Апелляционное постановление № 22-2431/2019 от 5 мая 2019 г. по делу № 22-2431/2019

Судья Карпунькин А.В. дело № 22-2431АП


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 06 мая 2019 года

Нижегородский областной суд в составе: председательствующего судьи Герасимова В.Г., при секретаре судебного заседания Навдаевой А.А., с участием:

прокурора 2 апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Фехретдинова Э.Ф.,

осужденного ФИО3, его защитника адвоката Обуховой Т.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Козелкова С.Ю., апелляционную жалобу (основную и дополнительную) осужденного ФИО3 на приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 15 февраля 2019 года, которым

Пушков ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

- 22.10.2008г. Саровским городским судом Нижегородской области (с учетом постановлений Лукояновского районного суда Нижегородской области от 17.04.2017г.) по п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30 - п. «г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 10 месяцев лишения свободы, 10.03.2011г. освобожден на основании постановления Вадского районного суда Нижегородской области от 25.02.2011г. условно-досрочно на 1 год 3 месяца 24 дня;

- 14.12.2011г. Приокским районным судом г.Н.Новгорода (с учетом постановления Президиума Нижегородского областного суда от 25.04.2018г.) по п. «б» ч.2 ст. 131, ч.2 ст.162, ч.2 ст.325, ч.1 ст.131, ч.1 ст.161, ч.1 ст.131, ч.1 ст.132, п. «в» ч.2 ст.158, ч. 3 ст.69, ч.7 ст.79 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- 05.12.2016г. Арзамасским городским судом Нижегородской области (с учетом апелляционного определения Нижегородского областного суда от 14.03.2017г., постановления Лукояновского районного суда Нижегородской области от 11.10.2018г. (с учетом апелляционного постановления Нижегородского областного суда от 09.01.2019г.) по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161, п. «г» ч. 2 ст. 161 и ч. 1 ст. 162, ч. 3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.1 ст.207 УК РФ к принудительным работам на срок 2 года 6 месяцев с удержанием 10% заработной платы осужденного в доход государства. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по указанному приговору, с применением к наказанию в виде принудительных работ, которые заменены на 2 года 6 месяцев лишения свободы, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 05.12. 2016 г. и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 7 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В отношении ФИО3 избрана мера пресечения в виде заключения под стражей, он взят под стражу немедленно в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 15 февраля 2019 года. Зачтено в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Приокского районного суда г.Н.Новгорода от 14.12.2011 года с 14.12.2011 г. до 05.12.2016 г.. В срок отбытия наказания зачтен период задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и содержания под стражей с 14.07.2011г. по 13.12.2011г., из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Вопрос о вещественных доказательствах по делу разрешен.

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 признан виновным и осужден за заведомо ложное сообщение о готовящемся взрыве, создающим опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба или наступления иных общественно опасных последствий, совершенное из хулиганских побуждений.

Преступление совершено им 03.03.2018г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО3 вину в совершении инкриминируемого преступления не признал.

В апелляционном представлении поставлен вопрос об отмене приговора суда в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно- процессуального закона, в обоснование приведены положения Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22.12.2015г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» и указано, что судом неверно определена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору, обращено внимание, что если мера пресечения в виде заключения под стражу не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора. В ходе дознания по делу мера пресечения ФИО3 не избиралась и была избрана при вынесении приговора 15.02.2019г. в виде заключения под стражу. Таким образом, по мнению автора представления, неотбытая часть наказания ко времени постановления приговора составляет 2 года 28 дней, с учетом нахождения ФИО3 в местах лишения свободы с 14.07.2011г. и, соответственно, окончательное наказание по совокупности приговоров в виде 9 лет 7 месяцев лишения свободы определено неверно. Кроме того, в представлении указано, что в резолютивной части приговора указано о частичном присоединения части наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 05.12.2016г., хотя фактически имеет место полное сложение наказаний. Также, по мнению автора представления, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства необходимо было учесть наличие у ФИО3 несовершеннолетней дочери 2003г.р.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО3 просит отменить приговор суда как незаконный и необоснованный, полагает, что судом в основу приговора необоснованно положены показания свидетеля ФИО2, который утверждает, что именно ФИО3 звонил и сообщил о готовящемся теракте. Показания свидетеля Свидетель №1, по мнению осужденного, также не могут быть признаны допустимым доказательством, поскольку он не видел звонящего. Также автор жалобы просит признать недопустимым доказательством заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. по тем основаниям. что речевые сигналы ограниченно пригодны для проведения идентификационных исследований по голосу, в связи с чем невозможно определить принадлежность голоса. Кроме того, осужденный обращает внимание, что при отбирании образцов голоса дознавателем было существенно нарушено право ФИО3 на защиту, поскольку данное действие было проведено без участия защитника, при этом у ФИО3 имеется психическое заболевание и он состоит на учете у психиатра, о чем в материалах дела имеется справка. Автор жалобы полагает, что указав во вводной части приговора о наличии у него двух несовершеннолетних детей 2006г.р. и 2003г.р., суд необоснованно не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие дочери 2003г., также во вводной части необоснованно указано о наличии судимости по приговору Саровского городского суда Нижегородской области, судимость по которому к моменту совершения преступления была погашена согласно ст.86 УК РФ. Обращает внимание, что в резолютивной части приговора указано на применение при назначении наказания ст.70 УК РФ, при этом неправильно применен уголовный закон, поскольку имеет место назначение наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. Также осужденный ФИО3 полагает, что были допущены существенные нарушения при вручении ему копии обвинительного заключения, поскольку, по его мнению она должна быть ему вручена через администрацию исправительного учреждения и вручение данной копии дознавателем или иными лицами не допускается.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО3 и адвокат Обухова Т.Л. поддержали апелляционную жалобу в полном объеме, просили приговор суда отменить и направить материалы дела на новое рассмотрение.

Прокурор Фехретдинов Э.Ф. в судебном заседании суда апелляционной инстанции полагал приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционных представления и жалоб, выслушав стороны в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Виновность ФИО3 в совершении инкриминируемого преступления подтверждена совокупностью доказательств, которым даны в приговоре подробный анализ и правильная оценка, в том числе с точки зрения относимости и допустимости, а в своей совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора.

В основу обвинительного приговора судом обоснованно положены показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ., заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. и иные доказательства, полно и правильно приведенные в приговоре.

Из показаний свидетеля Свидетель №2 следует, что ДД.ММ.ГГГГ он находился на работе в дежурной смене и в 18 часов 23 минуты по каналу связи «112» поступило сообщение о том, что на территории <адрес> на рынке хотят взорвать кафе. Сообщение передавал гражданин мужского пола, который представился ФИО3 ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Свидетель №2 принял сообщение, сразу доложил оперативному дежурному, майору полиции ФИО4, который доложил о сообщении руководству отдела, направил на место происшествия следственно-оперативную группу, в состав которой входили: старший следователь ФИО5, эксперт-криминалист ФИО6, участковый уполномоченный полиции ФИО7, оперуполномоченный направления КОН Свидетель №1, а также сообщил во все соответствующие службы согласно плана взаимодействия.

Свидетель Свидетель №1 подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов 30 минут он в составе следственно-оперативной группы выехал на место происшествия к зданию кафе «<Ч>» <адрес> по сообщению ФИО3 о том, что на рынке в <адрес> хотят взорвать кафе. Прибыв на место, им в составе следственно-оперативной группы, было обследовано здание указанного кафе и вся прилегающая к нему территория, при этом подозрительных предметов обнаружено не было.

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО3 о том, что показания свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1 не могут быть признаны допустимыми доказательства, являются необоснованными, поскольку данные показания являются последовательными, допустимыми, согласуются между собой и с иными доказательствами по делу, в том числе: протоколом осмотра места происшествия, заключением экспертов №, из которого установлено, что речевые сигналы лица, сообщившего о готовящемся взрыве в кафе, расположенном по адресу: <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, в ДЧ МО МВД России «Дивеевский», содержащиеся на компакт-диске CD-R, принадлежат вероятно ФИО3 ФИО1.

Данное заключение экспертизы научно обоснованно и содержащиеся в нем выводы надлежаще мотивированы, оно было получено в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, эксперты, компетентность которых не оспаривается, были предупреждены об уголовной ответственной ответственности по ст. 307 УК РФ, в связи с чем, подвергать сомнению выводы проведенной судебной фоноскопической экспертизы оснований не имеется.

Приведенные доказательства в целом согласуются с показаниями самого ФИО3, данными им в ходе судебного разбирательства ДД.ММ.ГГГГ, подтвердившего факт совершения им заведомо ложного сообщении об акте терроризма и в своей совокупности они обоснованно послужили основанием для признания ФИО3 виновным в совершении преступления, указанного в описательной части приговора.

Суд привел мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых и достоверных, и, с другой стороны, критически оценил показания самого осужденного в части, противоречащей обстоятельствам, установленным судом.

Доводы ФИО3 о ненадлежащем вручении ему копии обвинительного постановления были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно, с приведением соответствующих мотивов, отвергнуты как несостоятельные. Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда в указанной части, не находит оснований давать им иную оценку.

Вопреки доводам жалобы, фоноскопическая экспертиза, выводы которой подробно приведены в приговоре, проведена компетентным лицом, соответствуют требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в экспертном заключении выводы не имеется, они являются непротиворечивыми и понятными. При назначении и производстве экспертизы не допущены нарушения требований уголовно-процессуального закона, в том числе, ст. ст. 57, 80, 195, 198 - 199, 204 УПК РФ, которые вызывали бы сомнение в достоверности выводов эксперта.

Нарушений положений ст. 202 УПК РФ при получении записи образцов голоса осужденного, участие защитника при котором не является обязательным, не допущено, с учетом чего нельзя согласиться с доводами жалобы о недопустимости использования заключения фоноскопической экспертизы.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что виновность осужденного ФИО3 в совершении преступления при обстоятельствах и в объеме, изложенных в приговоре, нашла свое полное подтверждение, а его действия правильно квалифицированы по ч.1 ст.207 УК РФ.

При назначении ФИО3 наказания суд первой инстанции руководствовался общими принципами назначения наказания, предусмотренными уголовным законом, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, другие характеризующие данные, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Решая вопросы о виде и размере наказания, суд учел, в том числе, наличие у ФИО3 несовершеннолетней дочери ДД.ММ.ГГГГ года рождения. При этом суд, в соответствии с положениями ст.61 УК РФ признал смягчающими наказание обстоятельствами: наличие малолетнего ребенка у виновного, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие психического расстройства.

Согласно разъяснениям пп. 1, 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о наличии у лица, совершившего преступление, на иждивении несовершеннолетних детей. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать, в том числе, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их.

Учитывая, что стороной обвинения и стороной защиты суду не были представлены доказательства того, что не имеющий источника дохода и находящийся длительное время в местах лишения свободы ФИО3 принимает участие в воспитании своего несовершеннолетнего ребенка и содержит его, поскольку эти обстоятельства являются обязательным условием для установления по делу обстоятельства, смягчающего наказание, - наличие у виновного на иждивении несовершеннолетнего ребенка, при назначении наказания суд принял во внимание наличие у ФИО3 несовершеннолетнего ребенка, обоснованно не признав данное обстоятельство смягчающим.

Учитывая, что признание или не признание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие несовершеннолетнего ребенка - это право, а не обязанность суда, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб об обязанности суда признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО3, наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка, суд апелляционной инстанции находит необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления ввиду неправильного применения уголовного закона.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" (п. 55 абзац 3), в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания считается срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление.

Мера пресечения в виде заключения под стражу по настоящему делу ФИО3, отбывающему наказание по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 05.12.2016г., избрана 15 февраля 2019 года. Следовательно, с учетом начала исчисления срока наказания по вышеуказанному приговору с 14.07.2011г., на момент вынесения обжалованного приговора неотбытая часть наказания составляла 1 год 11 месяцев, а не 7 лет 3 месяца 20 дней, как указано во вводной части приговора.

Ошибка, допущенная судом первой инстанции при определении неотбытой части наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 05.12.2016г., повлекла за собой неправильное назначение окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Указанные нарушения могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поэтому приговор суда подлежит изменению по изложенным выше доводам апелляционного представления.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление (с дополнением) государственного обвинителя Козелкова С.Ю. –удовлетворить частично.

Приговор Дивеевского районного суда Нижегородской области от 15 февраля 2019 года в отношении ФИО3 ФИО1 – изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет ФИО3 в срок лишения свободы наказание, отбытое им по приговору Приокского районного суда г.Н.Новгорода от 14 декабря 2011 года, с 14.12.2011 г. до 05.12.2016 г., а также период задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и содержания под стражей с 14.07.2011 г. по 13.12.2011 г.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по приговору Дивеевского районного суда Нижегородской области от 15 февраля 2019 года, с применением положений п. «а» ч. 1 ст. 71 УК РФ, частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 5 декабря 2016 г. и окончательно к отбытию назначить ФИО3 ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда - оставить без изменения апелляционные жалобы (основную и дополнительную) осужденного ФИО3 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, в президиум Нижегородского областного суда.

Председательствующий судья В.Г.Герасимов