Постановление № 44-У-32/2018 44У-32/2018 4У-266/2018 от 24 апреля 2018 г. по делу № 1-24/14

44-у-32/2018


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Нижний Новгород 25 апреля 2018 года

Президиум в составе: председательствующего Бондара А.В.,

членов президиума Волосатых Е.А., Лазорина Б.П., Погорелко О.В., Поправко В.И., Прихунова С.Ю.,

с участием заместителя прокурора Нижегородской области Илюшина А.А., осужденного Е.А.В., его защитника - адвоката Зыковой С.Ю., при секретаре Зябликовой Е.О.,

рассмотрел уголовное дело в отношении Е.А.В. по кассационному представлению и.о. прокурора Нижегородской области Денисова Е.А., кассационной жалобе с дополнением осужденного Е.А.В. на приговор на приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 мая 2015 года.

Приговором Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года

Е.А.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден: по ч.З ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ч.З ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30, п. «б» ч.З ст.228.1 УК РФ с применением ч.2 ст.66 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Е.А.В. определено 7 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 мая 2015 года приговор в отношении Е.А.В. оставлен без изменения.

В кассационном представлении и.о. прокурора Нижегородской области Денисов Е.А. просит изменить состоявшиеся в отношении осужденного Е.А.В. судебные решения. Указывает, что суд назначил Е.А.В. максимально возможное наказание по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с учетом применения правил ч.2 ст.66 УК РФ. Обращает внимание, что в приговоре ошибочно постановлено исчислять срок наказания не со дня постановления приговора с зачетом времени содержания под стражей при производстве по делу, а с момента применения к Е.А.В. меры пресечения в виде заключения под стражу.

В кассационной жалобе с дополнением осужденный Е.А.В. просит об отмене состоявшихся в отношении него приговора и апелляционного определения. Осужденный полагает, что подлежит освобождению от наказания за действия, связанные с изъятием у него в ходе обыска наркотического средства, поскольку он добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам полиции, и, более того, имел возможность не впускать их в свое жилище ввиду отсутствия судебного разрешения на обыск. Указывает, что протокол обыска оформлен с нарушением закона, поскольку в нем отсутствует индивидуализированное описание изъятых свертков. Кроме того, в нарушение п.11 ст.182 УПК РФ при проведении обыска следователь не обеспечил участие защитника Е.А.В. Полагает, что после возвращения уголовного дела прокурору по мотиву нарушения права обвиняемого на защиту следователь не принял мер по признанию результатов всех следственных действий, произведенных с участием Е.А.В., а также заключений судебных экспертиз недопустимыми доказательствами.

Отмечает, что вопреки п.3.2 ст.196 УПК РФ по делу не проведена наркологическая экспертиза, которая назначалась постановлением Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 18 декабря 2013 года и выводы которой имеют значение для определения его психического и физического состояния на предмет дееспособности и возможности надлежаще осуществлять свое право на защиту.

Полагает, что проверочная закупка проведена с нарушениями закона, поскольку в качестве закупщика участвовало наркозависимое лицо, постановление о проведении проверочной закупки не содержало ссылки на регистрационный номер дела оперативного учета; в протоколе добровольной выдачи С.Е.А. двух свертков с порошкообразным веществом не указаны его мера и вес.

Обращает внимание на невысокую концентрацию наркотического средства в изъятой в ходе оперативно-розыскных мероприятий и обыска смеси, что не позволяет однозначно заключить о возможности ее немедицинского потребления, а также ставит под сомнение квалификацию его действий как совершенных в отношении наркотического средства в значительном размере.

Считает, что за каждое из преступлений, равно как и по их совокупности, ему назначено чрезмерно суровое наказание, являющееся максимально возможным с учетом применения правил чч.2 и 3 ст.66 и ч. 1 ст.62 УК РФ и не учитывающее конкретные обстоятельства, относящиеся к его личности, в том числе факт его опекунства над малолетним ребенком.

Постановлением судьи Нижегородского областного суда Чуманова Е.В. от 14 марта 2018 года кассационное представление и.о. прокурора Нижегородской области Денисова Е.А., кассационная жалоба осужденного Е.А.В. на приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 мая 2015 года в отношении Е.А.В. вместе с уголовным делом переданы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Азова И.Ю., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационного представления, кассационной жалобы послужившие основанием их передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение осужденного Е.А.В., его защитника - адвоката Зыковой С.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы и полагавших о наличии оснований для изменения судебных решений, позицию заместителя прокурора Нижегородской области Илюшина А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым изменить приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 мая 2015 года, президиум Нижегородского областного суда

УСТАНОВИЛ:

состоявшимся приговором суда первой инстанции от 23 сентября 2014 года Е.А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены 9 апреля 2013 года и 10 апреля 2013 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Согласно протоколу судебного заседания суда первой инстанции, председательствующим по делу были обеспечены необходимые условия для соблюдения установленного ст.15 УПК РФ принципа состязательности и равноправия сторон, для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Сторонам обеспечена возможность для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении 9 апреля 2013 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств при обстоятельствах, описанных в приговоре, основан на совокупности представленных сторонами в ходе судебного следствия доказательств, которые исследованы в условиях состязательности, проверены и оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для разрешения уголовного дела. Доказательства сопоставлены между собой, и в приговоре указано, почему суд доверяет доказательствам, свидетельствующим о совершении Е.А.В. инкриминированного ему деяния, и отвергает другие.

Имевшиеся в доказательствах противоречия, которые могли бы повлиять на выводы суда, включая противоречия в показаниях свидетелей М.А.С., Ю.А.А., А.Д.П., С.Е.А., Ч.Д.Д., А.О.А., были выявлены и устранены с вынесением в каждом случае мотивированных суждений, отраженных в приговоре.

Судом были надлежащим образом проверены и мотивированно отвергнуты версии, выдвинутые в защиту Е.А.В., включая его утверждение о том, что он не пытался сбыть наркотические средства, а лишь оказывал посредническую помощь Ч.Д.Д. в их приобретении.

Изученные материалы дела не содержат данных о том, что совершенное Е.А.В. 9 апреля 2013 года преступление явились следствием провокации со стороны должностных лиц правоохранительного органа.

До начала проведения в указанную календарную дату проверочной закупки, в ходе которой был задокументирован факт покушения Е.А.В. на сбыт наркотического средства при посредничестве Ч.Д.Д., оперативные сотрудники располагали данными о потенциально преступном поведении указанных лиц, в том числе от независимого от них источника - С.Е.А., которая впоследствии выразила готовность участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятиях в качестве закупщика. Эти сведения давали основание для разумно обоснованного подозрения о вовлеченности как Ч.Д.Д., так и Е.А.В. в незаконный оборот наркотических средств.

Результаты изучения обстоятельств, относящихся к проведению проверочной закупки, не дают оснований для вывода о том, что сотрудниками правоохранительного органа осуществлялись какие-либо действия, инициирующие Е.А.В. на незаконный сбыт наркотических средств. Установленные судом фактические обстоятельства совершения преступления свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный наркооборот, сформировавшегося в условиях свободного волеизъявления и независимо от деятельности оперативных сотрудников, лишь сопровождавших преступную деятельность Е.А.В. с целью ее документирования, выбор в пользу которой он сделал инициативно и добровольно.

Вопреки доводам кассационной жалобы, каких-либо ограничений относительно участия С.Е.А. в качестве закупщика при проведении проверочной закупки уголовно-процессуальный закон и законодательство оперативно-розыскной деятельности не содержат.

Допущенное оперативными сотрудниками отступление от требований ведомственного подзаконного нормативного акта в виде неуказания в постановлении о проведении проверочной закупки регистрационного номера дела оперативного учета не ставит под сомнение процессуальную допустимость и достоверность результатов данного мероприятия.

Как видно из материалов дела, наркотическое средство в двух свертках из фольгированной бумаги серебристо-серого цвета, приобретенное в ходе проверочной закупки С.Е.А., было добровольно выдано последней сотрудникам полиции в присутствии понятых, после чего упаковано в конверт, снабженный, в том числе, подписями понятых, и передано для проведения физикохимического исследования в ЭКЦ ГУ МВД РФ по Нижегородской области. Содержащееся в протоколе добровольной выдачи от 9 апреля 2013 года описание идентификационных признаков двух свертков из фольгированной бумаги серебристо-серого цвета с порошкообразным веществом, выданных закупщиком С.Е.А., в полной мере соотносится с описанием признаков свертков, обнаруженных в указанном конверте экспертами ЭКЦ ГУ МВД РФ по Нижегородской области, производивших физико-химическое исследование указанных объектов (т. 1 л.д.42-46).

Изложенные обстоятельства не позволяют подвергнуть сомнению то обстоятельство, что для экспертного исследования были представлены именно объекты, полученнные в ходе проведения проверочной закупки. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и КоАП РФ, которым в порядке процессуальной аналогии правомерно руководствовались сотрудники полиции в процессе фиксации результатов оперативно-розыскных мероприятий, направленных на изобличение Е.А.В., в том числе факта добровольной выдачи приобретенного закупщиком наркотического средства, не устанавливают необходимости указания в соответствующих документах массы передаваемого (изымаемого) вещества при условии отражения иных достаточных идентификационных признаков передаваемого (изымаемого) объекта.

Не может рассматриваться в качестве основания кассационной ревизии состоявшегося в отношении Е.А.В. приговора в части его осуждения за совершенное 9 апреля 2013 года преступление и факт непроведения по делу наркологической экспертизы.

Как видно из материалов уголовного дела, постановлением Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 18 декабря 2013 года по делу была назначена наркологическая экспертиза по инициативе председательствующей судьи Алексеевой М.В. В качестве основания данного решения в постановлении приведена ссылка на показания подсудимого Е.А.В. об употреблении им наркотических средств при наличии информации о том, что на учете у нарколога он не состоит. Сведения о фактическом исполнении постановления суда о назначении экспертизы и результатах экспертного исследования материалы уголовного дела не содержат.

Распоряжением председателя Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 16 января 2014 года уголовное дело по обвинению Е.А.В. передано для рассмотрения судье Варламову И.А., и судебное разбирательство уголовного дела начато сначала. В ходе нового судебного разбирательства информация о факте проведения и результатах экспертизы, ранее назначенной в отношении Е.А.В., из экспертного учреждения не истребовалась, рассмотрение вопроса о повторном назначении данной экспертизы ни сторонами, ни председательствующим судьей не инициировалось.

Между тем, в настоящее время факт непроведения по делу экспертного исследования на предмет установления психического или физического состояния Е.А.В. исходя из сведений о его возможной наркозависимости на период апреля 2013 года относится к числу объективно невосполнимых обстоятельств, поскольку на протяжении последующих пяти лет осужденный находится в изоляции от общества под контролем уполномоченных органов государственной власти, то есть в условиях объективно предполагающих исключение возможности немедицинского употребления им каких-либо психоактивных веществ.

При этом материалы дела не содержат сведений о фактах, которые бы порождали разумные сомнения в том, что психическое состояние Е.А.В., в том числе, обусловленное его наркозависимостью (со слов самого Е.А.В.), не позволяло ему полноценно участвовать в каких-либо процессуальных мероприятиях в рамках досудебного и судебного производства по уголовному делу, ограничивая право на защиту.

Вопреки доводам осужденного, после принятия судом 10 июня 2013 года решения о возвращении уголовного дела прокурору органом предварительного расследования были приняты меры по устранению нарушения права Е.А.В. на защиту, препятствующего судебному рассмотрению дела: обвиняемому назначен другой защитник - адвокат Сеничев С.Н., с чем выразил согласие и сам Е.А.В., с участием которого Е.А.В. перепредъявлено обвинение и он допрошен в качестве обвиняемого, проведено ознакомление обвиняемого с постановлениями о назначении судебных экспертиз и заключениями судебных экспертиз, реализованы процедуры, предусмотренные ст.ст.215, 217 УПК РФ.

Приводимые осужденным Е.А.В. факты несвоевременного ознакомления его в ходе предварительного следствия с постановлениями о назначении судебных экспертиз не могут рассматриваться в качестве существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание заключений экспертов по существу сделанных ими выводов недопустимыми доказательствами, поскольку экспертизы назначены и проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, следователем было обеспечено право обвиняемого Е.А.В. на ознакомление с постановлениями о назначении данных экспертиз, при этом как Е.А.В., так и его защитнику разъяснялись права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, однако данными правами они не воспользовались, хотя и на последующих этапах производства по делу не были лишены возможности поставить экспертам дополнительные вопросы либо заявить ходатайство о проведении дополнительных, повторных экспертиз.

Что касается довода кассационной жалобы относительно невысокой, как полагает осужденный, концентрации наркотического средства в смеси, незаконный оборот которой ему инкриминирован, то установленные судом обстоятельства прямо и однозначно указывают на изначальное предназначение данной смеси в фактическом соотношении входящих в ее состав ингридиентов, достаточных для исключительно немедицинского потребления ее в качестве наркотика и именно в том виде, в котором она хранилась у Е.А.В., возмездно передавалась им наркопотребителю, и в дальнейшем была изъята в ходе оперативно-розыскных мероприятий и при проведении обыска.Таким образом, анализ содержания постановленного в отношении Е.А.В. приговора в данной части обвинения и изученных материалов уголовного дела не дает оснований для вывода о нарушении требований уголовно-процессуального закона, относящихся к регламентации досудебных и судебных стадий производства по уголовному делу, либо об ущемлении гарантированных законом прав участников процесса на стороне защиты, которые бы повлияли на исход дела.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела в том виде, в котором они установлены судом и изложены в описательно-мотивировочной части приговора, действиям осужденного Е.А.В., направленным на сбыт 9 апреля 2013 года наркотического средства при посредничестве Ч., дана верная юридическая оценка по ч.З ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем, состоявшиеся в отношении осужденного Е.А.В. приговор и апелляционное определение в части его осуждения за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, выявленное 10 апреля 2013 года, подлежат отмене по основанию, предусмотренному ч.1 ст.401.15 УПК РФ, то есть ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

В обоснование своего вывода о виновности Е.А.В. в совершении указанного преступления суд привел в приговоре совокупность доказательств, исследованных в судебном заседании и признанных допустимыми, в том числе, протокол обыска от 10 апреля 2013 года в <адрес>, занимаемой Е.А.В., в ходе которого обнаружены и изъяты: четыре свертка из фольги серебристого цвета, внутри которых находилось порошкообразное вещество белого цвета, лежавшие в деревянной вазе; один сверток из бумаги белого цвета, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета, и деньги в сумме 2700 рублей, лежавшие на полке серванта; два фрагмента фольгированной бумаги, шесть фрагментов плотной бумаги, и пакетик из прозрачного бесцветного полимерного материала, находившиеся в выдвижном ящике серванта; один сверток из фольги серебристого цвета, внутри которого выявлено порошкообразное вещество белого цвета, обнаруженный в прихожей на полу у входа в санузел (том 1 л.д. 63-69).

Однако выводы суда о допустимости данного процессуального документа как источника доказательств не согласуются с требованиям уголовно-процессуального закона.

В соответствии с чч. 1,2 ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе, протоколы следственных и судебных действий.

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.П ст.182 УПК РФ, при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

Исходя из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 года № 11-П, положения уголовно-процессуального закона,

определяющие момент возникновения у лица, подозреваемого в совершении преступления, права на защиту, в их конституционно-правовом смысле, предписывают безотлагательно обеспечить возможность обратиться за помощью к адвокату лицу, в отношении которого организовано проведение следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иных мер, предпринимаемых в целях его изобличения или свидетельствующих о наличии подозрений против него.

Как следует из постановления от 10 апреля 2013 года о производстве обыска в жилище Е.А.В., в качестве цели проведения данного следственного действия указана необходимость отыскания и изъятия предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту, и имущества, добытого преступным путем, в соответствии с полученной в ходе ранее проведенных оперативно-розыскных мероприятий информации о сбыте наркотических средств лицом, проживающим в указанной квартире (т. 1 л.д. 62).

Таким образом, до формального придания Е.А.В. статуса подозреваемого по данному уголовному делу у лиц, осуществляющих в этой стадии производства оперативно-розыскные мероприятия и предварительное следствие, сформировалось разумно обоснованное подозрение о причастности объекта разработки к незаконному сбыту наркотических средств, что явилось основанием для инициирования в отношении Е.А.В. обвинительной деятельности.

Как следует из протокола обыска в жилище от 10 апреля 2013 года, при проведении данного следственного действия, наряду со следователем и Е.А.В., присутствовали понятые, специалист, другие лица. Участие защитника Е.А.В. в ходе обыска обеспечено не было. Предусмотренное ч. 11 ст.182 УПК РФ право пригласить защитника Е.А.В. не разъяснялось, его позиция относительно участия защитника при производстве обыска не выяснялась (т.1 л.д.63-66).

Таким образом, законодательные гарантии, обеспечивающие возможность участия защитника при производстве обыска в жилище Е.А.В. выполнены не были, чем нарушено его конституционное право на получение

квалифицированной юридической помощи и регламентированное ст. ст. 16, 46, 49- 52 УПК РФ право на защиту, поскольку к данному моменту он фактически уже проверялся на причастность к незаконному сбыту наркотических средств.

Как видно из материалов уголовного дела, защитник Е.А.В. был предоставлен уже после проведения этого следственного действия - при проведении 11 апреля 2013 года допроса в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 105-108).

Поскольку при производстве обыска в жилище Е.А.В. допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, президиум приходит к выводу о процессуальной ничтожности протокола обыска как источника доказательств и нелегитимность его результатов для обоснования выдвинутого против Е.А.В. обвинения по данному эпизоду.

Кроме того, в обоснование вывода о виновности Е.А.В. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, выявленному 10 апреля 2013 года, положены следующие доказательства: справки о результатах исследования от 11 апреля 2013 года №№ 1744И, 1745И, 1746И, заключение физико-химической экспертизы № 1728Э от 13 мая 2013 года, относительно массы и физико-химического состава вещества в свертках, изъятых в ходе обыска в <адрес> (том 1 л.д.73-74, 76-77, 79-80, 138-142);

протоколом от 21 мая 2013 года, в ходе которого осмотрены предметы, изъятые 10 апреля 2013 года в ходе обыска в <адрес> г. Н. Новгорода (том 2 л.д. 60-74);

показания свидетелей М.А.С., Ю.А.А., А.Д.П., Ч.Д.Д., С.Т.Д., С.Н.В., участвовавших в подготовке и/или проведении обыска в жилище Е.А.В. и сообщивших информацию о содержании и результатах данного следственного действия.

Все перечисленные доказательства, будучи производными от результатов обыска в жилище осужденного, также не могут приниматься во внимание как доброкачественные доказательства виновности последнего.

Ввиду изложенного, судебные решения в части осуждения Е.А.В. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежат отмене с прекращением в указанной части производства по уголовному делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, а именно, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Одновременно президиум приходит к выводу о том, что при назначении осужденному Е.А.В. наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1ст.228.1 УК РФ, судом был существенно нарушен уголовный закон.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Исходя из ст. 60 УК РФ, при назначении наказания суд должен учитывать не только характер и степень общественной опасности преступления, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Согласно чч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление; срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

В силу ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств,

предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

В соответствии с официальным толкованием положений общих начал назначения наказания, выраженного в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения ст.ст. 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Е.А.В. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Санкция ч.1 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Учитывая неоконченный характер указанного деяния, а также признание в качестве смягчающего наказания обстоятельства явки с повинной Е.А.В. по преступлению от 9 апреля 2013 года (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ), при определении наказания по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ суд руководствовался правилами ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ; применение данных правил позволяло назначить

осужденному максимальное наказание за это преступление в виде лишения свободы на срок 4 года.

Одновременно суд установил и другие смягчающих наказание обстоятельства - наличие у Е.А.В. несовершеннолетнего ребенка, наличие у него заболеваний, состояние его здоровья, признание вины и раскаяние в ходе предварительного следствия. В соответствии с приговором отягчающих наказание осужденного обстоятельств по уголовному делу не имелось.

В то же время, суд определил Е.А.В. наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года, то есть максимально возможное за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с учетом одновременного применения правил ч. 3 ст. 66 и ч.1ст.62 УК РФ.

Таким образом, совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, констатированных в приговоре в качестве факторов, позволяющих не назначать наказание в максимальном размере, фактически не была учтена судом при определении наказания, которое в указанной правовой ситуации не отвечает требованию справедливости.

С учетом изложенного, президиум приходит к выводу о наличии оснований для изменения состоявшихся в отношении осужденного приговора Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 мая 2015 года, и соразмерном смягчении наказания по ч.З ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, назначенного с учетом правил ч. 3 ст. 66 и ч.1 ст.62 УК РФ, а также всех вышеизложенных обстоятельств, влияющих в силу уголовного закона на его назначение, объективно установленных по уголовному делу и принимавшихся во внимание судом в соответствии с описательномотивировочной частью приговора.

В связи с прекращением производства по уголовному делу в отношении Е.А.В. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в силу п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание осужденному наказания по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ следует определить в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части приговора должно быть принято решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу. По смыслу приведенной нормы в ее взаимосвязи с положениями ст.72 УК РФ, исчисление срока отбывания наказания начинается с момента постановления приговора с зачетом времени предварительного содержания под стражей.

Однако суд в резолютивной части приговора ошибочно указал, что срок отбывания наказания Е.А.В. подлежит исчислению с 12 апреля 2013 года, то есть с момента заключения его под стражу.

С учетом этого, президиум приходит к выводу о необходимости внесения изменения в установленный резолютивной частью приговора порядок исчисления срока наказания путем приведения его в соответствие с положениями п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ и ст.72 УК РФ. Внесение в приговор данного изменения не ухудшает положения осужденного Е.А.В.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15. 401.16 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 мая 2015 года в отношении Е.А.В. в части его осуждения за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, выявленное 10 апреля 2013 года, квалифицированного судом по ч.1 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, отменить и уголовное дело в этой части в отношении Е.А.В. прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ, с направлением осужденному соответствующего извещения о порядке возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Эти же судебные решения в отношении Е.А.В. изменить.

Исключить указание суда о назначении Е.А.В. наказания в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ и назначенное по ней наказание.

Смягчить наказание, назначенное Е.А.В. по ч.З ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, до 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Е.А.В. исчислять с момента провозглашения приговора, то есть с 23 сентября 2014 года. Зачесть в срок отбывания наказания время задержания Е.А.В. в качестве подозреваемого в порядке ст.ст.91 и 92 УПК РФ 10 и 11 апреля 2013 года, а также время предварительного содержания под стражей с 12 апреля 2013 года по 22 сентября 2014 года.

В остальной части состоявшиеся в отношении Е.А.В. судебные решения оставить без изменения.

В связи с фактическим отбытием наказания, назначенного по приговору Сормовского районного суда г.Нижний Новгород Нижегородской области от 23 сентября 2014 года, Е.А.В. из-под стражи освободить.

Председательствующий А.В. Бондар