Апелляционное постановление № 10-2/2019 от 4 февраля 2019 г. по делу № 10-2/2019

Дело № 10-2/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кстово 05 февраля 2019 года

Кстовский городской суд Нижегородской области в составе председательствующего судьи Баклановой В.Е., с участием ст.помощника Кстовского городского прокурора Андропова А.Ю., осужденного ФИО1 и его защитника в лице адвоката Адвокатской конторы Кстовского района Кузнецовой О.А., представившей удостоверение (номер обезличен) и ордер (номер обезличен), при секретаре Агаповой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционной жалобой и дополнениями к ней осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 5 Кстовского судебного района Нижегородской области ФИО2 от 31 октября 2018г., которым

ФИО1, (данные обезличены),

ранее судимый:

1). 25.10.2007г. Советским районным судом г.Н.Новгорода по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в несовершеннолетнем возрасте), с учетом изменений, внесенных постановлением Тоншаевского районного суда Нижегородской области от 11.05.2011г., постановлением Нижегородского областного суда от 19.07.2011г. и постановлением Президиума Нижегородского областного суда от 15.01.2014г., к 1 году 7 месяцам лишения свободы без штрафа;

2). 05.02.2010г. Советским районным судом г.Н.Новгорода по ч.2 ст. 162 УК РФ (за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте), с применением ст. 70 УК РФ, с частичным присоединением наказаний по приговорам Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г. и 25.10.2007г., с учетом изменений, внесенных постановлением Тоншаевского районного суда Нижегородской области от 11.05.2011г., постановлением Нижегородского областного суда от 19.07.2011г. и постановлением Президиума Нижегородского областного суда от 15.01.2014г., окончательно к 4 годам 7 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

3). 13.04.2010г. Советским районным судом г.Н.Новгорода по ч.2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа и ограничения свободы, с применением ч.5 ст.69 УК РФ, с частичным присоединением наказания по приговору Советского районного суда г.Н.Новгорода от 05.02.2010г., с учетом изменений, внесенных постановлением Тоншаевского районного суда Нижегородской области от 11.05.2011г., постановлением Нижегородского областного суда от 19.07.2011г. и постановлением Президиума Нижегородского областного суда от 15.01.2014г., окончательно к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освобожденного по отбытии срока наказания 10 марта 2017г., судимости не сняты и не погашены в установленном законом порядке;

4). 20.02.2018г. мировым судьей судебного участка № 4 Советского судебного района г.Н.Новгорода Нижегородской области по ст. 319 УК РФ к наказанию в виде шести месяцев исправительных работ, с удержанием в доход государства из заработной платы 10% ежемесячно; наказание не отбыто полностью, судимость не снята и не погашена;

- осужден за совершение двух преступлений, каждое из которых предусмотрено ст. 158.1 УК РФ, к наказанию: по ст. 158.1 УК РФ (за преступление, совершенное 16.06.2018г. в период времени с 11 час. 49 мин. по 11 час. 53 мин.) – лишения свободы сроком на шесть месяцев, по ст. 158.1 УК РФ (за преступление, совершенное 16.06.2018г. в период времени с 16 час. 49 мин. по 16 час. 52 мин.) - лишение свободы на семь месяцев.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ФИО1 определено семь месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 70 и п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Советского судебного района г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от 20 февраля 2018г. и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде восьми месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 изменена на заключение под стражу, он арестован в зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 31 октября 2018г., то есть с момента провозглашения приговора.

разрешена судьба вещественных доказательств;

проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней, выслушав участников процесса, суд

У с т а н о в и л:

Приговором мирового судьи судебного участка № 5 Кстовского судебного района Нижегородской области от 31 октября 2018г. ФИО1 признан виновным в совершении двух преступлений, каждое из которых предусмотрено ст. 158.1 УК РФ, и ему назначено наказание: по ст. 158.1 УК РФ (за преступление, совершенное 16.06.2018г. в период времени с 11 час. 49 мин. по 11 час. 53 мин.) – лишения свободы сроком на шесть месяцев, по ст. 158.1 УК РФ (за преступление, совершенное 16.06.2018г. в период времени с 16 час. 49 мин. по 16 час. 52 мин.) - лишение свободы на семь месяцев.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ФИО1 определено семь месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 70 и п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Советского судебного района г.Нижнего Новгорода Нижегородской области от 20 февраля 2018г. и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде восьми месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 изменена на заключение под стражу, он арестован в зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 31 октября 2018г., то есть с момента провозглашения приговора.

Преступления осужденным совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре мирового судьи, а именно:

16 июня 2018г. в период времени с 11 часов 49 минут по 11 часов 53 минут ФИО1, находясь в магазине «М.» ООО «А.», расположенном по адресу: <...>, решил совершить мелкое хищение чужого имущества, являясь лицом ранее подвергнутым административному наказанию по ч.2 ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об Административных правонарушениях. ФИО1 осознавал, что является лицом, подвергнутым административному наказанию по ч.2 ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об Административных правонарушениях - мелкое хищение чужого имущества, стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой ст. 158 УК РФ и ст. 158.1 УК РФ, согласно вступившего в законную силу постановления мирового судьи судебного участка № 4 Советского судебного района г.Нижнего Новгорода от 28.06.2017 года, на основании которого ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей, реализуя свой преступный умысел, находясь в торговом зале магазина «Пятёрочка (номер обезличен)», ООО «Агроторг» путем свободного доступа, взял со стеллажа, товарно-материальные ценности, принадлежащие магазину «М.» ООО « А.», а именно: колбасу чесночную «Папа может» - 2 шт., на общую сумму 334 р.56 копеек, кофе «Нескафе Голд» -2 пакета по 250 гр. на общую сумму 1031 рубль 98 копеек, после чего, убедившись в том, что его действия являются неочевидными для окружающих, действуя умышленно, из корыстных побуждений ФИО1 данный товар спрятал в принесенную с собой сумку, после чего не оплатив товар, прошел мимо кассовой зоны, и впоследствии скрылся, распорядившись похищенным имуществом по своему усмотрению. В результате своих преступных действий ФИО1 причинил материальный ущерб магазину «М. » ООО «А.» на общую сумму 1366 рублей 54 копейки.

Кроме того, 16 июня 2018 года в период времени с 16 часов 49 минут по 16 часов 52 минуты ФИО1, вновь находясь в магазине «М.» ООО «А.» расположенном по адресу: <...> решил совершить мелкое хищение чужого имущества являясь лицом ранее подвергнутым административному наказанию по ч.2 ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об Административных правонарушениях. ФИО1 осознавал, что является лицом, подвергнутым административному наказанию по ч. 2 ст. 7.27 Кодекс Российской Федерации об Административных правонарушениях - мелкое хищение чужого имущества, стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями вторе третьей и четвертой ст. 158 УК РФ и ст. 158.1 УК РФ, согласно вступившего в законную силу постановления мирового судьи судебного участка № 4 Советского судебного района г.Нижнего Новгорода от 28.06.2017 года, на основании которого ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей, реализуя свой преступный умысел, находясь в торговом зале магазина «М.», ООО «А.» путем свободного доступа, взял со стеллажа, товарно-материальные ценности, принадлежащие магазину «М.» ООО «А.», а именно: колбасу «Дубки» «краковская» на сумму 704 рубля 28 копеек, колбасу «Дубки» «фаворит» на сумму 85 рублей 19 копеек, шоколад «Бабабевский» в количестве 5 шт., на общую сумму 487 рублей 90 копеек, кофе «Якобе Монарх» - 2 пакета по 150 гр. на общую сумму 639 рублей 58 копеек, после чего убедившись в том, что его действия являются неочевидными для окружающих, действуя умышленно, из корыстных побуждений данный товар спрятал в принесенную с собой сумку-барсетку, после чего не оплатив товар, прошел мимо кассовой зоны, скрылся с похищенным имуществом, распорядившись украденным по своему усмотрению. В результате своих преступных действий ФИО1 причинил материальный ущерб магазину «Пятёрочка (номер обезличен)» ООО «Агроторг» на общую сумму 1916 рублей 95 копеек.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступления признал полностью, по ходатайству подсудимого с согласия сторон дело было рассмотрено в особом порядке.

В апелляционной жалобе ФИО1 считает приговор мирового судьи незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. В обоснование жалобы ФИО1 указывает на то, что мировой судья в приговоре необоснованно учел в качестве обстоятельства, отягчающего его наказание, рецидив преступлений в связи с наличием у него непогашенных судимостей средней тяжести и тяжких, поскольку данные преступления были совершены им в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем они не могут образовывать рецидив преступлений. Поэтому мировой судья необоснованного не применил к наказанию положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

В своих дополнениях к апелляционной жалобе от 08.11.2018г. ФИО1 фактически оспаривает обстоятельства совершенного им преступления, а именно, что им был уплачен штраф, назначенный ему за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 7.27 КоАП РФ, что не было проверено и учтено мировым судьей, а также стоимость похищенного имущества, которая, по его мнению, должна быть указана из накладных из расчета закупочной стоимости товара у поставщика, документа о чем в материалах дела не имеется. Кроме того, не была проведена комплексная психиатрическая экспертиза, так как ранее, в несовершеннолетнем возрасте, он находился на лечении в психиатрической больнице. В связи с чем, полагает, что проведение мировым судьей судебного разбирательства в особом порядке нарушает равенство всех перед законом и судом и противоречит принципу справедливости, а потому приговор подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение с доследованием в тот же суд в ином составе суда.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 16.11.2018г. ФИО1 приводит основания, указанные им в основной жалобе и дополнениях от 08.11.2018г., а также указывает, что мировой судья неправомерно указала в приговоре на наличие у него судимости за совершение преступления средней тяжести, поскольку данное преступление было совершено им в несовершеннолетнем возрасте, что предусматривает сокращенные сроки ее погашения и на момент совершения преступлений по настоящему приговору она является погашенной.

В дополнениях к жалобе от 23.11.2018г. ФИО1 указывает, что мировым судьей не в полном объеме была принята во внимание совокупность смягчающих обстоятельств, в частности, что потерпевший претензий к нему не имеет, исковых требований не заявляет, имеется явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, полное признание им вины, раскаяние в содеянном, наличие заболеваний –заболевания (данные обезличены). Указанная совокупность смягчающих обстоятельств, по мнению ФИО1, с учетом совершения им преступлений небольшой тяжести, позволяла мировому судье применить положения ч.3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, по месту жительства он характеризуется удовлетворительно, по месту нахождения в СИЗО-2 режим не нарушал, взысканий не имеет, до водворения в СИЗО был трудоустроен по договору найма, что, по его мнению, свидетельствует о его направлении на законопослушный образ жизни. В связи с чем, просит суд применить к нему положения ч.3 ст. 68 УК РФ и снизить срок наказания, а также привести приговоры, судимость по которым не погашена, в соответствие с действующим законодательством, пересчитать срок содержания по ним и зачесть его в срок наказания по настоящему приговору.

Впоследствии, 03.12.2018г. ФИО1 было заявлено письменное ходатайство к апелляционной жалобе с аналогичной просьбой и пересчете времени его содержания под стражей с 25.01.2010г. по 14.08.2010г., с 02.11.2006г. по 09.03.2007г., с 28.05.2007г. по 29.05.2007г., с 08.07.2009г. по 10.07.2009г.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 28.12.2018г. ФИО4 повторяет доводы предыдущих дополнений к жалобе, указывает на несправедливость назначенного наказания, дополняет ее тем, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что он воспитывался в детском доме, при назначении наказания за совершение двух аналогичных преступлений, суд не мотивировал свои выводы о назначении за каждое из преступлений различных сроков лишения свободы, не мотивировал выводы о применении ч.2 ст. 68 УК РФ и невозможности применения к нему положений ч.3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, поскольку приговор Советского районного суда г.Н.Новгорода от 13.04.2010г. положен в основу рецидива преступлений, а по нему наказание ему назначено отбывать в исправительной колонии общего режима, считает, что он и постановление от 29.04.2011г. о зачете срока содержания под стражей, подлежит пересмотру в связи с изменениями в ст. 72 УК РФ, а время содержания под стражей, которое будет пересчитано, зачету в срок отбытия наказания по данному приговору. Просит учесть положения ч.3 ст. 311 УПК РФ о вынесении обвинительного приговора с назначением наказания и освобождение от его отбывания, так как время его нахождения под стражей с учетом правил зачета согласно ст. 72 УК РФ поглощает наказание, назначенное судом первой инстанции.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник Кстовского городского прокурора Кротова Е.А. просила оставить приговор мирового судьи судебного участка № 5 Кстовского судебного района от 31.10.2018г. в отношении ФИО1 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на то, что мировой судья при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, в том числе его состояние здоровья, наличие хронических заболеваний, в полном объеме учел все обстоятельства, смягчающие наказание, наличие отягчающего обстоятельства, назначил подсудимому ФИО1 справедливое наказание, которое является вполне соразмерным содеянному и достаточным для исправления виновного.

Других жалоб и возражений на подданные апелляционные жалобы не поступило.

О дне, месте и времени судебного заседания апелляционного суда участники судебного разбирательства в соответствии с положениями части второй статьи 389.11 УПК РФ извещены надлежащим образом, осужденный ФИО1 извещен 24.01.2019г.

В судебное заседание апелляционного суда не явился представитель потерпевшего ООО «Агроторг» В., в своем письменном заявлении в адрес суда просил рассмотреть дело в его отсутствие, решение по жалобе оставил на усмотрение суда.

Руководствуясь положениями части третьей статьи 389.12 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным провести судебное заседание в отсутствие представителя потерпевшего.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 доводы своей апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал, сформулировал их в своей письменной речи в адрес суда, которую приобщил к материалам дела и именно доводы которой просил учитывать при рассмотрении настоящего дела в апелляционном порядке. Указал, что, мировым судьей при постановлении приговора не было учтено, что штраф, назначенный ему за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 7.27 КоАП РФ был оплачен им в установленный законом срок, а также те обстоятельства, что он воспитывался в детском доме, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, после совершения преступления трудоустроился по профессии, представитель потерпевшего не имеет к нему претензий и не предъявляет к нему исковые требований, поскольку он перед ним извинился, за время нахождения в СИЗО-2 нарушений режима не имеет, со стороны администрации учреждения претензии к нему отсутствуют. Не оспаривает, что в его действиях имеется рецидив преступлений, который образует наличие у него судимости по приговору от 13.04.2010г. Вместе с тем, обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что при установлении данного отягчающего наказание обстоятельства мировой судья не верно указал, что он ранее судим за совершение тяжких и средней тяжести преступлений, так как данная формулировка противоречит п. «б» ч.4 ст. 18 УК РФ, поскольку судимость за преступление средней тяжести погашена в марте 2018г. Кроме того, ссылается на то, что мировой судья необоснованно назначил наказание разное наказание: по первому преступлению в виде 6 месяцев лишения свободы, по второму – в виде 7 месяцев лишения свободы, а также при постановлении приговора не обсуждал вопрос о замене наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ, как на это указывает законодатель в ст. 299 УПК РФ. Просит суд апелляционной инстанции учесть всю совокупность имеющихся смягчающих обстоятельств, данные, характеризующие его личность, наличие хронических заболеваний, совершение им преступлений, отнесенных к категории небольшой тяжести, в связи с чем исключить ряд нарушений из описательно-мотивировочной части приговора, уточнил, что просит не отменить, а изменить приговор, снизить ему срок лишения свободы и применить положения ч.3 ст. 68 УК РФ, заменив ему оставшийся срок наказания принудительными работами в соответствии со ст. 53.1 УК РФ.

Защитник осужденного – адвокат Кузнецова О.А. поддержала позицию своего подзащитного с учетом уточнения его доводов в настоящем судебном заседании, просит суд изменить приговор мирового судьи в отношении ФИО1, учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО1 еще ряда хронических заболеваний, которые не были приняты во внимание при постановлении приговора мировым судьей и о которых ее подзащитный узнал после постановления приговора, учесть активное способствование ФИО1 в раскрытии и расследовании преступлений; небольшую тяжесть совершенных преступлений; отсутствие гражданских исков; данные, характеризующие личность ФИО1; учесть, что на сегодняшний день ФИО1 уже отбыл часть назначенного ему мировым судьей наказания в виде лишения свободы, в связи с чем применить к нему положения ст.53.1 УК РФ и заменить ему оставшуюся часть наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Участвующий в суде апелляционной инстанции ст.помощник прокурора Андропов А.Ю. возражал против доводов апелляционной жалобы осужденного ФИО1 и дополнений к ней, просил приговор мирового судьи оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения. Полагал, что при постановлении приговора мировым судьей нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона допущено не было, все судимости ФИО1 указаны во вводной части приговора обоснованно, поскольку являются непогашенными. При назначении наказания судом первой инстанции были учтены все смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства, в частности состояние его здоровья наличие хронических заболеваний. Просит не учитывать в качестве дополнительного смягчающего наказание обстоятельства наличие у ФИО1 хронического заболевания, о котором он заявил в настоящем судебном заседании. Доводы ФИО1 о зачете ему в срок отбытия наказания времени его содержания под стражей по другим приговорам не мотивированы и не основаны на законе, а потому не подлежат рассмотрению.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней, позиции осужденного в настоящем судебном заседании, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен без проведения судебного разбирательства, с применением особого порядка принятия судебного решения.

Суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность вынесенного мировым судьей приговора в отношении ФИО1 и установил, что мировой судья правильно пришел к выводу о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства.

Как следует из протокола судебного заседания, ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке подсудимым ФИО1 заявлено добровольно, после его консультации с защитником. Последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства подсудимому были разъяснены, им осознавались. Государственный обвинитель и представитель потерпевшего против особого порядка принятия судебного решения не возражали.

Материалы дела свидетельствуют о том, что условия и основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок проведения судебного заседания и постановления приговора, то есть требования ст.ст. 314 - 316 УПК РФ, судом в полной мере соблюдены.

Мировой судья пришел к правильному выводу о том, что предъявленное подсудимому обвинение обоснованно, действия ФИО1 квалифицированы судом верно – по обоим преступлениям по ст. 158.1 УК РФ - как мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ч. 8 ст. 316 УПК РФ, в нем изложены описание преступных деяний, с обвинением в совершении которых согласился ФИО1, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Доводы жалобы ФИО1 о несогласии с определением стоимости похищенного имущества рассмотрению не подлежат, поскольку в силу ст. 317 УПК РФ, приговор, постановленный в особом порядке, не может быть обжалован по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению, а апелляционную жалобу ФИО1 и дополнения к ней удовлетворению в части, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно п. 1 ст. 389.18 У11К РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований общей части УК РФ.

Согласно ч.1 ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правовом характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, долины быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного

При этом, в силу ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в цепях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлении.

Как следует из приговора, наказание ФИО1 назначено с учетом обстоятельств, изложенных в апелляционной жалобе осужденного; смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в приговоре и в полном объеме учтенных судом.

Так, судом первой инстанции в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, на основании ст. 61 УК РФ обоснованно признаны полное признание ФИО1 своей вины в совершенных преступлениях, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, что выразилось в его последовательной позиции по признанию своей вины, наличие у него хронического заболевания тазобедренного сустава.

Не оставлены без внимания и иные данные, характеризующие личность ФИО1, а именно, что он ранее судим, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, привлекался к административной ответственности за нарушение общественного порядка, по месту отбывания наказания характеризуется удовлетворительно.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно признано наличие в действиях осужденного ФИО1 рецидива преступлений.

Применение положений, предусмотренных ч. 3 ст. 68 УК РФ о том, что при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, является правом, а не обязанностью суда.

По данному делу суд обоснованно не нашел причин для применения указанных правил, в том числе, исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений ФИО1

Наказание пурину А.Н. судом назначено правильно по правилам ч. 2 ст. 68, и ч.5 ст. 62 УК РФ, с учетом наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, соответствует требованиям закона, является справедливым и соразмерным содеянному.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также положений ст. 53.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда соглашается. Таким образом, суд первой инстанции принял во внимание все юридически значимые обстоятельства, влияющие на определение вида и размера наказания, и назначил осужденному справедливое наказание, которое нельзя признать чрезмерно суровым.

Мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, судом в приговоре приведены.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы ФИО1 о смягчении назначенного ему наказания с учетом установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, при назначении наказания осужденному судом первой инстанции не в полной мере было учтено состояние здоровья осужденного. В частности было учтено лишь наличие у ФИО1 хронического заболевания (данные обезличены). Однако, в суд апелляционной инстанции осужденным была предоставлена медицинская справка из ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН России по Нижегородской области, выданная 18.01.2019г., свидетельствующая о том, что он находится под наблюдением в филиале «МЧ № 12» ФКУЗ МСЧ-52 ГУФСИН России с диагнозом: (данные обезличены). О данном заболевании, как и об указанных осужденным в жалобе и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заболеваниях – (данные обезличены) суду первой инстанции известно не было.

При таких обстоятельствах, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ суд апелляционной инстанции находит необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание, состояние здоровья осужденного ФИО1 и наличие у него ряда хронических заболеваний, в связи с чем соразмерно снизить ему наказание, частично удовлетворив апелляционную жалобу ФИО1

Доводы жалобы о необходимости учета при назначении наказания того факта, что он воспитывался в детском доме, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку данные сведения были известны суду первой инстанции и обоснованно не были признаны в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в силу положений ч.1 т. 89 УК РФ условия жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенности личности, а также влияние на старших по возрасту лиц, учитываются судом при назначении наказания несовершеннолетнему, которым ФИО1 на момент совершения преступлений не являлся.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что мировым судьей не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства отсутствие претензий и исковых требований со стороны потерпевшего, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку данное обстоятельство в качестве смягчающего прямо законом не предусмотрено и признавать его или нет в качестве такового является правом, а не обязанностью суда. При этом, суд апелляционной инстанции, как и мировой судья, не находит указанное обстоятельство смягчающим наказание ФИО1 Какие-либо сведения о том, что осужденный каким-либо образом загладил либо пытался загладить причиненный в результате преступлений вред потерпевшему, материалы уголовного дела не содержат, и дополнительно суду апелляционной инстанции осужденным и его защитником не представлены. Одно лишь отсутствие исковых требований к ФИО1 со стороны представителя потерпевшего не свидетельствует о возмещении им материального ущерба.

Судом обсуждались доводы жалобы ФИО1 о том, что в рамках уголовного дела ему не была проведена комплексная судебно-психиатрическая экспертиза, так как, с его слов, в несовершеннолетнем возрасте он находился на лечении в психиатрической больнице, и не может учитывать их в качестве оснований к отмене либо изменению приговора мирового судьи, поскольку материалы уголовного дела каких-либо сведений об этом не содержат, при рассмотрении дела судом первой инстанции осужденный о данных обстоятельствах не заявлял.

Кроме того, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, мировой судья при установлении в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, указал, что ФИО1 ранее судим за совершение тяжких преступлений и средней тяжести.

Вместе с тем, как видно из вводной части обжалуемого приговора, суд первой инстанции указал на наличие у ФИО1 ряда судимостей: по приговору Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г. за совершение преступления средней тяжести, по приговорам Советского районного суда г.Н.Новгорода от 25.10.2007г., 05.02.2010г. и 13.04.2010г. за совершение тяжких преступлений.

Однако, учитывая данные судимости при определении в действиях ФИО1 рецидива преступлений, мировым судьей не было принято во внимание, что приговорами Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г., 25.10.2007г., 05.02.2010г. ФИО1 был судим за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте.

В силу п. «б» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.

Поскольку приговорами Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г., 25.10.2007г., 05.02.2010г. ФИО1 был судим за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте, мировой судья необоснованно указал при определении в действиях ФИО1 рецидива преступлений о том, что он ранее судим за совершение «тяжких преступлений и средней тяжести».

Из материалов дела следует, что наличие у ФИО1 рецидива преступлений образует лишь судимость по приговору Советского районного суда г.Н.Новгорода от 13 апреля 2010г., которым он судим за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ, в совершеннолетнем возрасте.

Уголовным законом в качестве отягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ предусмотрен рецидив преступлений, независимо от его вида.

В силу в силу ч.1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Таким образом, тяжесть преступлений, за которые у лица имеется непогашенная судимость, необходима при определении вида рецидива при назначении виновному лицу размера наказания и вида исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание, а не для установления наличия либо отсутствия отягчающего наказание обстоятельства.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на наличие у ФИО1 при определении рецидива преступлений судимости за совершение тяжких преступлений и средней тяжести, указав на наличие судимости за совершение умышленного преступления.

Кроме того, в силу ст. 95 УК РФ для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, сроки погашения судимости, предусмотренные частью третьей статьи 86 УК РФ, сокращаются и соответственно равны: а) шести месяцам после отбытия или исполнения наказания более мягкого, чем лишение свободы; б) одному году после отбытия лишения свободы за преступление небольшой или средней тяжести; в) трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление.

Из материалов дела, а также приговора мирового судьи следует, что ФИО1 освобожден по отбытии срока наказания 10 марта 2017г.

Следовательно, к моменту совершения преступлений по настоящему уголовному делу - 16 июня 2018г., судимость ФИО1 по приговору Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г., которым он был осужден по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, то есть за преступление средней тяжести, погашена временем в марте 2018г.

В соответствии с ч.6 ст.86 УК РФ, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г.

Вследствие допущенных судом первой инстанции нарушений уголовного закона, которые являются существенными, повлиявшими на исход дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор мирового судьи судебного участка № 5 Кстовского судебного района от 31.10.2018г. в отношении осужденного ФИО1 в части назначенного осужденному наказания.

Кроме того, поскольку преступления по настоящему приговору были совершены ФИО4 во время отбывания наказания в виде исправительных работ по приговору мирового судьи судебного участка (номер обезличен) Советского судебного района г.Н.Новгорода от 20.02.2018г., к отбыванию которых на момент рассмотрения дела ФИО1 так и не приступил, то судом первой инстанции правильно было принято решение о назначении ФИО1 окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с учетом положений п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ. С данными выводами мирового судьи суд апелляционной инстанции соглашается.

Вид исправительного учреждения осужденному в соответствии со ст. 58 УК РФ определен правильно.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что мировым судьей не мотивировано назначение за каждое из двух преступлений различных сроков лишения свободы, не является основанием для изменения приговора суда, поскольку законом предусмотрен индивидуальный подход к назначению наказания, и судья назначает виновному лицу наказание по своему внутреннему убеждению, с учетом общественной опасности каждого из совершенных преступлений, и иных обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции обсуждал доводы ФИО1, содержащиеся в апелляционной жалобе и отдельном ходатайстве, о зачете в срок отбытия им наказания по настоящему приговору времени его содержания под стражей по предыдущим приговорам с учетом изменений, внесенных в ст. 72 УК РФ, и пересчете времени его содержания под стражей с 25.01.2010г. по 14.08.2010г., с 02.11.2006г. по 09.03.2007г., с 28.05.2007г. по 29.05.2007г., с 08.07.2009г. по 10.07.2009г. и законных оснований к этому не находит, поскольку наказание по данным приговорам ФИО1 отбыто полностью и он освободился по отбытию срока наказания.

Оснований для вынесения обвинительного приговора с назначением наказания и освобождения от его отбывания ввиду нахождения ФИО1 под стражей с учетом правил зачета согласно ст. 72 УК РФ и поглощения наказания, назначенного судом первой инстанции, не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в резолютивную часть приговора мирового судьи изменения, касающиеся меры пресечения в отношении ФИО1 до момента вступления приговора суда в законную силу.

Так, из материалов дела следует, что время предварительного следствия ФИО1 была избрана мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке, которая мерой пресечения не является.

При назначении дела к рассмотрению, на время судебного разбирательства мера процессуального принуждения ФИО1 была оставлена без изменения – в виде обязательства о явке.

Таким образом, при постановлении приговора и назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы мировой судья должен был решить вопрос об отмене данной меры процессуального принуждения либо о ее сохранении, а также об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу, а не об изменении меры процессуального принуждения на меру пресечения.

Данные обстоятельства не влияют на законность вынесенного мировым судьей приговора, вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие исправления в резолютивную часть приговора мирового судьи.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Судьба вещественных доказательств разрешена судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 5 Кстовского судебного района Нижегородской области ФИО2 от 31 октября 2018г. в отношении ФИО1 - изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору Советского районного суда г.Н.Новгорода от 06.08.2007г. по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на наличие у него при определении рецидива преступлений судимости за совершение тяжких преступлений и средней тяжести, указав на наличие судимости за совершение умышленного преступления.

Признать в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ состояние его здоровья и наличие у него ряда хронических заболеваний.

Смягчить ФИО1 наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 5 Кстовского судебного района от 31 октября 2018г.:

- по ст. 158.1 УК РФ (за преступление, совершенное 16.06.2018г. в период времени с 11 час. 49 мин. по 11 час. 53 мин.) – до пяти месяцев лишения свободы;

- по ст. 158.1 УК РФ (за преступление, совершенное 16.06.2018г. в период времени с 16 час. 49 мин. по 16 час. 52 мин.) - до шести месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное ФИО1 по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим снизить до шести месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Наказание, назначенное ФИО1 по правилам ст. 70 и п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ, снизить до семи месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на то, что мера пресечения в отношении ФИО1 изменена на заключение под стражу, он арестован в зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 31 октября 2018г., то есть с момента провозглашения приговора.

Указать в резолютивной части приговора:

Меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении ФИО1 отменить. До вступления приговора суда в законную силу избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, взяв его под стражу немедленно в зале суда. Срок отбытия наказания ФИО1 исчислять с 31 октября 2018 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня его вынесения, однако может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, непосредственно в суд кассационной инстанции.

Судья: В.Е. Бакланова