Апелляционное постановление № 22-558/2019 от 6 февраля 2019 г. по делу № 22-558/2019

Судья Журавлева Т.Н. дело №


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> 7 февраля 2019 года

<адрес>вой суд в составе председательствующего судьи ФИО12,

при секретаре ФИО5,

с участием:

адвоката Зубенко В.Г.,

осужденного ФИО2,

прокурора Князевой Е.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Зубенко В.Г. в интересах осужденного К.Р.ББ. на приговор Промышленного районного суда г.Ставрополя от 8 октября 2018 года, по которому:

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден:

по ч.1 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере <данные изъяты>.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора суда в законную силу.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Доложив содержание обжалуемого приговора и по доводам апелляционной жалобы, заслушав выступления участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 признан виновным в незаконном хранении, без цели сбыта, наркотических средств – ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) в значительном размере, а именно 18 января 2017 года в г.Ставрополе, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Не соглашаясь с которым в апелляционной жалобе адвокат Зубенко В.Г. считает приговор незаконным и подлежащем отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, а так же несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что в ходе допроса ФИО2 в качестве подозреваемого, проведенного 18.01.2017 с участием адвоката МихайленкоН.А., ФИО2 дал признательные показания по делу, которыми себя оговорил. Помимо этого считает, что при проведении данного следственного действия существенно было нарушено право на защиту осужденного, выразившегося в том, что к началу указанного допроса у К.Р.ББ. имелся защитник по соглашению Зубенко В.Г., о вступлении в дело которого ему своевременно не сообщили и в последующем в этот же день ФИО2 был допрошен повторно с участием адвоката по соглашению и не подтвердил ранее данные показания и сообщил о своей непричастности к вменяемому ему деянию. В этой связи также обращает внимание, что ФИО2 сотрудниками правоохранительных органов на продолжительное время необоснованно был изолирован от общества. Обращает внимание, что суд принял сторону обвинения, поскольку необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании вышеуказанного протокола допроса подозреваемого от 18.01.2017 недопустимым доказательством. Адвокат также приводит результаты проведенного по инициативе стороны защиты в отношении К.Р.ББ. психофизиологического исследования с использованием аппарата «Полиграф», по результатам которого известным и авторитетным специалистом ФИО3 составлено заключение от 04.02.2017, из которого следует, что ФИО2 инкриминируемого ему преступления не совершал. Данное заключение подтверждено экспертом и в судебном заседании в ходе её допроса. В этой связи адвокат просил назначить подобное исследование в судебном заседании, ввиду отказа в таком исследовании на предварительном следствии, однако судом такое ходатайство также необоснованно было отклонено, в том числе в отношении всех свидетелей по делу, а именно ФИО21 ФИО8, Свидетель №2 и Свидетель №1, чем, по мнению адвоката, было нарушено право ФИО2 на защиту. Приводит доводы о нормативном урегулировании возможности использования результатов психофизиологического исследования в качестве доказательства по уголовному делу. Полагает, что между оперативным сотрудником полиции К.А.РА. и понятым Свидетель №2, принимавшим участие в качестве представителя общественности при проведении оперативно-розыскного мероприятия имеются приятельские отношения, поэтому законность проведенных по данному уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий вызывает сомнение. Просит приговор отменить, ФИО1 оправдать.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с главами 33 – 39 УПК РФ, при этом судом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Обвинительный приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст.299-304 УПК РФ. Судом дан полный и всесторонний анализ и надлежащая оценка всей совокупности имеющихся и тщательно исследованных в судебном заседании доказательств, при этом выводы суда об оценке каждого из доказательств обоснованы, мотивированы, сомнений у апелляционного суда не вызывают.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ и из его содержания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.ст.74 и 86 УПК РФ, им судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, и сомнений в их достоверности не имеется.

Выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совершенном преступлении полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, отраженным в протоколе судебного заседания, и подтверждаются совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

Так, помимо показаний ФИО2, дынных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого с участием адвоката, в которых он добровольно и подробно сообщил об обстоятельствах приобретения и незаконного хранения наркотического средства, его вина также подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями свидетеля ФИО8, данными на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он 18.01.2017 около 7 часов утра совместно с оперуполномоченным Свидетель №3 и двумя понятыми проводили оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» около дома ФИО2 расположенного на пересечении улиц <адрес> в <адрес>. Около 8 часов 30 минут ФИО2 вышел из подъезда указанного домовладения, вел себя настороженно, оглядывался по сторонам, оборачивался. После чего, он, Свидетель №3 и понятые подошли к ФИО2, представились, предъявили удостоверения, спросили о наличии при себе запрещенных веществ и предметов, разъяснили права, как ФИО4, так и понятым, и провели досмотр ФИО2, в результате которого в кармане джинс последнего был обнаружен и изъят полимерный пакет, в котором находилось порошкообразное вещество серого цвета. После чего ФИО2 был доставлен в ОП №3 УМВД России по <адрес> для производства его опроса и последующих процессуальных действий, давление на ФИО2 сотрудники правоохранительных органов не оказывали, никто ему не угрожал;

- показаниями свидетеля ФИО9, данными в судебном заседании, в которые аналогичны показаниям свидетеля ФИО8;

- показаниями свидетеля Свидетель №2, данными в судебном заседании, о том, что он принимал участие в ОРМ в качестве понятого в отношении ФИО2, с которым ранее он знаком не был. Оперуполномоченного по ОВД ЦПЭ ГУ МВД России по СК Свидетель №3 он знает, участвовал с ним в ОРМ в <адрес>, в зависимости от последнего, либо его коллег не состоит. С понятым Свидетель №1 не знаком. В остальном показания Свидетель №2 аналогичны показаниям свидетелей ФИО8 и ФИО9;

- показаниями свидетеля Свидетель №1, данными в судебном заседании, о том, что принимал участие в ОРМ в качестве понятого в отношении ФИО2, с которым ранее он знаком не был. В остальном показания Свидетель №1 аналогичны показаниям свидетелей ФИО8, ФИО9 и Свидетель №2;

- заключением эксперта № 118-э от 31 января 2017, согласно которому представленное на экспертизу вещество бежевого цвета, массой 2,370г., изъятое у осужденного ФИО2, содержит в своем составе наркотические средства - ацетилкодеин, диацетилморфин (героин)»;

- протоколом осмотра места происшествия от 18.01.2017, согласно которому установлено место совершения преступления, а именно участок местности около <адрес> в <адрес>;

- протоколом осмотра предмета от 07.03.2017, согласно которому осмотрено наркотическое вещество, обнаруженное и изъятое у ФИО2;

- протоколом очной ставки от 05.09.2017, между Свидетель №3 и ФИО2, в ходе которой Свидетель №3 подтвердил свои ранее данные показания и уличил ФИО6 в совершении преступления;

- протоколом очной ставки от 12.09.2017, между Свидетель №1 и ФИО2, в ходе которой Свидетель №1 подтвердил свои ранее данные показания и уличил ФИО6 в совершении преступления;

- протоколом очной ставки от 19.09.2017г., между Свидетель №2 и ФИО2, в ходе которой Свидетель №2 подтвердил свои ранее данные показания и уличил ФИО6 в совершении преступления;

- справкой об исследовании № 59-и от 18.01.2017, согласно которой установлено, что порошкообразное вещество бежевого цвета массой 2,370 г., содержит в своем составе наркотические средства - ацетилкодеин, диацетилморфин (героин);

- актом наблюдения от 18.01.2017, в котором содержится описание действий ФИО2, характер которых свидетельствовал о возможной его причастности к правонарушению;

- актом досмотра от 18.01.2017, согласно которому, в ходе личного досмотра ФИО2, около <адрес> в <адрес>, в заднем кармане надетых на нем джинс был обнаружен сверток, выполненный из полимерного материала, в котором находится порошкообразное вещество бело-серого цвета.

Указанные доказательства обоснованно признаны судом непротиворечивыми, допустимыми, относимыми и достоверными.

Вопреки доводам жалобы адвоката представленные стороной обвинения и исследованные в судебном заседании доказательства, являются допустимыми и достаточными для вывода суда о виновности ФИО2 в незаконных действиях с наркотическими средствами, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. Следственные действия в отношении него проведены в соответствии с требованиями закона.

Оценив в совокупности доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приведенные доказательства не противоречат друг другу, в своей совокупности, достаточны для разрешения настоящего уголовного дела по существу, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и непосредственно исследованы в судебном заседании, могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Оснований сомневаться в правдивости показаний свидетелей обвинения, с чем соглашается и судебная коллегия, у суда не имелось, поскольку какие-либо поводы для оговора свидетелями осужденного объективно не установлены, доказательства обратного самим осужденным и его адвокатом также не приведены, в том числе ввиду какой-либо зависимости понятого Свидетель №2 от оперативного сотрудника полиции Свидетель №3

Каких-либо существенных противоречий между показаниями свидетелей, ставящих под сомнение выводы суда о виновности осужденного ФИО2, апелляционным судом не усматривается.

Протоколы следственных действий составлены в строгом соответствии с нормами УПК РФ, отражают весь ход следственных действий и подтверждают показания свидетелей обвинения об обстоятельствах дела, а их совокупность является достаточной для вывода о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Суд первой инстанции тщательно проверил показания всех, указанных выше свидетелей обвинения, обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку эти показания последовательны, согласуются между собой и объективно свидетельствуют о совершении ФИО2 инкриминируемого ему преступления.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в отношении К.Р.ББ. обоснованно, на основании информации, имевшейся у сотрудников правоохранительного органа, отраженной в представленных стороной обвинения имеющихся в материалах дела рапортах, о том, что ФИО2 причастен к незаконному обороту наркотических средств, которая в последующем нашла свое подтверждение.

Результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены следователю в соответствии с положениями ст.11 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно акту досмотра от 18.01.2017 установлено, что личный досмотр, в ходе которого у ФИО2 обнаружено наркотическое средство общим количеством 2,370 гр., был осуществлен оперативными сотрудниками на основании ч.3 ст.48 Федерального закона «Онаркотических средствах и психотропных веществах», то есть на иных правовых основаниях, вне рамок проводимого ОРМ «Наблюдение», при отсутствии непосредственной взаимосвязи и взаимообусловленности между данными действиями, каждое из которых самостоятельно направлено на выявление и пресечение преступной деятельности.

Как следует из материалов дела ФИО2 разъяснялись процессуальные права, включая право на защиту и право не свидетельствовать против себя самого, давать показания, либо отказаться от дачи показаний.

Также ФИО2 разъяснялось, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. Содержание, предусмотренных законом прав, зафиксировано в протоколах, и ознакомление с этими правами удостоверено подписями ФИО2 и защитника.

Перед проведением следственных действий ФИО2 был обеспечен профессиональным защитником – адвокатом Михайленко Н.А., что подтверждается имеющимися в деле ордером адвоката, соответствующими записями и росписями в протоколах следственных действий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, осужденный ФИО2 был допрошен 18.01.2017 с участием защитника по назначению - адвоката Михайленко Н.А., ввиду отсутствия сведений о защитнике по соглашению и давал признательные показания. Правильность записи показаний в протоколах проверки показаний на месте подтверждена подписями защитника - адвоката Михайленко Н.А. и самого ФИО2 каких-либо замечаний и заявлений о нарушении их прав, о принуждении к даче показаний и самооговору, а равно об искажении показаний ни от кого из участников не поступило.

Суд первой инстанции, верно посчитал не возможным положить в основу приговора заключение психофизиологического исследования осужденного ФИО2, проведенного по инициативе стороны защиты, поскольку психофизиологическое исследование (проверка на полиграфе) уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, не является доказательством факта и не может представляться в качестве такового, оно имеет вероятный характер и только ориентирующее значение. С данным выводом соглашается и суд апелляционной инстанции.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное следствие, вопреки доводам жалобы, проведено в соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним были приняты решения в установленном законом порядке. Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела, которые могли бы послужить основанием для отмены или изменения приговора, допущено не было.

Доводы адвоката, приведенные в судебном заседании апелляционного суда, о недопустимости собранных в отношении ФИО2 доказательств ввиду одновременного его привлечения к административной ответственности с задержанием по подозрению в совершении вмененного преступления, апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку такие сведения не опровергают доказательства стороны обвинения по настоящему уголовному делу и не свидетельствуют о невозможности совершения ФИО2 преступления, которое по обстоятельствам дела совершено им до административного правонарушения.

Убедившись в том, что предъявленное ФИО2 обвинение является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного именно по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Вмененный ФИО2 органом предварительного следствия предусмотренный в ст.228 УК РФ квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства суд первой инстанции обоснованно посчитал подлежащим исключению из обвинения осужденного, поскольку следствием не добыто доказательств, которые бы достоверно подтвердили наличие всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, которые бы объективно свидетельствовали о возможности квалификации действий ФИО2 и как незаконное приобретение наркотического средства. Не добыто таковых доказательств и по результатам судебного заседания, как в суде первой инстанции, так и апелляционной.

При назначении ФИО2 вида и размера наказания, суд, исходил из требований ст. ст. 60-63 УК РФ, приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, данные, характеризующие его личность, обстоятельства, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также учитывал влияние назначаемого наказания на исправление ФИО2 и на условия жизни его семьи.

Как обстоятельства, смягчающие наказание ФИО2, суд первой инстанции учел в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование им раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия, а в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признание им вины в ходе предварительного следствия, положительную характеристику.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого ФИО2 предусмотренных ст.63 УК РФ по делу не установлено.

Вывод суда о том, что исправление осужденного возможно путем назначения ему наказания в виде штрафа в приговоре надлежаще мотивирован и является обоснованным, поскольку такое наказание будет отвечать исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

Наказание назначено ФИО2 в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст.228 УК РФ, и по своему виду и размеру соответствует тяжести им содеянного.

Вместе с тем, апелляционный суд также отмечает, что совершенное ФИО2 преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, отнесено уголовным законом к категории небольшой тяжести. Со дня совершения преступления (с 18.01.2017) и на момент вступления приговора в законную силу (07.02.2019) истекло два года, что в силу положений п. «а» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ст.1 ст.24, ч.8 ст.302 УПК РФ является основанием к освобождению осужденного от отбывания наказания за данное преступление,

Данное обстоятельство является основанием к изменению приговора в отношении ФИО2, который подлежит освобождению от назначенного ему наказания по ч.1 ст.228 УК РФ.

Иных оснований для изменения либо для отмены приговора апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Промышленного районного суда г.Ставрополя от 8 октября 2018 года в отношении ФИО2 изменить.

На основании п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ст.1 ст.24, ч.8 ст.302 УПК РФ ФИО2 освободить от наказания в виде штрафа в размере 10000 рублей, назначенного по ч.1 ст.228 УК РФ.

В остальном этот же приговор – оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката – оставить без удовлетворения

Судья