Апелляционное постановление № 22-1887/2019 от 22 декабря 2019 г. по делу № 1-105/2019

судья Иванов А.Д.№22-1887/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Петрозаводск23 декабря 2019 года

Верховный Суд Республики Карелия

в составе председательствующего Касым Л.Я.,

при ведении протокола помощником судьи Юшковой Н.А.,

с участием:

прокурора Ласточкиной Н.А.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Соловьева Г.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Зайцевой Ю.П., апелляционным жалобамосужденного ФИО1 и защитника - адвоката Величко С.И. на приговор Кондопожского городского суда РК от 23 октября 2019 года, которым

ФИО1,., судимый:

- 25 декабря 2007 года Прионежским районным судом РК по ч.2 ст.228 УК РФ (с учетом изменений, внесенных судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РК от 4 февраля 2008 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 29 декабря 2009 года на основании постановления Сегежского городского суда РК от 25 декабря 2009 года условно – досрочно на 2 года 2 месяца 24 дня;

- 26 февраля 2019 года Кондопожским городским судом РК (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Верховного Суда РК от 16 мая 2019 года) по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.78 УК РФ освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности; по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 7 годам 9 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с неотбытой частью наказания по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 23 октября 2019 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 23 октября 2019 года по дату вступления приговора в законную силу, и отбытой части наказания по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года: с 26 февраля 2019 года по 22 октября 2019 года.

Взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокатам Логутову В.Е., Кукушкину А.В., Кузнецову А.И., Величко С.И., за оказание юридической помощи в ходе следствия и судебного разбирательства по делу, в размере 43926 рублей. Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступление прокурора Ласточкиной Н.А., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, мнение осужденного ФИО1 и защитника - адвоката Соловьева Г.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору судаФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества амфетамин массой 0,890 грамма в значительном размере. Преступление совершено 22 мая 2014 года в г.К. РК при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в совершении преступлений признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу ставит вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона. Пишет, что вопреки требованиям закона (частей 3и ч.5 статьи 69 УК РФ), суд указал о назначении наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с неотбытой частьюнаказания по приговору от 26 февраля 2019 года, тогда как требования ч.3 ст.69 УК РФ обязывают применить принцип частичного или полного сложения назначенных наказаний.При этом в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Однако,указывая в резолютивной части приговора на зачет в срок отбытия наказания времени содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу и отбытой части наказания по предыдущему приговору с 26 февраля 2019 года по 22 октября 2019 года,суд не учел, что приговором от 26 февраля 2019 года в срок отбытия наказания зачтено времясодержания его под стражей в период с 10 ноября 2011 года по 26 февраля 2014 года, а также с 28 декабря 2018 года по дату вступления указанного приговора в законную силу.

В дополнительном апелляционном представлении указывает на необоснованное указание во вводной части приговора на судимости по приговорам Сокольского районного суда Вологодской области от 27 июля 2000 года и Кондопожского городского суда Республики Карелия от 14 ноября 2000 года, которые на момент совершения ФИО1 преступления 22 мая 2014 года,были погашены, однако указаны в приговоре и учтены при определении наказания.Кроме того пишет о неправильном разрешении судом судьбы вещественного доказательства: психотропного вещества амфетамин, которое суд постановил уничтожить, ходя данное психотропное вещество надлежало передать для хранения при материалах выделенного уголовного дела в отношении неустановленных лиц, совершивших его сбыт. С учетом изложенного просит приговор изменить. Исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам от 27 июля 2000 года, 14 ноября 2000года; снизить наказание по ч.1 ст.228 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ назначить ФИО1 наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года в виде лишения свободы на срок 8 лет 11 месяцев. Резолютивную часть приговора о зачете в срок лишения свободы наказания, отбытого по первому приговору, изложить в следующей редакции: «зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года с 10 ноября 2011 года по 26 февраля 2014 года, с 28 декабря 2018 года по 25 февраля 2019года и отбытое наказание в виде лишения свободы по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года с 26 февраля 2019 года по 22 октября 2019 года, а также время содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу с 23 октября 2019 года по дату вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы». Вещественное доказательство: амфетамин передать в ОМВД России по Кондопожскому району для хранения при материалах выделенного уголовного дела. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Величко С.И. заявляет о несогласии с приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что на предварительном следствии и в суде ФИО1 заявлял о провокации сотрудниками ГНК в отношении него преступления и о подмене в ходе расследования уголовного дела изъятого у него наркотика. Пишет, что с 2011 года по 2014 года сотрудниками ГНК в отношении ФИО2 проводилось оперативно-розыскное мероприятие – прослушивание телефонных переговоров. Анализируя показания свидетелей Я и А. полагает, что сотрудники ГНК проводившие оперативно – розыскное мероприятие «наблюдение» 22 мая 2014 года имели возможность задержать трех сбытчиков наркотиков, но задержали ФИО2, получившего наркотики в дар. Следователи не запросили сведения о соединениях Матюхинас его телефона за этот день, а также не выяснили наличие или отсутствие проведенного оперативно – розыскного мероприятия в отношении него. Предложивший наркотики ФИО3 по делу не допрошен. Указывает на то, что согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинительного приговора, обращает внимание на показания осужденного о причинах дачи явки с повинной в результате выдвинутого ему ультиматума сотрудниками ГНК.Ссылаясь на положения ст.132 УПК РФ, пишет, что в судебном заседании ФИО2 сообщил о своей имущественной несостоятельности.До осуждения не был трудоустроен, имеет ряд хронических заболеваний, осужден на длительный срок, поэтому процессуальные издержки должны быть отнесены на федеральный бюджет. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием состава преступления, в части взыскания процессуальных издержек изменить, освободить ФИО1 от их уплаты, отнести процессуальные издержкина счет средств федерального бюджета.

В основной и дополнительной апелляционных жалобах осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, находя его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Излагая положения п.1 ч.3 ст.150, ч.2 ст.226.1 УПК РФ, ч.5 ст.62 УК РФ, пишет, что необоснованное изменение формырасследования с дознания на предварительное расследование, повлекло нарушение его прав. В частности права на рассмотрение дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено (то есть мировым судьей), на рассмотрение дела судом в сокращенной форме дознания, на назначение наказания не более половины от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания.

Ссылаясь на положения ст.140, ч.4 ст.141 УПК РФ, указывает, что в результате его допроса и допроса свидетеля Я. у суда появилась информация о лице, совершившем особо тяжкое преступление – сбыт наркотиков, поэтому суд должен был проверить данную информацию, направить ее в орган предварительного расследования, а также дать оценку материалам, представленным по ее результатам и отразить свои выводы в приговоре. Однако судом этого не сделано, его версия о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не проверена и не опровергнута, не приняты во внимание положения закона о презумпции невиновности.

Отмечает, что сотрудники правоохранительных органов, обладавшие оперативной информацией о месте и времени подготавливаемого особо тяжкого преступления (сбыт наркотических средств),имели возможность 22 мая 2014 года задержать с поличнымгруппу лиц, однако вопреки целям и задачам оперативно – розыскной деятельности, задержали лишь его, нарушив требования Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности».Полагает, что бездействие сотрудников правоохранительных органов способствовало совершению инкриминируемому ему преступления, инициатором которого он не являлся, о чем заявлял в ходе следствия и в суде.Поскольку в приговоре указано, что в отношении него проводилось лишь одно оперативно – розыскное мероприятие «наблюдение», вся информация, поступившая вне рамок данного мероприятия, получена незаконно.

Утверждает, что его явка с повинной не зарегистрирована надлежащим образом ввиду отсутствия печати КУСПа. При ее оформлении не разъяснялись права, предусмотренные ч.1.1 ст.144 УПК РФ, исследование судом явки с повинной до дачи им показаний в суде нарушает порядок исследования доказательств и его право на защиту.

Полагает, что явка с повинной, а также протокол личного досмотра вещей, составленный с нарушением требований ст.166, 182, 184 УПК РФ, протокол по результатам ОРМ от 22 мая 2014 года, составленный задним числом, справка по результатам «наблюдения» от 22 мая 2014 года, подлежащая рассекречиванию отдельным постановлением, равно как и другие документы, полученные в ходе оперативно – розыскных мероприятий, подлежат исключениюиз приговора.

Ссылается на нарушение права на защиту в связи с отказом в удовлетворении ходатайства стороны защиты об оглашении протокола его дополнительного допроса в качестве обвиняемого.

Считает, что судимости от 27 июля 2000 года и от 14 ноября 2000 года подлежат исключению из вводной части приговора. Судебные издержки должны быть возмещены за счет средств федерального бюджета, указанные адвокатами суммы не соответствуют установленнымрасценкам, установленным Постановлением Правительства №634. Ссылается на положения ч.5 ст.50, ч.1 ст131, ст.132 УПК РФ. Отмечает, что постановлением следователя от 22 мая 2019 года прекращено уголовное преследование в отношении него по факту хранения 21 августа 2014 года наркотических средств, поэтому издержки по данному обвинению подлежат оплате за счет средств бюджета. Обращает внимание на плохое состояние здоровья, отсутствие доходов и имущества, что является основанием для освобождения от уплаты процессуальных издержек.

Указывает о разногласиях в позициях с защитником в судебном заседании относительно возможности оглашения показаний свидетелей, необходимости и последовательности вызова свидетелей в суд. Полагает, что тем самым нарушено его право на защиту.Считает, что протокол судебного заседания не соответствует требованиям ст.259 УПК РФ.Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному разбирательству.

В возражениях на апелляционные жалобызам.прокурораКондопожского района Республики Карелия ФИО4 просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено с соблюдением предусмотренного уголовно – процессуальным законом порядка, принципа равноправия и состязательности сторон, права подсудимого на защиту. Обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу адвоката Величко С.И., на наличие разногласий с которым указывает осужденный, из материалов дела не усматривается.Заявленные стороной защиты ходатайства разрешены с приведением мотивов принятого решения.

Все обстоятельства, которые в соответствии со ст.73 УПК РФ подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу, судом установлены и в приговоре отражены.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном хранении психотропного вещества в значительном размереоснованы на совокупности исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств. В частности, протоколе личного досмотра от 22 мая 2014 года, согласно которому в присутствии понятых у ФИО2 обнаружен и изъятсверток из прозрачной полимерной пленки с порошкообразным веществом, хранимый с его слов с целью личного потребления; заключении эксперта №2192/х о том, что в представленном на экспертизу веществе содержитсяамфетамин, который, как и все смеси его содержащие, относится к психотропным веществам; показаниях осужденного в ходе следствия,оглашенных на основании п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, о хранении психотропного вещества до момента его задержания;показаниях свидетелей Я. и А. . об основаниях и обстоятельствах проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и задержания; показаниях ФИО1 в судебном заседании, не отрицавшего факт нахождения у него психотропного вещества.

Правовая оценка действий осужденного соответствует фактическим обстоятельствам дела, положениям уголовного закона.

Доводы осужденного о приобретении и хранении психотропного вещества в результате провокационных действий сотрудников ФСКН, действовавших в нарушение Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности», в приговоре оценены и мотивированно признаны несостоятельными. Как правильно установлено судом, проведенное в отношении ФИО1 оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», по результатам которого он был задержан с незаконно хранимым психотропным веществом, отвечает предусмотренным Федеральным законом целям и задачам оперативно – розыскной деятельности. Факт незаконного хранения амфетамина осужденным не оспаривается. Мотивы его действий, а также то обстоятельство, что в ходе оперативно – розыскного мероприятия не были задержаны лица, передавшие ему психотропное вещество, на правовую оценку содеянного как преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, не влияют. Обвинение в незаконном приобретении психотропного вещества ему не предъявлялось.

Утверждение осужденного о том, что судуследовало проверить информацию о конкретном лице, причастном к сбыту ему психотропного вещества 22 мая 2014 года, направить ее в орган предварительного расследования, а также дать оценку материалам, представленным по ее результатам и отразить свои выводы в приговоре, противоречит требованиям ст.252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства.

Описательно – мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. Суд указал, почему доверяет одним доказательствам и ставит под сомнение другие, привел мотивы критической оценки показаний ФИО1 о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов, подмене изъятого у него психотропного вещества. Нарушения предусмотренных ст.87, 88 УПК РФ правил проверки и оценки доказательств не допущено. Неустранимых сомнений в виновности осужденного, подлежащих толкованию в его пользу в соответствии с положениями ст.14 УПК РФ, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вопреки утверждению в апелляционных жалобах адвоката и осужденного, существенных нарушений уголовно – процессуального закона, влекущих признание недопустимым доказательством явки ФИО1 с повинной, содержащей указание лишь на обстоятельстваприобретенияамфетамина, не имеется. Протокол личного досмотра ФИО1, на который обращается внимание в апелляционной жалобе осужденного, оформлен до возбуждения уголовного дела, в соответствии с положениями КоаП РФ, Федеральных законов «О полиции», «О наркотических средствах и психотропных веществах.Результаты оперативно – розыскного мероприятия «наблюдение» закреплены в деле в качестве доказательств с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 89 УПК РФ. Явная описка в дате составления протокола оперативно – розыскных мероприятий в отношении ФИО1 не свидетельствует о существенном нарушении уголовно – процессуального закона.

Необоснованными являются и доводы осужденного о нарушении его прав, положений п.1 ч.3 ст.150, ч.2 ст.226.1 УПК РФ, ч.5 ст.62 УК РФ, в связи с изменением формы расследования с дознания на предварительное следствие. Данное решение принято в полном соответствии с требованиями ст.37.39, п.4 ст.150 УПК РФ, не нарушило право ФИО1 на рассмотрение уголовного дела тем судом, к подсудности которого оно относится, так уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ относятся к подсудности районного суда. Кроме того, несмотря на рассмотрение судом уголовного дела в общем порядке судебного разбирательства, назначенноеза совершенное преступление наказание не превышает пределов, предусмотренных ч.5 ст.62 УК РФ.

Замечания осужденного на протокол судебного заседания, на несоответствие которого требованиям ст.259 УПК РФ он указывает, рассмотрены в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного и защитника о существенных нарушениях уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора и оправдание ФИО1, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются несостоятельными.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению по основаниям, указанным в апелляционном представлении прокурора и апелляционных жалобах стороны защиты в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно – процессуального закона при решении вопроса о вещественных доказательствах и о распределении процессуальных издержек.

Так из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимости ФИО1 по приговорам Сокольского районного суда Вологодской области от 27 июля 2000 года и Кондопожского городского суда Республики Карелия от 14 ноября 2000 года, поскольку на момент совершения преступления 22 мая 2014 года,они были погашены.Кроме того, наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ назначено судом путем частичного сложения с неотбытой частью наказания по приговору от 26 февраля 2019 года, в то время как положения ч.3, ч.5 ст.69 УК РФ предусматривают применение принципа частичного или полного сложения назначенных наказаний.

С учетом допущенных судом нарушений уголовного закона наказание за совершенное преступление и по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ подлежит смягчению.

Поскольку в нарушение положений ч.5 ст.69 УК РФ суд не зачел в окончательное наказание период содержания ФИО1 под стражей по предыдущему приговору в период с 10 ноября 2011 года по 26 февраля 2014 года, с 28 декабря 2018 года по 25 февраля 2019 года, этот период подлежит зачету в окончательное наказание в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах суд указал на необходимость уничтожения психотропного вещества амфетамин массой 0,680 грамма. При этом не учел наличие выделенного уголовного дела по факту сбыта данного психотропного вещества, по которому проводится предварительное расследование.В соответствии с положениями п.2 ч.3 ст.81 УК РФ вещественное доказательство – психотропное вещество амфетамин - необходимо передать в ОМВД России по Кондопожскому району для хранения при материалах выделенного уголовного дела.

При решении вопроса о распределении процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам, осуществляющим защиту ФИО1 на предварительном следствии и в ходе судебного разбирательства, суд правильно определилразмервознаграждения адвокатов, но не учел обстоятельств, которые влияют на размер процессуальных издержек, взысканных с осужденного.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 обвинялся в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ. Постановлением следователя от 22 мая 2019 года уголовное преследование в отношении него по эпизоду от 21 августа 2014 года прекращено на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью к совершенному преступлению. Учитывая данное обстоятельство, процессуальные издержки за оказание юридической помощи осужденному в процессе предварительного расследования, подлежат взысканию с ФИО1 частично. Снижая размер процессуальных издержек, подлежащих взысканию с осужденного, суд апелляционной инстанции принимает во внимание также его материальное положение, состояние здоровья. Однако оснований для полного освобождения от уплаты процессуальных издержек не усматривает.

Назначение ФИО1 наказания в виде лишения свободы соответствует требованиям ст.60, ч.2 ст.68 УК РФ.Отбывание лишение свободы в исправительной колонии особого режима назначеносудом правильно с учетом определения данного вида исправительного учреждения по приговору от 26 февраля 2019 года.

Руководствуясь п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, п.1, 5 ч.1 ст.389.26, ст.389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кондопожского городского суда Республики Карелия от 23 октября 2019 года в отношении ФИО1 изменить

Исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам Сокольского районного суда Вологодской области от 27 июля 2000 года и Кондопожского городского суда Республики Карелия от 14 ноября 2000 года.

Назначить наказание по ч.1 ст.228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года назначитьокончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года: с 10 ноября 2011 года по 26 февраля 2014 года, с 28 декабря 2018 года по 25 февраля 2019 года; отбытое наказание в виде лишения свободы по приговору Кондопожского городского суда РК от 26 февраля 2019 года: с 26 февраля 2019 года по 22 октября 2019 года, а также время содержания под стражей по настоящему делу с 23 октября 2019 года по дату вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Вещественное доказательство: психотропное вещество амфетамин массой 0,680 грамма - передать в ОМВД России по Кондопожскому району для хранения при материалах выделенного уголовного дела.

Снизить размер процессуальных издержек, взысканных с ФИО1, до 25000 рублей.

В остальном приговороставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий Л.Я. Касым