умышленное преступление, имея судимость за ранее совершенное умышленное преступление, что, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ правильно признано отягчающим наказание обстоятельством.

Кроме того, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, в достаточной мере мотивировав свои выводы, оснований не согласиться с которыми, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Наказание ФИО1 в виде исправительных работ назначено в соответствии с требованиями ч.2 ст.68 УК РФ, по смыслу которой, при любом виде рецидива назначается наиболее строгий вид наказания, предусмотренный санкций статьи УК РФ, а также с учетом того, что положения ст. 54 УК РФ, регламентирующие наказание в виде ареста, на момент вынесения приговора и до настоящего времени, федеральным законом в действие не введены, соответствующие исполнительные учреждения не созданы и данный вид наказания в силу невозможности его исполнения не применяется.

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции, назначив наказание в виде исправительных работы, в нарушение ч.3 ст. 50 УК РФ не указал размер удержаний из заработной платы осужденного, который должен составлять от пяти до двадцати процентов от заработной платы осужденного.

В данной части приговор подлежит изменению в сторону ухудшения положения осужденного.

Кроме того, во вводной части приговора мировым судьей указано на наличие у ФИО1 судимостей по приговорам Акшинского районного суда от 07 марта 2000 года, 26 ноября 2002 года, 24 декабря 2002 года, 30 января 2003 года, 28 августа 2006 года.

Однако, вступившим в законную силу постановлением Карымского районного суда Забайкальского края от 20 сентября 2016 года, оставленным без изменения апелляционным постановлением Забайкальского краевого суда от 21 декабря 2016 года, вышеуказанные приговоры приведены в соответствие с новым уголовным законом, назначенное наказание снижено, срок погашения судимости по приговору от 28 августа 2006 года (а также ранее постановленным приговорам, наказание по которым присоединялось к данному приговору) постановлено исчислять с 01 января 2008 года.

Учитывая, что на момент совершения ФИО1 преступления его судимости по приговорам Акшинского районного суда от 07 марта 2000 года, 26 ноября 2002 года, 24 декабря 2002 года, 30 января 2003 года, 28 августа 2006 года погашены, они подлежит исключению из приговора.

Вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи о невозможности сохранения условно-досрочного освобождения, и, с учетом совершения осужденным нового преступления через незначительный промежуток времени после освобождения из мест лишения свободы, что свидетельствует о том, что осужденный должных выводов для себя не сделал, на путь исправления не встал, а также данных о личности ФИО1, который характеризуется как лицо, склонное к совершению преступлений и правонарушений, на основании п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ считает необходимым отменить условно-досрочное освобождение по приговору Акшинского районного суда от 17 июня 2015 года.

Однако, при отмене условно-досрочного освобождения по приговору Акшинского районного суда от 17 июня 2015 года, суд первой инстанции исходил из того, что Бронников по указанному приговору освобожден условно-досрочно по постановлению Нерчинского районного суда Забайкальского края 14 марта 2018 года на неотбытый срок 1 год 6 месяцев, к которому было частично присоединено наказание по настоящему приговору.

Между тем, согласно исследованных судом постановления Карымского районного суда Забайкальского края от 14 марта 2018 года, сообщения исправительного учреждения, ФИО1 освобожден от наказания по приговору суда от 17 июня 2015 года условно-досрочно 27 марта 2018 года на неотбытый срок 1 год 6 дней.

Учитывая изложенное, назначенное ФИО1 наказание по правилам ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Акшинского районного суда от 17 июня 2015 г., с применением п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, подлежит снижению.

Осужденному верно назначено, в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания в исправильной колонии строгого режима, поскольку в действиях ФИО1 признан рецидив преступлений, ранее он отбывал наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение об изменении приговора.

Допущенные мировым судьей судебного участка №52 нарушения не являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, приговор мирового судьи судебного участка №52 Акшинского района от 22.01.2019 года подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.15,389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 52 Акшинского района Забайкальского края от 22 января 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам Акшинского районного суда от 07 марта 2000 г., 26 ноября 2002 года, 24 декабря 2002 года, 30 января 2003 года, 28 августа 2006 года;

- уточнить, что ФИО1 по приговору Акшинского районного суда Забайкальского края от 17 июня 2015 года освобожден условно-досрочно 27 марта 2018 года по постановлению Карымского районного суда Забайкальского края от 14 марта 2018 года на неотбытый срок 1 год 6 дней;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание смягчающим наказание смягчающим обстоятельством частичное возмещение потерпевшей вреда, причиненного преступлением, в виде принесения извинений;

- признать смягчающим наказание обстоятельством иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшей, путем принесения извинений;

- назначить ФИО1 по ч.1 ст.139 УК РФ наказание в виде исправительных работ сроком на 8 месяцев, с удержанием из заработка 10% в доход государства. На основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменить условно-досрочное освобождение по приговору Акшинского районного суда Забайкальского края от 17 июня 2015 г. На основании ст.70 УК РФ, с применением п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Акшинского районного суда Забайкальского края от 17 июня 2015 г. окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Забайкальского краевого суда в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья Ц.Г.Ленхобоев