Апелляционное постановление № 22-515/2020 от 27 августа 2020 г. по делу № 1-23/2020

Судья Бжассо С.Т. Дело №


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Майкоп 27 августа 2020 года

Верховный Суд Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Панеш Х.Е.,

при секретарей судебного заседания Блягоз С. А., Киреевой И.Ю.,

с участием прокурора Чуяко Т.М.,

осужденного Гамзаева Т.Г. посредством видеоконференц-связи, его защитника по соглашению – адвоката Оганесяна Б.Г., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании 27 августа 2020 года апелляционную жалобу защитника осужденного Гамзаева Т.Г. – адвоката Оганесяна Б.Г. на приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 01 июня 2020 года, которым

Гамзаев Т.Г., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 27 июня 2008 года Дербентским районным судом Республики Дагестан по ч.3 ст. 30- ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч.2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в 2 года;

-03 февраля 2010 года Дербентским районным судом Республики Дагестан по ч. 1 ст. 234, 74, 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

-24 октября 2012 года Дербентским районным судом Республики Дагестан по п. «б» ч.2 ст. 199, ч.5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 2 года;

-07 ноября 2014 года Дербентским районным судом Республики Дагестан по ч.1 ст. 318, ч.5 ст. 70 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 1 год 6 месяцев;

-27 февраля 2017 года Дербентским районным судом Республики Дагестан по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год;

-18 апреля 2019 года Теучежским районным судом Республики Адыгея по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228, 70 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, неотбытый срок 1 месяц 16 дней, -

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, и назначено ему наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Теучежского районного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 года и окончательно Гамзаеву Т. Г. назначено наказание в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год с ограничениями, установленными приговором Теучежского районного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 года с возложением запрета на выезд за пределы административного района по месту жительства; запрета на изменение место жительства без разрешения специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; запрета на пребывание вне места жительства с 22:00 часов до 06 часов утра следующих суток; обязательной явки 2 раза в месяц в орган внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации; запрета на посещение увеселительных мероприятий.

Срок наказания осужденному Гамзаеву Т.Г. исчислен с 01 июня 2020 года.

Мера пресечения Гамзаеву Т.Г. изменена и он взят под стражу в зале суда, с сохранением данной меры пресечения до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Панеш Х.Е., доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы адвоката Оганесяна Б.Г. и дополнений к ней, выслушав адвоката Оганесяна Б.Г. и осужденного Гамзаева Т.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор суда отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда, мнение прокурора Чуяко Т.М., поддержавшего частично апелляционную жалобу адвоката и полагавшего приговор изменить, исключить явку с повинной Гамзаева Т.Г. и признание ее смягчающим наказание обстоятельством, и назначить Гамзаеву Т.Г. наказание по ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, в остальной части апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Гамзаев Т.Г. признан виновным в совершении покушения на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Как следует из приговора, преступление совершено Гамзаевым Т.Г. при следующих обстоятельствах.

Гамзаев Т.Г., отбывая наказание по приговору Теучежского районного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 года в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенном по адресу: <адрес>, имея умысел на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, ДД.ММ.ГГГГ, позвонил неустановленному следствием лицу по имени ФИО18 занимающемуся незаконным сбытом наркотических средств, и договорился с ним о покупке наркотического средства «Героин», о способе оплаты и порядке упаковки наркотического средства. Гамзаев Т. Г. перевел на счет QIWI-кошелька, принадлежащий неустановленному следствием лицу по имени ФИО18 денежные средства в сумме <данные изъяты>, после чего ДД.ММ.ГГГГ неустановленное лицо сообщило Гамзаеву Т.Г. о том, что наркотическое средство «Героин» прикреплено под пожарным щитом, расположенным <адрес>. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное приобретение наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ, в вечернее время суток, Гамзаев Т.Г. позвонил на абонентский номер ФИО6 и сообщил последнему ложные сведения о содержимом указанного свертка, попросил забрать его и передать другому лицу. ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 22 часа 20 минут, ФИО6, не подозревая о преступных намерениях Гамзаева Т.Г., прибыл <адрес>, где под пожарным щитом подобрал сверток с веществом общей массой 0,99 грамма, которое согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ содержит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», является значительным размером.

ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 03 часа 30 минут, ФИО6 по просьбе Гамзаева Т.Г., не подозревая о преступных намерениях последнего, прибыл к ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенному по адресу: <адрес>, и через ограждение перебросил на территорию исправительной колонии сверток с указанным наркотическим средством, который обнаружен ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 11 часов 30 минут, сотрудниками ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, и в последующем изъят из незаконного оборота сотрудниками полиции, в связи с чем Гамзаев Т.Г. не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании Гамзаев Т.Г. вину признал, но пояснил, что для квалификации его действий по ч.1 ст. 228 УК РФ наркотического средства в чистом виде должно быть больше 0,5 грамма, а у него 0,33 грамма.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Оганесян Б.Г. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора.

По мнению защиты, в ходе предварительного и судебного следствия были допущены нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, а также положений статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 2966 года и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 года.

В основу обжалуемого приговора положен протокол осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 45-49), согласно которому якобы изъят сверток с наркотическим веществом героин, что не соответствует изученным в суде материалам уголовного дела, так как в указанном протоколе указан лишь факт обнаружения свертка, а не наркотического средства – героин. При составлении данного протокола, в нарушение требований ч. 3 ст. 177 УПК РФ следователем не указаны все индивидуальные признаки и особенности изымаемого предмета, способ его упаковки и опечатывания, какой именно печатью он опечатан, нет сведений о наличии отметки о заверении бирки на пакете подписями конкретного следователя и других участвующих лиц, не указано, куда предметы направлены после изъятия или место последующего их хранения. В связи с этим, по мнению автора апелляционной жалобы, имеются все основания считать, что эксперту ДД.ММ.ГГГГ был передан не найденный ДД.ММ.ГГГГ у ограждения ИК-1 пакет, а что-то иное, даже если и наркотическое средство, но не имеющее отношения к его подзащитному, так как в названном протоколе осмотра, так и в заключении эксперта (т.1 л.д. 146-150) не описаны индивидуальные признаки пакетов, фигурирующие в названных двух документах, что дало бы основания следствию и суду прийти к выводу, что это один и тот же пакет. Описание пакетов в названных двух документах связывает только то, что в них указано о куске материи и черной изоленте, однако, это не означает, что предоставленный эксперту пакет с наркотическим веществом, это именно тот пакет, который был обнаружен ДД.ММ.ГГГГ, а если это разные пакеты, а иное следствием не доказано, то из этого следует, что в пакете, найденном в ИК-1, находилось именно наркотическое вещество.

Тем более на пакете, согласно заключению эксперта, нет следов контакта с ним ФИО6, который согласно версии предварительного следствия якобы именно для его подзащитного перекидывал в ИК-1 наркотические вещества.

Согласно заключению экспертизы по ее окончанию ДД.ММ.ГГГГ эксперт представленный пакет упаковал в 2 полиэтиленовых пакета: один с камнем, фрагментом материи, изолентой, полиэтиленом и спичечным коробком, а второй с самим наркотическим веществом. Далее эксперт указал, что оба пакета прошиты шпагатом, концы оклеены бумажными бирками с подписью эксперта и печатью «Для пакетов» ЭКЦ МВД по РА.

Однако, ДД.ММ.ГГГГ после проведения экспертизы, следователь осматривает вышеуказанный пакет с наркотическим веществом (т.2 л.д. 1-2). При этом он вскрывает и описывает не два пакета с соответствующим содержимым, как ему передал эксперт, а один, и описан он практически дословно как пакет, описанный в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, то есть следователь, а затем и суд, взяв за основу доказательств данный процессуальный документ, осмотрел не два пакета, которые были получены после экспертизы, а что-то иное, так как упаковка, которая была ДД.ММ.ГГГГ, после ДД.ММ.ГГГГ уже не было, а в уголовном деле отсутствует информация о том, что после экспертизы кто-то осматривал эти два пакета и переупаковывал их так, как это описано в протоколе от ДД.ММ.ГГГГ. При этом суд, изучая данный документ, проигнорировал фототаблицу к названному заключению экспертизы, на которой видно, что данный пакет по итогам экспертизы не перемотан изолентой и их два, а не один, однако, суд никак не отреагировал на то, что ДД.ММ.ГГГГ пакет вновь перевязан изолентой и он один.

Кроме того, в приговоре указано, что согласно данному протоколу, осматривается 3 свертка, в которых находится комкообразное наркотическое вещество, а фактически в протоколе указано, что там однотипное вещество в виде комочкев и крупинок и ничего не сказано, что это вещество наркотическое.

ДД.ММ.ГГГГ, то есть после осмотра пакета ДД.ММ.ГГГГ, следователь составил изученный в суде акт приема передачи наркотических средств (т.2 л.д. 5), согласно которому он передал на хранение в группу тылового обеспечения один пакет с фрагментом материи, камнем, спичечным коробком и 3 пакета с веществом, то есть в данном акте вышеназванный пакет (хотя и должно быть два) описывается не как его писал эксперт и не как описан он в вышеназванных двух протоколах осмотра.

Допущенные следователем нарушения закона, влекут, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, признание всех протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами. По данному делу понятые вообще отсутствовали, и нет какой-либо информации о том, кто опечатал пакет якобы с наркотическим веществом, и опечатал ли его вообще, кто подписал и опечатал бирку на пакете с пояснениями.

Кроме того, суд в приговоре ссылается как на доказательство виновности Гамзаева Т. Г. на протокол осмотра СД диска из ИК-1 от ДД.ММ.ГГГГ с телефонными переговорами Гамзаева Т. Г. от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 11-28). Однако в данном протоколе следственного действия имеются не оговоренные и не подписанные всеми участниками исправления: дата осмотра с нечитаемой цифрой исправлена на ДД.ММ.ГГГГ

Кроме того, в данном протоколе следственного действия, составленном от имени следователя ФИО8, сведения о понятых вписаны в протокол другим почерком и другой ручкой, что совершенно очевидно и без какой-либо экспертизы, что является нарушением требований частей 3 и 6 ст. 166 УПК РФ и влечет признание данного доказательства недопустимым.

В уголовном деле и в приговоре суда фигурируют представленные следствию результаты оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д. 72-75) – телефонные переговоры, полученные на основании решения Теучежского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ. Данные документы были рассекречены, однако, несмотря на это, в уголовном деле отсутствует решение суда, и участники лишены были возможности исследовать данный документ.

Явка с повинной Гамзаева Т.Г. от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 61) не может служить доказательством, так как она дана осужденным в отсутствие адвоката.

В приговоре сделана ссылка на оглашенные показания свидетеля ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 109-110). В приговоре указано, что он, будучи сотрудником ИК-1, обнаружил сверток в 3-х метрах от бетонного стола, однако, фактически он не давал таких показаний о конкретном месте обнаружения свертка.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник Теучежского межрайонного прокурора Крупская В.Н. просит приговор оставить без изменения, полагая его законным, обоснованным и справедливым, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции адвокат Оганесян Б.Г. и осужденный Гамзаев Т.Г. просили удовлетворить апелляционную жалобу, приговор отменить ввиду допущенных судом первой инстанции нарушений уголовно-процессуального закона, и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.

Прокурор Чуяко Т.М. частично поддержал апелляционную жалобу адвоката, просил приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 1 июня 2020 года изменить, исключить явку с повинной осужденного Гамзаева Т.Г., а также признание ее обстоятельством, смягчающим наказание, и назначить Гамзаеву Т.Г. окончательное наказание по ч. 5 ст. 69 УК РФ. В остальной части просил приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы адвоката, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Требования, предъявляемые к составлению приговора главой 39 УПК РФ, судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела были соблюдены.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Виновность осужденного ФИО1 в совершении преступления, установленного приговором, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Она подтверждена показаниями свидетеля ФИО6, данными на предварительном следствии и в судебном заседании, из которых следует, что по просьбе Гамзаева Т.Г., отбывающего наказание в ИК-1 пос. Тлюстенхабль, он забрал сверток с наркотическим средством в районе Гидростроителей г. Краснодара, затем приехал в пос. Тлюстенхабль Теучежского района Республики Адыгея к зданию ИК-1, подобрал камень и вложив его, обмотал тряпкой сверток с наркотическим средством, хорошо обмотал его изолентой черного цвета, после чего перебросил сверток через ограду ИК-1 с указанного Гамзаевым Т.Г. места, а также оглашенным в судебном заседании протоколом проверки его показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой он подтвердил свои показания на месте происшествия; показаниями свидетеля ФИО11 – таксиста, привозившего ФИО6 к ИК-1 в пос. Тлюстенхабль; показаниями других свидетелей: ФИО12, ФИО9, ФИО13 - сотрудников исправительной колонии, подробно сообщившими суду об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств.

По мнению суда апелляционной инстанции, подвергать сомнению показания свидетелей оснований не имеется, поскольку они последовательные, соотносятся между собой, даны после предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и объективно подтверждены исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре суда письменными документами, а именно:

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена территория ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, в ходе которого изъят сверток с наркотическим веществом – героин;

-заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому комкообразное вещество, находившееся в представленных 3 свертках массами 0, 327 г., 0,345 г. и 0,318 г., представленное по материалам КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ является смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, а также кофеин, ацетоминофен. Героин (диацетилморфин), моноацетилморфин и ацетилкодеин относятся к наркотическим средствам согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства РФ № 681 от 30 июня 1998 года (Список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещен в Российской Федерации в соответствии с законодательством РФ и международными договорами Российской Федерации;

-протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен пакет № внутри которого находится фрагмент ткани синего цвета, камень овальной формы, спичечный коробок, три свертка с комкообразным наркотическим средством героин (диацетилморфин), моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 0, 317 гр., 0, 335 гр. и 0, 308 гр., изъятый с территории ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенный в. <адрес>;

-протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен оптический СD-R диск, с записью телефонных разговоров Гамзаева Т.Г. в момент совершения преступления. В ходе осмотра оптического диска установлено время совершения преступления.

Допрошенный в судебном заседании осужденный Гамзаев Т. Г. не отрицал свою вину, но вместе с тем пояснил, что для квалификации обвинения наркотического средства в чистом виде должно быть больше 0,5 гр., у него 0,33 гр., а он заказывал один грамм героина, там нет одного грамма, ему неправильно посчитали всю смесь.

Кроме того, в суде первой инстанции с согласия сторон оглашены показания Гамзаева Т.Г. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ.

Непосредственно перед допросом в качестве обвиняемого, Гамзаеву Т.Г. разъяснялись его процессуальные права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, а также положения ст. 51 Конституции РФ.

Так, в ходе допроса в качестве обвиняемого Гамзаев Т.Г. в присутствии своего адвоката, вину полностью признал и раскаялся в содеянном, и подтвердил, что он позвонил мужчине по имени ФИО18, заказал у него наркотическое средство героин, общей массой 1 грамм, стоимостью <данные изъяты> и немного «Лирики», а именно несколько капсул, за которые ему не пришлось платить, и перевел ему деньги через киви-кошелек. Он сообщил ФИО6, где находится сверток, и попросил его забрать, однако, при этом он не сказал ФИО6 про то, что в трех маленьких свертках, которые лежали в данном свертке, находился героин. Когда ФИО6 спросил его, что находится внутри данного свертка, он пояснил, что внутри отдельно лежат капсулы с сильнодействующими веществами «Лирикой», в связи с чем, он тоже может попробовать их.

Кроме того пояснил, что присутствовал в ходе осмотра диска с записью переговоров между ним, то есть Гамзаевым Т.Г., и ФИО6, в ходе которого он опознал свой голос, который обозначался в протоколе буквой «Г».

В соответствии со ст. 88 УПК РФ всем приведенным выше доказательствам, в том числе и показаниям Гамзаева Т.Г., суд первой инстанции дал надлежащую оценку, сделал обоснованный вывод о виновности Гамзаева Т.Г. в содеянном и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ.

Судом установлено, что свидетели по делу, за исключением ФИО6, ранее не были знакомы с подсудимым Гамзаевым Т.Г. Все свидетели дали показания после предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований у свидетелей оговаривать осужденного Гамзаева Т.Г. судом первой инстанции не установлено, и таковых суд апелляционной инстанции не усматривает.

С доводом апелляционной жалобы адвоката о том, что протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого был изъят сверток, составлен с нарушением требований ч.3 ст. 177 УПК РФ, что, по мнению адвоката, вызывает сомнения в том, тот ли пакет, был направлен на экспертизу, суд апелляционной инстанции согласиться не может по следующим основаниям.

Из протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, исследованного в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что дознавателем ОДМО МВД России «Адыгейский» с участием ДПНК ИК-1 ФИО14 на территории, прилегающей к зданию ШИЗО, ПКТ, ЕПКТ, возле бетонного забора напротив участка № внутренней запретной зоны, напротив столба № основного бетонного ограждения, на земле обнаружен сверток овальной формы, обмотанный черной липкой лентой, который изъят, упакован в пакет №, горловина которого перевязана нитками с пояснительной биркой.

Постановлением старшего оперуполномоченного ГНК МО МВД России «Адыгейский» майором полиции ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ назначена комплексная дактилоскопическая экспертиза и экспертиза наркотических средств, изъятых в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, сверток направлен на экспертизу.

Из установочной части заключения экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, исследованного в суде первой инстанции, следует, что на экспертизу представлен: полиэтиленовый пакет со свертком изоляционной ленты черного цвета (пакет №); горловина пакета перевязана шпагатом белого цвета, концы шпагата оклеены бумажной биркой, на бирке имеется пояснительный текст, а также подписи от имени участвующего лица и дознавателя. На момент осмотра видимых нарушений целостности упаковки не обнаружено. При вскрытии пакета из него извлечен сверток, перемотанный в несколько слоев изоляционной лентой черного цвета, после разделения слоев обнаружены: фрагмент ткани синего цвета; камень овальной формы; сверток, перемотанный изоляционной лентой черного цвета. Далее под изоляционными лентами обнаружен спичечный коробок; три свертка, перемотанные изоляционной лентой черной цвета. После разделения слоев изоляционной ленты трех свертков, под ними обнаружены свертки, представляющие собой фрагменты непрозрачного полиэтилена, в которых находятся однотипные вещества в виде комочков и крупинок различной формы и размеров. В ходе исследования вещества в трех свертках непрозрачного полиэтилена установлено комкообразное вещество, массой 0, 327 г., 0, 345 г. и 0, 318 г., которое является смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, а также кофеин, ацетоминофен. Героин (диацетилморфин), моноацетилморфин и ацетилкодеин относятся к наркотическим средствам; кофеин, ацетоминофен не относятся к наркотическим средствам».

Таким образом, ставить под сомнение протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят сверток с наркотическим средством, оснований не имеется, поскольку он составлен с соблюдением требований статей 176-177 УПК РФ (указано время, место его составления, должность, звание, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол, с указанием звания и должности, анкетных данных участвовавших лиц, место обнаружения свертка, имеются подписи дознавателя и лица, принимавшего участие, признаки обнаруженного и изъятого в ходе осмотра места происшествия свертка (сверток овальной формы, обмотанный черной липкой лентой), а также порядок изъятия и форма упаковки (упакован в пакет №, горловина которого перевязана нитками с пояснительной биркой и с подписями участвующих лиц), что в дальнейшем подтверждено экспертом при непосредственном вскрытии пакета № с содержимым до начала экспертизы, о чем подробно указано в установочной части экспертизы.

Кроме того, сомневаться в достоверности заключения экспертизы № № от ДД.ММ.ГГГГ также не имеется, поскольку экспертиза проведена компетентными специалистами, имеющими определенный стаж работы, и после предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Факт того, что согласно заключению экспертизы, на предметах, составляющих сверток, представленных по материалам КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, пригодных для идентификации личности следов рук не обнаружено, не свидетельствует, как утверждает автор апелляционной жалобы о том, что на экспертизу был представлен другой сверток.

Судом первой инстанции объективно установлено, что именно тот сверток с содержимым, изъятый ДД.ММ.ГГГГ на территории ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, был направлен на экспертизу.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми доказательствами и положил в основу обвинительного приговора, подтверждающими виновность осужденного ФИО2 в инкриминируемом ему преступлении, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ.

Действительно, как отмечено автором апелляционной жалобы, после проведения экспертизы, представленный на экспертизу пакет, эксперт упаковал в два полиэтиленовых пакета, вместе с тем, осматривая ДД.ММ.ГГГГ пакет с наркотическим веществом, следователь описал не 2 пакета, которые эксперт вернул, а один пакет. В связи с этим, адвокат считает, что имеются сомнения в том, тот ли пакет осматривал следователь ДД.ММ.ГГГГ, и, по его мнению, является основанием для признания всех протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами.

Однако с такими доводами адвоката суд апелляционной инстанции согласиться не может по следующим основаниям.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, исследованному в судебном заседании суда первой инстанции, «осмотром установлено: объектом осмотра является прозрачный полиэтиленовый пакет, изъятый в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, на территории ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея. Горловина пакета перевязана шпагатом белого цвета, концы шпагата оклеены бумажной биркой, на бирке имеется пояснительный текст, выполненный красящим веществом синего цвета. При вскрытии пакета из него извлечен фрагмент ткани синего цвета, камень овальной формы, спичечный коробок, три свертка, перемотанные изоляционной лентой черного цвета. Под изоляционными лентами обнаружены свертки, представляющие собой фрагменты непрозрачного полиэтилена, в которых находятся однотипные вещества в виде комочков и крупинок различной формы и размеров. По окончании осмотра, вышеуказанные предметы были упакованы в полиэтиленовый пакет №, опечатанный пояснительной биркой с подписями следователя и понятых».

Из заключения экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что непосредственно перед проведением экспертизы, эксперт произвел описание представленного следователем на экспертизу пакета №, о чем указал во вводной части своего заключения: «на экспертизу представлено: полиэтиленовый пакет со свертком изоляционной ленты черного цвета (пакет №). Горловина пакета перевязана шпагатом белого цвета, концы шпагата оклеены бумажной биркой, на бирке имеется пояснительный текст, выполненный красящим веществом синего цвета, а также подписи от имени участвующего лица и дознавателя, выполненные красящим веществом синего цвета. При вскрытии пакета из него извлечен фрагмент ткани синего цвета, камень овальной формы, спичечный коробок, три свертка, перемотанные изоляционной лентой черного цвета. Под изоляционными лентами обнаружены свертки, представляющие собой фрагменты непрозрачного полиэтилена, в которых находятся однотипные вещества в виде комочков и крупинок различной формы и размеров».

Таким образом, из содержания протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в нем описывается изъятый ДД.ММ.ГГГГ на территории ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея сверток, его содержимое, способ и форма упаковки предметов и наркотического средства, свойства наркотического вещества (в виде комочков и крупинок различной формы и размеров) так, как это описано экспертом перед началом экспертизы во вводной части своего заключения (л. д. 147 -148, т.1).

В дальнейшем после осмотра, следователь с соблюдением требований статей 81, 82 УПК РФ, признал их вещественными доказательствами и приобщил к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств: пакет №, внутри, которого находится фрагмент ткани синего цвета, камень овальной формы, спичечный коробок, три свертка с комкообразным наркотическим средством – героин (диацетилморфин), моноацетилморфин и ацетилкодеин массой: 0, 317 г., 0, 335 г., 0,308 г., и сдал в камеру хранения на основании акта приема-передачи № от ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается квитанцией № от ДД.ММ.ГГГГ о приеме этих вещественных доказательств.

В ходе судебного следствия по ходатайству государственного обвинителя осмотрены вещественные доказательства: пакет № с содержимым внутри - фрагментом ткани синего цвета, камнем овальной формы, спичечным коробком, трех свертков с комкообразным наркотическим средством – героин (диацетилморфин), моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0, 317 г., 0, 335 г., 0,308 г., который следователем осмотрен, признан вещественным доказательством и сдан в камеру хранения для вещественных доказательств.

Как следует из протокола судебного заседания (л.д. 11 протокол судебного заседания, том № 3), осмотр вещественного доказательства производился в присутствии свидетеля ФИО6, осмотр начался с того, что «распаковывается полиэтиленовый пакет №, на котором имеется надпись: сверток овальной формы, обмотанный липкой лентой черного цвета, изъятый в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в ФКУ ИК-1 УФСИН России по РА, из которого достается камень желтого цвета, тряпка синего цвета, липкая лента черного цвета, спичечный коробок, три пакетика с веществами».

При предъявлении для осмотра содержимого данного свертка, свидетель ФИО6 пояснил, что камень тот же, тряпка та же и изолента черная. Кроме того, подтвердил, что опознает сверток, который перекидывал на территорию ИК-1.

Таким образом, оснований сомневаться в том, тот ли пакет осматривал следователь ДД.ММ.ГГГГ, не имеется.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания всех протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами, как это просит адвокат Оганесян Б.Г.

Довод адвоката о том, что по данному делу отсутствовали понятые, является необоснованным, поскольку из материалов уголовного дела следует, что при проведении следственных действий присутствовали понятые, указаны их анкетные данные и им разъяснялись их процессуальные права.

Ходатайств о вызове и допросе лиц, указанных в протоколах следственных действий в качестве понятых, защитой не заявлено.

Как отмечено автором апелляционной жалобы, в протоколе осмотра SD-R диска из ИК-1 от ДД.ММ.ГГГГ с телефонными переговорами ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ имеется не оговоренное и не подписанное всеми участниками исправление: дата осмотра с нечитаемой цифрой исправлена на ДД.ММ.ГГГГ сведения о понятых вписаны другим почерком и другой ручкой. По мнению адвоката, допущенные нарушения влекут признание данного доказательства недопустимым доказательством.

Действительно, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что в протоколе осмотра SD-R диска от ДД.ММ.ГГГГ, цифра ДД.ММ.ГГГГ имеет исправления, сведения о понятых вписаны другим почерком и другой ручкой.

Вместе с тем, данные нарушения не являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущими безусловную отмену приговора либо основанием для признания данного доказательства недопустимым доказательством, поскольку разрешение на прослушивание телефонных разговоров ФИО2 дано в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий и на основании постановления Теучежского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, причем, содержание этих разговоров подтвердил ФИО2, с участием которого производился осмотр данного SD-R диска.

Также не может явиться основанием для отмены приговора суда и отсутствие в материалах уголовного дела постановления Теучежского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия «ПТП» в отношении ФИО2, поскольку к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона не относится. Кроме того, в постановлении о проведении ОРМ и в других рассекреченных документах, предоставленных следователю, сделана ссылка на данное постановление судьи, на основании которого разрешено проведение оперативно-розыскного мероприятия «ПТП» в отношении ФИО1

Вопреки доводам апелляционной жалобы, показания свидетеля ФИО9, оглашенные в суде первой инстанции с согласия сторон, в том числе ФИО2 и его адвоката, изложены в приговоре так, как они даны свидетелем на предварительном следствии.

При назначении наказания осужденному ФИО2 суд руководствовался требованиями ст. ст. 6, 60, п. «г» и «и» ч.1 ст. 61, п. 1 ч.1 ст. 63, ч.3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Как усматривается из приговора, суд первой инстанции при назначении наказания ФИО2 учитывал, в частности, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства его совершения, данные о личности, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, преступление, за которое осужден ФИО2 относится к категории преступлений небольшой тяжести.

ФИО2, является гражданином РФ, женат, имеет двоих детей, один из которых является малолетним, а другой – несовершеннолетним, ранее судим.

В соответствии с пунктами «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, суд признал наличие малолетнего ребенка и явку с повинной.

Суд также учел, что ФИО2 совершил неоконченное преступление и назначил ему наказание с учетом ч.3 ст. 66 УК РФ.

Отрицательную характеристику по месту отбывания наказания и удовлетворительную характеристику по месту жительства, суд учел как обстоятельство, характеризующее ФИО2

В соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, суд признал рецидив преступлений, в связи с чем обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Отсутствие оснований для применения к осужденному ФИО2 положений статьи 64 УК РФ судом первой инстанции также мотивировано.

С учетом вышеизложенного и требований ст. 43 УК РФ о том, что наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, суд обоснованно пришел к выводу, о том, что исправление осужденного ФИО2 невозможно без изоляции его от общества.

Имея ввиду установленные и изложенные в приговоре обстоятельства, учтенные судом при назначении наказания по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу об отсутствии возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что назначенное ФИО2 наказание отвечает принципу справедливости, закрепленному в ч.1 ст. 6 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В подтверждение виновности ФИО2 в совершенном преступлении, наряду с другими доказательствами, в приговоре приведена явка с повинной ФИО2, которую он дал ДД.ММ.ГГГГ.

Как отмечено адвокатом, заявление о явке повинной осужденный ФИО2 давал в отсутствие адвоката, и, по мнению защиты, данное доказательство следует признать недопустимым доказательством и исключить из числа доказательств.

Действительно, непосредственно перед дачей явки с повинной, ФИО2 не были разъяснены его процессуальные права, в том числе, право пользоваться услугами защитника. В суде апелляционной инстанции ФИО2 не подтвердил свое заявление о явке с повинной, в связи с чем, ссылка в приговоре на явку с повинной, следует исключить.

При таких обстоятельствах, из описательно - мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на заявление о явке с повинной ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательство, а также признание ее смягчающим наказание обстоятельством. При этом исключение из приговора явки с повинной, признанной судом в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством, не может явиться основанием для ужесточения ФИО2 наказания, поскольку повлечет ухудшение его положения при отсутствии апелляционного представления прокурора.

Вместе с тем, исключение указанного выше заявления о явке с повинной из числа доказательств, с учетом совокупности всех иных, исследованных и оцененных судом доказательств, не ставит под сомнение вывод суда о доказанности виновности осужденного.

Кроме того, согласно ч.ч. 1, 2, ч. 5 ст. 69 УК РФ, по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Как следует из материалов уголовного дела и обжалуемого приговора, преступление, за которое осужден ФИО2, он совершил ДД.ММ.ГГГГ, то есть до вынесения приговора Теучежского районного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 года.

В связи с этим ФИО2 следовало назначить окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, а не по ст. 70 УК РФ, как это определил суд.

Согласно п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью 5 статьи 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений. При этом окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначаемых за входящие в совокупность преступления.

Так, согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушениями на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Преступления, за которые ФИО2 осужден приговором Теучежского районного суда от 18 апреля 2019 года (ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ) и обжалуемым приговором (ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ), относятся к категории преступлений небольшой тяжести.

Принимая во внимание, что ФИО2 осужден обжалуемым приговором за аналогичное преступление, оснований для назначения ему окончательного наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим суд апелляционной инстанции не усматривает и считает необходимым назначить ФИО2 наказание по совокупности преступлений с применением принципа частичного сложения назначенных наказаний.

В соответствии с п.3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения является неправильное применение уголовного закона.

Согласно п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения являются неправильным применением уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, п. 3 ст. 389.15, п.1 ч.1 ст. 389.18, УПК РФ, <...> 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу адвоката Оганесян Б.Г. удовлетворить частично.

Приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 01 июня 2020 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части ссылку на заявление о явке с повинной ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ и признание ее смягчающим наказание обстоятельством.

Исключить из резолютивной части указание о назначении ФИО2 наказания по ст. 70 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору (1 год 4 месяца лишения свободы) и приговору Теучежского районного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 года (1 год 3 месяца лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год), окончательно к отбытию ФИО2 назначить 1 год 5 месяцев лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 53 УК РФ установить ФИО2 при отбывании дополнительного наказания в виде ограничения свободы, следующие ограничения: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 22 часов до 06 часов утра, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий, места массового отдыха без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации.

Срок отбывания наказания ФИО2 исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Теучежского районного суда Республики Адыгея от 18 апреля 2019 года по 31 мая 2020 года включительно.

На основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей по настоящему приговору с 01 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 01 июня 2020 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Оганесяна Б.Г. – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий – Х.Е. Панеш