Постановление от 16 ноября 2023 г. по делу № А14-17801/2021

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А14-17801/2021
город Воронеж
16 ноября 2023 года
резолютивная часть постановления объявлена 9 ноября 2023 года

в полном объеме постановление изготовлено 16 ноября 2023 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малиной Е.В.,

судей Протасова А.И.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Аэрострой»: ФИО3 – генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ от 21.03.2023, ФИО4 – представитель по доверенности от 18.07.2023, сроком на один год, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности «Юриспруденция», паспорт РФ;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Воронежской области: ФИО5 – представитель по доверенности от 01.08.2023 № 04-22/08893, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности «Юриспруденция», паспорт РФ; ФИО6 – представитель по доверенности от 20.03.2023 № 04-27/3, удостоверение; ФИО7 – представитель по доверенности от 29.11.2022 № 04-27/17099, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности «Юриспруденция», удостоверение.

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Воронежской области: извещено надлежащим образом, представитель не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аэрострой» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.12.2022 по делу № А14- 17801/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аэрострой» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Воронежской области о признании недействительным ненормативного акта,

третье лицо - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №15 по Воронежской области,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аэрострой» обратилось в арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании полностью недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Воронежской области от 06.08.2021 №3265 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Дело рассматривалось с участием третьего лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №15 по Воронежской области.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 15.12.2022 по делу № А14-17801/2021 требования ООО «Аэрострой» удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Воронежской области от 06.08.2021 №3265 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 351 525 руб., по налогу на прибыль 390 280 руб., пени по НДС - 128 365 руб., пени по налогу на прибыль - 140 921 руб. по эпизоду взаимоотношений с ООО «Спейс-Трейд» (п.п..3.1.1, 3.2 резолютивной части решения).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество с ограниченной ответственностью «Аэрострой» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Мотивируя требования апелляционной жалобы, с учетом представленных дополнений к апелляционной жалобе, общество с ограниченной ответственностью «Аэрострой» (далее – ООО «Аэрострой», налогоплательщик, Общество, заявитель) ссылается на неполное выяснение судом области обстоятельств дела, а именно, оставление без должной правовой оценки показаний свидетеля ФИО8, протоколов допросов свидетелей работников ООО «Аэрострой», отсутствие мотивов отклонения доводов налогоплательщика о невозможности самостоятельного осуществления субподрядных работ на объекте ФГКУ комбинат «Первомайский» Росрезерва своими силами.

По мнению Общества, выводы суда о непроявлении заявителем должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, построены исключительно на голословных доводах налогового органа, без учета представленных регистрационных документов спорных контрагентов.

Заявитель жалобы полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о мнимости сделок с ООО «Стройэнергосервис», ООО «Эрика» и ООО «Периметральные системы». Налоговый орган не приобщил в материалы дела ни одного доказательства того, что привлекаемые для выполнения работ контрагенты являются «рисковыми», неблагонадежными, что они не выполняли работы для ООО «Аэрострой».

Ни к акту налоговой проверки, ни к дополнениям к акту налоговой проверки налоговым органом вопреки п. 3.1. ст. 100 НК РФ не приобщены названные в указанных документах приложения и материалы, полученные им при проведении проверочных мероприятий у третьих лиц, на основании которых сделаны выводы о «якобы» допущенных ООО «Аэрострой» нарушениях налогового законодательства, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки.

В апелляционной жалобе ООО «Аэрострой» также ссылается на нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов проверки, и на нарушение прав налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки.

Также Общество полагает, что Инспекцией нарушены положения ст. 113 НК РФ при начислении пени по состоянию на 06.08.2021, начиная с 1 квартала 2016 года.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Воронежской области (далее – Межрайонная ИФНС России №1 по Воронежской области, налоговый орган, Инспекция) полагает судебный акт в оспариваемой части законным и обоснованным. В ходе проведения проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделок с контрагентами - ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Эрика» и ООО «Периметральные системы», поскольку установлены факты исполнения работ и оказания услуг по заключенным контрактам непосредственно ООО «Аэрострой».

Судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследованы все обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права при разрешении спора судом первой инстанции допущено не было.

В отношении заявленных ООО «Аэрострой» в апелляционной жалобе доводов, Инспекция указала, что ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в судебных заседаниях не было представлено расчета трудозатрат на выполнение строительных работ; свидетель ФИО8, являющийся директором спорного контрагента ООО «СтройЭнергоСервис» в ходе судебного заседания 25.04.2022 не предоставил сведений об объектах, на которых выполнялись работы, также свидетель не назвал сотрудников, находящихся на объектах и виды выполненных работ.

В отношении проявления должной осмотрительности Инспекция отмечает, что суд первой инстанции обоснованно указал, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов.

В части довода ООО «Аэрострой» о незаконных действиях (бездействия) налогового органа, выразившихся в непредставлении налогоплательщику права на ознакомление со всеми материалами, Инспекция указывает, что Обществу была обеспечена возможность ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки и дополнительными мероприятиями налогового контроля, в том числе путем принятия повторного решения о проведении ознакомления Общества с материалами выездной налоговой проверки, о чем 19.05.2021 в адрес налогоплательщика было направлено соответствующее уведомление.

Доводы налогоплательщика о нарушении Инспекцией положений ст. 113 НК РФ при начислении пени по состоянию на 06.08.2021 (дата принятия решения), по мнению налогового органа, не соответствует действующему законодательству, поскольку пеня это денежная сумма, которая компенсирует потери государства из-за несвоевременной уплаты налогов.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Воронежской области, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились. Представители Межрайонной ИФНС России № 1 по Воронежской области и ООО «Аэрострой» не возражали против рассмотрения дела в отсутствие не явившегося лица.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в их отсутствие.

По системе электронной подачи документов «Мой арбитр» 07.11.2023 от ООО «Аэрострой» поступили ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы подписи главного государственного налогового инспектора МИФНС России № 1 по Воронежской области ФИО6 в экземпляре акта налоговой проверки № 11-15/1138 от 15.12.2020 налогоплательщика и ходатайство о назначении судебной экспертизы даты установления внесения сведений, не соответствующих фактическим обстоятельствам (дописок, исправлений) приложений в экземпляре акта налоговой проверки № 11-15/1138 от 15 декабря 2020, имеющегося у налогового органа.

Представители ООО «Аэрострой» в судебном западении поддержали заявленные ходатайства. Представители Межрайонной ИФНС России №1 по Воронежской области возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

Отклоняя указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции на основании статей 82, 268 АПК РФ исходит из отсутствия оснований для их удовлетворения, поскольку акт выездной налоговой проверки, как следует из положений ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, предназначен для оформления результатов данной проверки и сам по себе не порождает изменений в правах и обязанностях налогоплательщиков.

От ООО «Аэрострой» 09.11.2023 года поступило ходатайство об истребовании из Межрайонной ИФНС России № 1 по Воронежской области и Отделения Фонда пенсионного и социального страхования РФ по Воронежской области информации, содержащей сведения о трудовой деятельности (о нахождении в отпуске, на больничном) главного государственного налогового инспектора МИФНС России № 1 по Воронежской области ФИО6 и главного государственного налогового инспектора МИФНС России № 1 по Воронежской области ФИО9 в период с 15.12.2020 по 16.12.2020; а также об истребовании из Межрайонной ИФНС России № 1 по Воронежской области документы, якобы представленные ООО «Аэрострой» в рамках выездной налоговой проверки, отраженные налоговым органом в томе 12 л.д. 142: журналы регистрации доверенностей, путевые листы, журнал регистрации счетов-фактур, протокол допроса ФИО10 (л.д. 59 том 12).

Представители ООО «Аэрострой» поддержали указанное заявление. Представители Межрайонной ИФНС России №1 по Воронежской области возражали против удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким образом, безусловная обязанность суда в истребовании доказательств возникает лишь в случае оказания помощи в получении необходимых доказательств по делу, которые лица, участвующие в деле, не могут получить самостоятельно и при указании в ходатайстве обстоятельств, имеющих значение для дела, которые могут быть установлены этим доказательством.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ООО «Аэрострой» об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьями 66, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая совокупность и достаточность представленных в материалы дела доказательств для разрешения спора по существу, тогда как истребуемые доказательства не подтверждают обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения рассматриваемого спора.

09.11.2023 ООО «Аэрострой» также заявлено о фальсификации акта налоговой проверки №11-15/1138 от 15.12.2020 (Т.12) ввиду видимых сравнительных отличий в числе листов приложений к акту проверки, визуального отличия подписи должностного лица налогового органа и пр. с экземпляром акта проверки, имеющегося у Общества.

Представители ООО «Аэрострой» поддержали указанное заявление. Представители Межрайонной ИФНС России №1 по Воронежской области возражали против удовлетворения заявления о фальсификации.

Судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство отклонено, как необоснованное, поскольку пороки в оформлении акта проверки от 15.12.2020 №11-15/1138 не свидетельствуют о несоблюдении формы его составления в целом и нарушении прав и законных интересов Общества.

Сам по себе акт налоговой проверки, исходя из положений статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, не является основанием для уплаты налогоплательщиком суммы начисленных налогов, штрафов и пеней, поскольку только фиксирует нарушения, установленные в ходе выездной налоговой проверки (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2010 N 766-О-О). При этом налоговые обязанности проверяемого налогоплательщика в их итоговом виде отражаются в решении по выездной налоговой проверке, и именно решение налогового органа является основанием для выставления налогоплательщику требования об уплате налогов, штрафов и пеней.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что заявляя об исключении акта выездной налоговой проверки из числа доказательств по делу, ООО «Аэрострой» не указывает на искажение действительного содержания акта проверки от 15.12.2020 №11-15/1138 и о внесении недостоверных сведений с целью какой-либо личной заинтересованности должностных лиц налогового органа при его подписании.

Таким образом, заявление ответчика о фальсификации доказательств не соответствует требованиям статьи 161 АПК РФ, а по существу представляет собой критическую оценку представленных в дело доказательств.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что 20.04.2023 года в судебное заседание представитель налогового органа представил на обозрение судебной коллегии оригинал акта налоговой проверки от 15.12.2020 №11-15/1138. Кроме того, в судебное заседание, состоявшееся 25.05.2023, налоговым органом для обозрения суда апелляционной инстанции представлены оригиналы материалов налоговой проверки.

Апелляционный суд усматривает, что не тождественность имеющихся в материалах дела актов выездной налоговой проверки 15.12.2020 №11-15/1138 заключается только цифровом указании количества листов приложений к акту проверки. При этом, согласно пояснениям Инспекции, представленным суду апелляционной инстанции 13.03.2023 (т.7 л.д. 90-93) отличие в копиях акта связано с тем, что в экземпляре акта налогового органа продублировано 4 листа расчета пени, что является технической ошибкой. Кроме того, в пояснениях от 08.06.2023 (т.7 л.д. 127-128) акт налоговой проверки имеет сквозную нумерацию, при этом, 89 страница акта не вошла ни в сам акт, ни в приложение к акту (88 страница – завершение акта, с 90 страницы начинается приложение к акту).

Ранее заявленное ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО10 ООО «Аэрострой» не поддержало, в связи с чем, данное ходатайство апелляционным судом не рассматривалось.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из апелляционной жалобы ООО «Аэрострой» следует, что решение суда обжалуется им в части отказа в удовлетворении заявленных требований, возражений в части проверки решения суда в полном объеме от сторон не поступало, в связи с чем, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии со ст. 89 НК РФ на основании решения от 29.11.2019 №11-15/5 Межрайонной ИФНС России №1 по Воронежской области проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Аэрострой» по всем видам налогов, сборам, страховым взносам и налогу на доходы физических лиц, подлежащему удержанию и перечислению налоговым агентом, за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

По результатам налоговой проверки составлен акт налоговой проверки от 15.12.2020 №11-15/1138 и принято решение от 06.08.2021 №3265 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно решению налогового органа Обществу доначислены (т.1 л.д.112-113):

- налог на добавленную стоимость в сумме 4 630 562 руб., в том числе: за 1 квартал 2016 г. – 351 252 руб. за 2 квартал 2016 г. – 581 175 руб. за 3 квартал 2016 г. – 1 891 329 руб. за 4 квартал 2016 г. – 1 730 534 руб., за 1 квартал 2017 г. – 76 271 руб.

- налог на прибыль организаций в сумме 4 259 731 руб., в том числе: за 2016 г. в сумме 4 174 985 руб., в том числе: в федеральный бюджет – 417 499 руб., - в бюджет субъекта РФ – 3 757 486 руб.; за 2017 год в сумме 84 746 руб., в том числе: в федеральный бюджет – 12 712 руб., - в бюджет субъекта РФ – 72 034 руб.

Также в соответствии со ст. 75 НК РФ налогоплательщику начислены пени за несвоевременную уплату налогов (НДС и налога на прибыль) в общем размере 3 230 340 руб.

Общество также привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений:

- за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2017 г. в размере 33 899 руб. (п. 3 ст. 122 НК РФ).

За налоговые периоды 2016 и 1 квартал 2017 за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организации за 2016 год Общество к налоговой ответственности не привлекалось, в связи с истечением сроков давности привлечения.

Основанием доначисления спорных налогов в общем размере 8 890 293 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 3 230 340 руб., штрафа в размере 33 899 руб. послужили выводы налогового органа о необоснованном предъявлении ООО «Аэрострой» к налоговым вычетам по НДС и включению в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, сумм затрат по договорам о выполнении субподрядных работ, заключенным с ООО «Спейс-Трейд», ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика», которые фактически не являлись участниками спорных работ, что свидетельствует о совершении ООО «Аэрострой» умышленных действий, направленных исключительно на искажение сведений о фактах хозяйственной жизни в отношении сделок с вышеуказанными организациями с целью получения налоговой экономии (минимизации налоговых обязательств) в виде неполной уплаты налогов.

Основываясь на совокупности установленных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО «Аэрострой» п.1 ст. 54.1 НК РФ по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

ООО «Аэрострой», не согласившись с решением налогового органа, обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д. 143-151).

Решением УФНС по Воронежской области от 19.10.2021 №15-2-18/31374@ решение налогового органа №3265 от 06.08.2021 о привлечении к налоговой ответственности оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения (т.1 л.д. 152-161).

Полагая, что решение Инспекции №3265 от 06.08.2021 является незаконным, ООО «Аэрострой» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Подробный расчет доначисленных сумм налогов, пени и штрафов в разрезе по спорным контрагентам по эпизодам приобщен к материалам дела (т. 6 л.д.106, 283):

- по эпизоду взаимоотношений с ООО «Спейс-Трейд» доначислен НДС в размере 351 252 руб., налог на прибыль в сумме 390 280 руб., пени в сумме 269 399 руб., в том числе за неуплату НДС – 128 365 руб., за неуплату налога на прибыль – 140 921 руб.;

- по эпизоду взаимоотношений с ООО «Эрика» доначислен НДС в размере 999 915 руб., налог на прибыль в сумме 1 111 017 руб., пени в сумме 766 902 руб., в том числе за неуплату НДС – 365 421 руб., за неуплату налога на прибыль – 401 164 руб.;

- по эпизоду взаимоотношений с ООО «СтройЭнергоСервис» доначислен НДС в размере 2 171 795 руб., налог на прибыль в сумме 1 527 766 руб., пени в сумме 1 344 546 руб., в том числе за неуплату НДС –793 685 65 руб., за неуплату налога на прибыль – 551 642 руб., штраф в сумме 33 889 руб.;

- по эпизоду взаимоотношений с ООО «Периметральные системы» доначислен НДС в размере 1 107 600 руб., налог на прибыль в сумме 1 230 668 руб., пени в сумме 849 142 руб., в том числе за неуплату НДС – 404 775 руб., за неуплату налога на прибыль – 444 367 руб.

У сторон, исходя из доводов жалобы, материалов дела отсутствует спор относительно арифметического размера доначисленных сумм налогов, пени и штрафа.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика о признании незаконным решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 351 525 руб., по налогу на прибыль 390 280 руб., пени по НДС - 128 365 руб., пени по налогу на прибыль - 140 921 руб. (п.п..3.1.1, 3.2 резолютивной части решения) в части финансово – хозяйственных отношений с контрагентом ООО «Спейс – Трейд».

При этом, суд первой инстанции согласился со сделанными налоговым органом в оспариваемом решении выводами о правомерности произведенных налоговым органом доначислений, в части начислении налога на добавленную стоимость в сумме 4 279 037 руб., налога на прибыль организации в сумме 3 869 451 руб., начисления пени в размере 2961 054 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 33 899 руб., в связи с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении ООО «Аэростой» по включению в состав налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций в отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентами ООО «Эрика», ООО «СтройЭнергосервис» и ООО «Периметральные системы». Согласованные действия обществ, как указал суд области, были направлены на создание искусственного документооборота без осуществления реальной экономической деятельности, с целью получения ООО «Аэрострой» необоснованной налоговой выгоды.

Судебная коллегия, заслушав доводы и возражения представителей сторон, оценив представленные в материалы дела доказательства, не находит оснований для отмены судебного акта ввиду следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 настоящего Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены ст. 252 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. По смыслу ст. 252 НК РФ, экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не только фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких обоснованных расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельностью налогоплательщика.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий: основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5).

Как разъяснено в пункте 6 Постановления N 53, судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе услуг, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета), вычет сумм налога, начисленных исполнителями.

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость необходимо, чтобы сделки носили реальный характер, а документы содержали достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу, что ООО «Аэрострой» неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 279 310 руб. и уменьшило налогооблагаемую прибыль в части включения расходов, тем самым допустило неполную уплату налога на прибыль в сумме 3 869 451 руб., ввиду создания формального документооборота со спорными контрагентами при отсутствии реальных хозяйственных отношений с ООО «Эрика», ООО «СтройЭнергосервис» и ООО «Периметральные системы».

На основании анализа документов, полученных в рамках проверки, налоговым органом установлены факты, свидетельствующие о нереальности исполнения сделок ООО «Эрика», ООО «СтройЭнергосервис» и ООО «Периметральные системы», привлеченных в целях исполнения:

- договоров субподряда от 02.08.2016 №02/08-1 и от 29.02.2016 №29/02-1, заключенных ООО «Аэрострой» с генеральным подрядчиком ООО «РегионТехСтрой» (заказчик ООО «Техно – Торговый Центр «Фолиум»);

- договора субподряда от 10.12.2015 №10/12-1, заключенного с генеральным подрядчиком ООО «Теплолюкс» (заказчик ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва);

- государственного контракта от 27.06.2016 №19/06-2016, заключенного ООО «Аэрострой» с ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва.

Так, с ООО «Эрика» налогоплательщиком были заключены договоры субподряда от 05.09.2016 №05/09-1 и от 01.11.2016 №01/11-2 по выполнению работ по устройству системы пожаротушения на объекте незавершенного строительства ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва «Торгово – развлекательный комплекс» по ул. Московская – ул. Катукова в. г. Липецке в соответствии с утвержденным проектом № 015-14-ПТ.

ООО «СтройЭнергоСервис» привлекалось в качестве субподрядной организации на основании договоров от 31.08.2016 №05/09-2 и от 31.08.2016 №31/8-1 по выполнению монтажных работ по устройству системы пожаротушения на объекте «Торгово – развлекательный комплекс» по ул. Московская – ул. Катукова в. г. Липецке.

Кроме того, ООО «СтройЭнергоСервис» по договорам от 01.07.2016 №01/07-2016 и от 04.07.2016 №04/07-2016 привлекалось ООО «Аэрострой» для выполнения капитального ремонта газовой котельной ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва в рамках исполнения государственного контракта от 27.06.2016 №19/06-2016, заключенного с ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва.

С ООО «Периметральные системы» был заключен договор от 29.02.2016 №29/02-2 на выполнение монтажных работ системы пожаротушения на объекте «Торгово – развлекательный комплекс» по ул. Московская – ул. Катукова в. г. Липецке, в целях исполнения договора субподряда от 29.02.2016 №29/02-1, заключенного ООО «Аэрострой» с генеральным подрядчиком ООО «РегионТехСтрой» (заказчик ООО «Техно – Торговый Центр «Фолиум»).

Кроме того, с ООО «Периметральные системы» были заключены договоры от 04.03.2016 №04/03-1 и от 02.08.2016 №02/08-2, предметом которых являлось выполнение пусконаладочных работ специального складского помещения на объекте ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва, в рамках исполнения договора субподряда от 10.12.2015 №10/12-1, заключенного ООО «Аэрострой» с генеральным подрядчиком ООО «Теплолюкс» (заказчик ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва).

По результатам налоговой проверки Инспекция пришла к выводу об отсутствии реальных финансово–хозяйственных отношений налогоплательщика с ООО «Эрика», ООО «СтройЭнергосервис», ООО «Периметральные системы» и направленности действий ООО «Аэрострой» на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль организаций в проверяемом периоде.

О нереальности сделок ООО «Аэрострой» с ООО «Эрика», ООО «СтройЭнергосервис» и ООО «Периметральные системы» свидетельствуют следующие установленные в ходе проверки обстоятельства в отношении спорных контрагентов:

- отсутствие трудовых и материальных ресурсов;

- отсутствие необходимых лицензий и свидетельства СРО, обязательных для выполнения работ, предусмотренных договорами;

- отсутствие согласования привлечения ООО «Аэрострой» субподрядчиков для выполнения работ на объекте заказчика (обязательность согласования предусмотрена условиями договоров);

- получена информация от заказчиков работ, свидетельствующая о выполнении работ собственными силами ООО «Аэрострой»;

- в общем журнале работ (форма КС-6) спорные контрагенты не значатся;

- сотрудники ООО «Аэрострой» подтвердили выполнение работ на объектах заказчиков;

- в первичных документах, оформленных по спорным сделкам (актах о приемке выполненных работ (ф. КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3), имеются несоответствия по видам выполняемых работ и срокам выполнения;

- заключение сделок с контрагентами по выполнению спорных работ происходило в отсутствие проявления со стороны налогоплательщика должной степени осмотрительности и осторожности;

- не подтверждение руководителем и сотрудниками ООО СтройЭнергоСервис» выполнения работ на объектах;

- транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов, привлекаемые субподрядные организации не перечисляли денежные средства за выполнение субподрядных работ.

Проанализировав договоры субподряда, заключенные со спорными контрагентами, сопоставив объемы и виды выполняемых работ у генеральных субподрядчиков и спорных организаций, а также проанализировав сведения, предоставленные заказчиками объектов, налоговый орган установил совокупность обстоятельств, свидетельствующих о выполнении спорных работ на объектах заказчиков собственными силами ООО «Аэрострой».

Так, между ООО «Аэрострой» и ФГКУ Комбинатом «Первомайский» Росрезерва по итогам электронного аукциона №0348100034616000020 от 16.06.2016 заключен государственный контракт от 27.06.2016 №19/06-2016 по условиям которого ООО «Аэрострой» (генеральный подрядчик) обязуется в установленный Контрактом срок собственными силами, средствами и из своих материалов, или с привлечением третьих лиц по договору субподряда, выполнить работы по капительному ремонту газовой котельной ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва.

В соответствии с п. 3.1 Контракта генеральный подрядчик может заключать договоры субподряда только с разрешения государственного заказчика. Разрешается привлечение только тех субподрядчиков, которые имеют собственные действующие Свидетельства о допуске к ведению работ на объектах капительного строительства, выданные саморегулируемыми организациями, лицензии, предусмотренные законодательством РФ для определенного вида работ (к которым допускаются субподрядные организации), лицензию, выданную ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Срок выполнения работ по контракту - 120 календарных дней с момента заключения контракта. Начало выполнения работ – 28 июня 2016 года, окончание работ – 25 октября 2016 года (п.п.33, 3.4, 3.5).

Согласно первичным документам заявителем выполнены демонтажные работы, общестроительные работы, тепломеханическая часть, газоснабжение, отопление и вентиляция, водопровод и канализация, электромонтажные работы, автоматика, охранно-пожарная сигнализация, дымовая труба, пуско-наладочные работы.

ООО «Аэрострой» в целях исполнения заключенного контракта привлекло ООО «СтройЭнергоСервис» по договорам от 01.07.2016 №01/07-2016 и от 04.07.2016 №04/07-2016. Все документы со стороны ООО «СтройЭнергоСервис» подписаны руководителем ФИО8

В соответствии с договором субподряда от 01.07.2016 №01/07-2016 подрядчик ООО «Аэрострой» поручает, а субподрядчик ООО «СтройЭнергоСервис» обязуется в сроки и на договорных условиях выполнить работы по капитальному ремонту газовой котельной на объекте ФГКУ Комбинат Первомайский Росрезерва пл.Котельники (т.4 л.д.38-40). Срок выполнения работ с 01.07.2016 (но не ранее уплаты аванса) по 30.11.2016. Общая стоимость работ: 1 866 000 руб., в том числе НДС 284 64,07 руб.

По договору субподряда от 04.07.2016 №04/07-2016 подрядчик ООО «Аэрострой» поручает, а субподрядчик ООО «СтройЭнергоСервис» обязуется в сроки и на договорных условиях выполнить работы по капитальному ремонту газовой котельной на объекте Комбинат «Первомайский» Росрезерва пл. Котельники (т.4 л.д.74-76). Срок выполнения работ с 04.07.2016 по 30.11.2016. Общая стоимость работ: 1 773 330 руб., в том числе НДС 270 508,05 руб.

Как указывает заявитель работы, выполненные субподрядчиком соответствуют работы сданным Заказчику, ООО «Аэрострой» осуществляло контроль за выполнением субподрядчиком данных работ, подготовку исполнительной документации, процедуру сдачи работ заказчику.

Вместе с тем, ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва, в рамках контрольных мероприятий сообщило (т.9 л.д.2), что работы по капитальному ремонту газовой котельной в 2016 году по государственному контракту от 27.06.2016 №19/06-2016 были выполнены силами ООО «Аэрострой».

Работы проводились по проекту, прошедшему экспертизу промышленной безопасности в ЦУ Ростехнадзора, были смонтированы 3 водогрейных котла, системы водоподготовки, насосные группы, теплообменное оборудование, системы автоматизации и КИП, был проведен капитальный ремонт новых помещений, где размещалось вновь устанавливаемое оборудование. При этом, ООО «Аэрострой» обращения для согласования субподрядчиков в адрес ФГКУ Комбинат Первомайский Росрезерва не направляло.

Проход на территорию осуществлялся по списку, представленному ООО «Аэрострой» в официальном порядке и утвержденным директором комбината.

Субподрядная организация ООО «СтройЭнергоСервис» и ее сотрудники в журнале посещений объекта и списках работников для пропуска на объект не значатся.

ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва также представило журнал посещений объекта и списки работников для пропуска на объект, в котором указаны сведения о сотрудниках ООО «Аэрострой»: ФИО3, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19,, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО19, при этом субподрядная организация ООО «СтройЭнергоСервис» и ее сотрудники в Журнале посещений объекта и списках работников для пропуска на объект не значатся (т.6 л.д. 213-231).

Журналы инструктажа по технике безопасности ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва представлены не были по причине их передачи в адрес ООО «Аэрострой». В свою очередь ООО «Аэрострой» в рамках проверки журнал инструктажа по ТБ не представило по причине истечения сроков хранения.

Налоговым органом в рамках проверки опрошены работники ООО «Аэрострой» ФИО19, ФИО21, ФИО20, ФИО24, которые подтвердили факт выполнения ими строительных работ на объекте, конкретной информации по субподрядчику ООО «СтройЭнергоСервис» и исполнителях работ не представили.

Кроме того, по результатам исследования объемов и видов выполненных работ у заказчика ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва и субподрядчика ООО «СтройЭнергоСервис» установлено несоответствие сроков выполнения работ, поскольку субподрядчик ООО «СтройЭнергоСервис» должен был выполнить работы по капитальному ремонту газовой котельной на объекте в срок до 30.11.2016, тогда как ООО «Аэрострой» обязано было по договорным обязательствам сдать выполненные работы в срок до 25.10.2016.

Акты формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС -3 датированы 25.10.2016 (страница 41 – 42 оспариваемого решения), оформлены между Заказчиком и генеральным подрядчиком ООО «Аэрострой».

В книгах покупок ООО «СтройЭнергоСервис» отсутствуют сведения о привлечении контрагентов, способных выполнить оговоренные с подрядчиком спорные работы, сам спорный контрагент своими силами возможности выполнить спорные работы не имел.

При анализе трудовых ресурсов ООО «СтройЭнергоСервис» налоговым органом установлено наличие 4 работников: ФИО8, ФИО26, ФИО27, ФИО28

Опрошенный в качестве свидетеля ФИО28 пояснил, что работал слесарем по ремонту станков на объектах, он и сотрудники ФИО26 и ФИО27, работающие электриками, в г. Липецк и п. Котельники Московской области не выезжали, работы на данных объектах не проводили.

Директор ООО «СтройЭнергоСервис» ФИО8 подтвердил факт привлечения организации на субподрядные работы ООО «Аэрострой», но работа заключалась в поиске исполнителей работ, кто и каким образом выполнял СМР на объектах он не ответил.

С учетом вышеуказанных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что работниками спорного контрагентами работы на объектах строительства в ФГКУ Комбинат Первомайский не выполнялись.

Документы по обстоятельствам сделок с ООО «Аэрострой» в рамках ст. 93.1 НК РФ ООО «СтройЭнергоСервис» не представлены.

Анализ движения денежных средств по счету спорного контрагента показал, что денежные средства в размере 9 013 817 руб., полученные от ООО «Аэрострой» были направлены ООО «СтройЭнергоСервис» за санитарно-технические товары, по договору займа, т.е. не на обеспечение деятельности по договору подряда.

Указанные обстоятельства в совокупности послужили основанием для вывода суда области об отсутствии реальных финансово – хозяйственных отношений между ООО «Аэрострой» и ООО «СтройЭнергоСервис» по договорам от 01.07.2016 №01/07-2016 и от 04.07.2016 №04/07-2016 на выполнение работ по капитальному ремонту газовой котельной на объекте ФГКУ Комбинат Первомайский Росрезерва пл.Котельники.

Как следует из материалов проверки, по данным налогоплательщика ООО «Теплолюкс» был заключен договор субподряда от 10.12.2015 №10/12-1 с ООО «Аэрострой», предметом которого являлось выполнение пусконаладочных работ специального складского комплекса ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва (т.5 л.д. 217-220). Стоимость работ составила 7 500 000 руб. Срок выполнения работ 60 дней с начала выполнения работ с 14.12.2015.

14.02.2016 дополнительным соглашением к договору субподряда от 10.12.2015 №10/12-1 общая стоимость работ увеличена до 16 380 000 руб., а также изменяется состав работ и график выполнения работ (т.5 л.д.221-223).

21.06.2016 дополнительным соглашением №2 к договору субподряда от 10.12.2015 №10/12-1 вновь увеличивается общая стоимость работ до 21 780 000 руб. и изменяется состав работ и график выполнения работ (т.5 л.д.224-226).

ООО «Аэрострой» в целях исполнения заключенного договора привлекло ООО «Периметральные системы» по договорам от 02.08.2016 №02/08-2 (т. 5 л.д.20-23) и от 04.03.2016 №04/03-1 (т.5 л.д. 1-13), по условиям которых предусматривалось выполнение пусконаладочных работ специального складского комплекса на объекте ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва, в соответствии с утвержденным проектом №21-п/11-2013.

По условиям договора от 04.03.2016 года начало работ 19.03.2016, срок выполнения работ 60 дней, цена договора 1 523 000 руб. Согласно Приложению №1 к договору «Техническое задание» и Приложению №2 «График выполнения работ» окончание срока выполнения работ 20.04.2016.

В рамках указанного договора субподряда представлены Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 20.04.2016, Акт о приемке выполненных работ от 20.04.2016, счет-фактура от 20.04.2016 №10000264 на сумму 1 523 000 руб., Справка о стоимости выполненных работ и затрат пусконаладочных работ по форме КС-3 от 10.08.2016, Акт о приемке выполненных работ от 10.08.2016, счет-фактура от 20.04.2016 №10000652 на сумму 2 081 009,62 руб. (т.5 л.д.14-18).

По условиям договора от 02.08.2016 №02-08-21 начало работ 19.03.2016, срок выполнения работ 150 дней, цена договора - 1 370 000 руб. Согласно Приложению №1 к договору «Техническое задание» и Приложения №2 «График выполнения работ» окончание срока выполнения работ 20.04.2016 (т.5 л.д.20-32).

В рамках указанного договора субподряда представлены Смета, Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 23.08.2016, Акт о приемке выполненных работ от 23.08.2016, счет-фактура от 23.08.2016 №10000686 на сумму 1 370 000 руб. (т.5 л.д.32-35).

Вместе с тем, ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва в порядке ст. 93.1 НК РФ на поручение об истребовании документов и информации от 12.08.2020 №3431 (т.12 л.д. 41-42) представлена информация от 13.08.2020 №1737 (т.12 л.д. 43), согласно которой договорных или каких-либо отношений с ООО «Теплолюкс» ИНН <***> не проводилось. ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва сообщило, что государственный контракт от 21.11.2013 №21-п/11-2013 на разработку проектно-сметной документации реконструкции объекта заключался с ООО «Специальные Проекты и Системы».

ООО «Специальные Проекты и Системы» также представлены пояснения от 31.08.2020 (т.12 л.д. 46), согласно которым с ФГКУ Комбинат Первомайский» Росрезерва был заключен государственный контракт от 21.11.2013 №21-п/11-2013 на выполнение инженерных изысканий, работ по разработке проектно-сметной документации реконструкции объекта ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва. Данный контракт имеет гриф секретности, в связи с чем, не может быть представлен в налоговый орган. При этом, Общество сообщило, что работы выполнялись собственными силами ООО «Специальные Проекты и Системы»; ООО «Теплолюкс» и ООО «Аэрострой» не привлекались.

Анализ налоговых деклараций по НДС, представленных ООО «Теплолюкс» и ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва за проверяемый период подтверждает отсутствие финансово – хозяйственных отношений между собой. Кроме того, анализ расчетных счетов организаций свидетельствует об отсутствии расчетов.

Кроме того, в рамках налоговой проверки также установлено, что в период с 14.01.2010 по 25.11.2011 учредителем ООО «Теплолюкс» являлся ФИО3, который также является директором ООО «Аэрострой». В свою очередь, директором ООО «Теплолюкс» в период с 14.01.2010 по 25.11.2011 являлся ФИО3 (25.11.2011 доля в уставном капитале ООО «Теплолюкс» была продана ФИО29).

На основании ответа заказчика налоговым органом установлено, что пуско-наладочные работы выполнены ООО «РегионТехСтрой».

Так, ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва ИНН <***> в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) №1688 от 20.02.2021 представило документы (пояснительная записка и счет на оплату №370 от 10.12.2015), в которых указано, что пуско-наладочные работы специального складского комплекса выполнялись организацией ООО «РегионТехСтрой» по государственному контракту №1515171100032000000000000 от 14.10.2015 (гриф «секретно») и за данные работы произведена оплата в сумме 15 550 854,55 руб. В учете ООО «РегионТехСтрой» данные работы отражены.

С целью исследования данного обстоятельства в соответствии с требованием о представлении документов (информации) №3722 от 03.03.2021 запрошены документы у ООО «РегионТехСтрой» по сделкам с ФГКУ Комбинат «Первомайский» по Государственному контракту №1515171100032000000000000 от 14.10.2015.

ООО «РегионТехСтрой» запрошенные документы (информация) по указанному требованию не представлены. В ответ на требование №3722 от 03.03.2021 ООО «РегионТехСтрой» представлена следующая информация: договорные отношения в рамках взаимоотношений с ФГКУ Комбинат «Первомайский» имеет форму секретности и содержат гос.тайну (материалы №3 к Дополнению).

В рамках выездной проверки руководитель ООО «РегионТехСтрой» ФИО30 в ходе допроса (протокол допроса №112 от 15.03.2021) на поставленные вопросы пояснил, что организация ООО «Теплолюкс» ему известна и она выступала в качестве подрядчика до 2016 года. Главный инженер ООО «РегионТехСтрой» ФИО31 в свидетельских показаниях, оформленных в протоколе допроса, на заданные вопросы пояснил, что организация ООО «Теплолюкс» ему известна и она выступала в качестве подрядчика до 2016 (в 2007-2008гг.)

Инспекцией проведен допрос свидетеля ФИО32, в 2016-2018 работавшего в ООО «АЭРОСТРОЙ». В протоколе допроса свидетеля №82 от 01.03.2021 ФИО32 пояснил, что с 2016 по июль 2018 работал в ООО «АЭРОСТРОЙ» в должности заместителя директора по строительства. В ходе допроса ФИО32 пояснил, что организация ООО «Теплолюкс» ему не знакома, сделок с ними не было.

Таким образом, в рамках проверки налоговым органом было установлено, что пуско-наладочные работы специального складского комплекса (указанные в документах ф.КС-2, ф.КС-3 ООО «АЭРОСТРОЙ») выполнены ООО «РегионТехСтрой» по государственному Контракту №1515171100032000000000000 от 14.10.2015 (гриф «секретно»). За анализируемые периоды 2 и 3 кварталы 2016 ООО «Теплолюкс» и ООО «Периметральные системы» представлены налоговые декларации по НДС с «нулевыми» показателями, соответственно, спорные хозяйственные операции в налоговом учете отражены не были.

Оплата ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва произведена в адрес ООО «РегионТехСтрой» (п/п № 370 от 190.12.20215 на сумму 15 550 854,55 руб.) с назначением платежа за пуско-наладочные работы специального складского комплекса по гос. контракту № 1515171100032000000000000 от 14.10.2015. В книге продаж ООО «РегионТехСтрой» за 4 кв. 2015 отражен счет-фактура № 466 от 10.12.2015 на сумму 15 550 854,55 руб. За 2-3 кв. 2016 (спорный период) операции с ФГКУ Комбинат «Первомайский» в отчетности ООО «РегионТехстрой» отсутствуют.

В отчетности ООО «Теплолюкс» за 4 квартал 3015 в книге продаж отражены операции с ООО «Регионтехстрой» на сумму 2 989 068,26 руб., в т.ч. НДС 455 959,56 руб., в книге покупок ООО «Теплолюкс» контрагент ООО «Аэрострой» не отражен. За 2-4 кварталы 2016 года представлены нулевые декларации.

В связи с чем, суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о том, что фактически имел место формальный документооборот по привлечению ООО «Теплолюкс» к выполнению пусконаладочных работ специального складского комплекса ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва и, как следствие, последующее привлечение ООО «Аэрострой» с участием ООО «Периметральные системы».

Судом первой инстанции также установлено, что в проверяемом периоде спорные контрагенты ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика» привлекались ООО «Аэрострой» в качестве субподрядных организаций на объект «Торгово – развлекательный комплекс» по ул. Московская – ул. Катукова в. г. Липецке в рамках исполнения обязательств перед ООО «РегионТехСтрой» по договорам субподряда от 02.08.2016 №02/8-1 и от 29.02.2016 №29/02-1 (генеральный заказчик работ ООО «Техно – Торговый Центр «Фолиум»).

Как следует из материалов дела и установлено судом области между ООО «Техно-Торговый Центр «Фолиум» и ООО «РегионТехСтрой» заключен контракт №13/08-14 ГП от 13.08.2014 на совокупность работ по реконструкции объекта незавершенного строительства Торгово-развлекательный центр по ул. Московская - ул. Катукова в г.Липецке. Цена работ, предусмотренная контрактом, составляет 2 640 000 000 руб. (т.9 л.д. 133-168).

В свою очередь, ООО «РегионТехСтрой» заключило с ООО «Аэрострой»:

- договор от 02.08.2016 №02/8-1, предметом которого являлось выполнение монтажных работ по устройству сплинкерной системы пожаротушения ТРК по ул. Московская - ул.Катукова в г.Липецке в соответствии с утвержденным проектом №7-146-АР в осях 9-33 на отм 0.000 и на отм.3.300. Общая стоимость работ составляет 6 906 334 руб. в т.ч. НДС- 1 063 509 руб.

- договор от 29.02.2016 №29/02-1, предметом которого также является выполнение монтажных работ по устройству сплинкерной системы пожаротушения ТРК. Общая стоимость работ составляет 4 173 213,75 руб. в т.ч. НДС- 636 591,92 руб.

ООО «Эрика» привлекалось ООО «Аэрострой» в качестве субподрядной организации для выполнения работ по устройству системы пожаротушения на основании договоров от 05.09.2016 №05/09-1 и от 01.11.2016 №01/11-2, в рамках которых составлены справки о стоимости выполненных работ от 29.11.2016, 30.09.2016, акты выполненных работ от 29.11.2016, 30.09.2016, локально – сметные расчеты, счета – фактуры от 29.12.2016, от 06.12.2016, от 13.12.2016 (т.4 л.д. 188-212).

ООО «СтройЭнергоСервис» привлекалось ООО «Аэрострой» для выполнения монтажных работ по устройству системы пожаротушения на основании договоров от 31.08.2016 №05/09-2 и от 31.08.2016 №31/8-1, в рамках которых составлены справки о стоимости выполненных работ от 30.11.2016, 30.09.2016, акты выполненных работ от 30.11.2016, 30.09.2016, локально – сметные расчеты, счета – фактуры от 30.11.2016, от 30.09.2016 (т.4 л.д. 1-37).

ООО «Периметральные системы» привлекалось ООО «Аэрострой» в качестве субподрядной организации для выполнение монтажных работ системы пожаротушения на основании договора от 29.02.2016 №29/02-2, в рамках которого составлены справка о стоимости выполненных работ от 31.05.2016, акты о приемке выполненных работ от 31.05.2016, от 30.06.2016, счета – фактуры от 30.06.2016. от 22.06.2016 (т.5 л.д. 36-52).

Во исполнение поручения налогового органа от 24.03.2020 №1121 от 24.03.2020 (т.9 л.д. 54-55) ООО «Техно-Торговый Центр «Фолиум» представило документы и пояснения по выполнению работ на объекте незавершенного строительства – Торгово-развлекательный комплекс по ул. Московская – ул. Катукова в г. Липецке.

В сопроводительном письме ООО «ТТЦ «Фолиум» сообщило, что генеральный подрядчик ООО «РегионТехСтрой» выполнял работы по реконструкции объекта незавершенного строительства – Торгово – развлекательный комплекс по ул. Московская – ул. Катукова в г. Липецке с привлечением субподрядных организаций ООО «Аэрострой» и ООО «Липецкпожтехснаб», которые выполнили строительно-монтажные работы системы пожаротушения, водяного пожаротушения, монтажа трубы «Ливито» (т.9 л.д. 56). Также Общество сообщило, что в период проведения реконструкции объекта контроль за ходом строительства осуществлялся отделом по контролю за инвестициями в строительстве в лице заместителя генерального директора по контролю за инвестициями в строительстве ФИО33.

ООО ТТЦ «Фолиум» в порядке ст. 93.1 НК РФ в ответе от 18.02.2020 №251 (т.9 л.д. 4-9) сообщило, что ООО «РегионТехСтрой» выполняло работы по реконструкции объекта строительства торгово – развлекательного комплекса по улице Московская – улица Катукова в г. Липецк с привлечением 64 субподрядных организаций, в том числе ООО «Аэрострой» (п.13 списка); письменно согласованы договоры с 39 субподрядчиками, в том числе с ООО «Аэрострой».

На требование налогового органа от 20.08.2021 №1697 ООО «ТТЦ «Фолиум» сообщило, что субподрядные организации ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика» не привлекались для выполнения работ на объекте незавершенного строительства – Торгово – развлекательный комплекс по ул. Московская – ул. Катукова в г. Липецке в 2016-2018 годах (Т.8 л.д. 31-33).

В ходе допроса ФИО33 пояснил, что как генподрядчик ООО «РегионТехСтрой» с привлечением субподрядных организаций выполняло работы по договору подряда, в числе которых: монтаж инженерных систем, в том числе пожаротушения, устройство кровли, благоустройство и другие. ООО «Аэрострой» на объекте строительства ТРК по ул.Московская- ул.Катукова в г.Липецке в 2016 выполнило монтаж сплинкерного пожаротушения и дренчерных завесов на минус первом и первом этажах комплекса. Данные работы выполнялись собственными силами ООО «Аэрострой», которое было привлечено к выполнению данных работ вместе с ООО «Липецкпожтехснаб». Для выполнения указанных специализированных работ необходима лицензия и свидетельство СРО для допуска к определенным видам работ. Оформлялся Журнал выполненных работ форма КС-6, в котором отражались исполнители работ, субподрядчик ООО «СтройЭнергоСервис» и работники от данных организаций ему неизвестны (т.11 л.д.116-122).

Директор ООО «РегионТехСтрой» ФИО30 в протоколе допроса свидетеля от 15.03.2021 также указал, что ему не известны организации ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика» (т.4 л.д.230-234).

Должностные лица ООО ТТЦ «Фолиум» ФИО33, ФИО34, ФИО35 в протоколах допросов подтвердили, что работы по монтажу системы пожаротушения на объекте выполнялись собственными силами ООО «Аэрострой».

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 16.03.2022 удовлетворено ходатайство ООО «Аэрострой» о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей ФИО30, ФИО33 и ФИО31

Свидетель ФИО33 по существу заданных вопросов пояснил, что ввиду болезни он изначально не взаимодействовал с ООО «Аэрострой», по выходу его на работу ООО «Аэрострой» уже выполняло монтаж сплинкерного пожаротушения, был ли пропускной режим на объект сказать не может, между тем, привлекаемые работники и организации должны быть аттестованы. Организации ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика» в качестве субподрядчиков ему не известны.

Директор ООО «РегионТехСтрой» ФИО30 при допросе в суде пояснил, что работы на объекте были выполнены, сданы ООО «Аэрострой», с директором ООО «Аэрострой» знаком. Свидетель не смог подтвердить или опровергнуть факт нахождения иных субподрядных организаций. Организации ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика» ему не известны.

Свидетель ФИО8 при допросе подтвердил факт заключения двух договоров субподряда с ООО «Аэрострой», работы осуществлялись в течение года, у общества имелось необходимое сварочное, строительное оборудование. По существу заданных вопрос пояснил, что работников для выполнения работ подыскивал непосредственно по месту выполнения работ, рассчитывался с ними наличными денежными средствами. Его сотрудники, состоящие в штате, в количестве 7 человек находились по месту нахождения организации.

Указанные показания имеют противоречия с показаниями, данными в рамках выездной налоговой проверки, согласно которым (протокол допроса от 16.07.2020 №143) он сообщил, что Общество привлекалось на субподряд ООО «Аэрострой», при этом, его работа заключалась в поиске исполнителей работ, но пояснить какая работа и кем исполнялась, ФИО8 не смог.

ФИО32, занимающий в 2016-2018 годы должность заместителя директора по строительству ООО «Аэрострой» и ответственный на объекте в ТРК г. Липецк, в протоколе допроса свидетеля от 01.03.2021 №82 пояснил, что работы выполнены сотрудниками ООО «Аэрострой», субподрядчиков на объекте не было.

В протоколе допроса свидетеля от 12.03.2020 №119 начальник участка ООО «Аэрострой», задействованного на объекте ТРК в Липецке, ФИО19 сообщил, что на данном объекте выполняли работы ФИО17, ФИО21, ФИО3, ФИО36, ФИО37, и другие сотрудники ООО «Аэрострой», одновременно на объекте были заняты порядка 6-7 человек рабочих специальностей. Выполнялись сварочные работы, лакокрасочные работы, монтажные работы, иные строительные работы в соответствии с проектной документацией, выданной заказчиком (т.1 л.д.245-250).

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода суда области об отсутствии спорных контрагентов ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика» на объекте незавершенного строительства – Торгово – развлекательный комплекс по ул. Московская – ул. Катукова в г. Липецке.

Отсутствие реальной возможности выполнения работ спорными контрагентами также подтверждается следующим.

В протоколах допроса свидетеля от 13.03.2017 №09-3-16/29 и от 05.04.2017 №09-3-16/38, ФИО38 подтвердила руководство ООО «Эрика», и сообщила об отсутствии в штате организации работников.

При анализе расчетов (оплаты) между ООО «Аэрострой» и ООО «Эрика» установлено перечисление денежных средств в размере 6 555 000 руб., которые в дальнейшем перечисляются ООО фирма «Антарес» с указанием в назначении платежа «за мебель» и ООО ТК «НИЛ» - «за непродовольственные товары» (документы в порядке ст. 93.1 НК РФ не представлены). В книгах покупок ООО «Эрика» за период спорных сделок отсутствуют контрагенты, привлеченные для выполнения СМР, в рамках исполнения договоров субподряда с ООО «Аэрострой».

ООО «Эрика» не имело реальных возможностей для выполнения строительно-монтажных работ для ООО «Аэрострой», в том числе, ввиду отсутствия лицензии и свидетельства СРО; численность Общества в проверяемом периоде составляла - 1 человек, сведений о заключении договоров гражданско-правового характера не имеется.

При анализе трудовых ресурсов ООО «СтройЭнергоСервис» установлено, что за 2016 год налоговым агентом представлены Справки о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ в отношении 4 лиц: ФИО8, ФИО28, ФИО26, ФИО27

Руководитель ООО «СтройЭнергоСервис» ФИО8 в протоколе допроса от 16.07.2020 №143 сообщил, что Общество привлекалось на субподряд ООО «Аэрострой», при этом, его работа заключалась в поиске исполнителей работ, но пояснить какая работа и кем исполнялась, ФИО8 не смог.

ФИО28 в протоколе допроса от 10.07.2020 №120 пояснил, что работал слесарем по ремонту станков, на объекты в г.Липецк и пл.Котельники Московской области; он и сотрудники ФИО26 и ФИО27, работающие электриками, никуда не выезжали, работы на объектах строительства ТРК в г. Липецке и ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва не выполнялись.

При анализе движения денежных средств, полученных ООО «СтройЭнергоСервис» от ООО «Аэрострой» установлено их перечисление в адрес ООО «Мираж» «за комплектующие», ООО «Окно в Европу плюс» «за техническое оборудование»; ИП ФИО39 «возврат заемных денежных средств», ИП ФИО40, ИП ФИО41, ИП ФИО42 и прочим физическим лицам «за транспортные услуги».

Проанализировав объем и виды выполненных работ у подрядчика ООО «РегионТехСтрой» и субподрядчика ООО «СтройЭнергоСервис» установлено, что в рамках договора субподряда №02/08-1 от 02.08.2016 привлекался еще один субподрядчик ООО «Эрика», которому ООО «Аэрострой» передало работ на сумму 6 555 000 руб., в том числе НДС в сумме 999 915 руб.

Таким образом, установлено несоответствие по стоимости работ, а именно: генеральный подрядчик ООО «РегионТехСтрой» передало подрядчику ООО «Аэрострой» по договорам субподряда от 02.08.2016 №02/08-1 и от 29.02.2016 №29/02-1 выполнение работ по монтажу пожаротушения на объекте ТРК в г. Липецке на сумму 11 079 549 руб., тогда как ООО «Аэрострой» без учета выполнения работ собственными силами передало выполнение работ на общую сумму 12 958 686 руб. двум субподрядным организациям: ООО «Эрика» в сумме 6 555 000 руб. и ООО «СтройЭнергоСервис» в сумме 6 403 686 руб. Кроме того, установлено нарушение сроков выполнения договорных обязательств, а именно субподрядчики выполнили работы в более поздние сроки, чем поручалось генеральным подрядчиком.

При анализе движения денежных средств, полученных ООО «СтройЭнергоСервис» от ООО «Аэрострой» установлено перечисление денежных средств в адрес ООО «Мираж» «за комплектующие», ООО «Окно в Европу плюс» «за техническое оборудование»; ИП ФИО39 в качестве возврата заемных денежных средств, ИП ФИО40, ИП ФИО41, ИП ФИО42 и прочим физическим лицам с основанием «за транспортные услуги». При этом, оплаты в адрес контрагентов - поставщиков с назначением платежа «за выполненные работы» не установлено.

В отношении ООО «Периметральные системы» установлено, что общество по адресу регистрации не находится, численность 1 человек, отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

Денежные средства, полученные от подрядчика ООО «Аэрострой», перечислялись в адрес организаций и физических лиц в качестве возврата займа, за стройматериалы и за мебель.

Представленное ООО «Аэрострой» при проведении проверки свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства №1293, выданное ООО «Периметральные системы» саморегулируемой организацией АС «Импульс» опровергнуто материалами налоговой проверки, поскольку в порядке ст. 93.1 НК РФ ассоциация строителей «Импульс» сообщило, что 31.07.2014 было принято решение аннулировать в полном объеме решение о соответствии требованиям к выдаче свидетельства о допуске, о приеме в члены и выдаче свидетельства о допуске, считать его ничтожным, так как оно было принято на основании недостоверных сведений.

Из совокупности представленных документов и показаний свидетелей судом области был сделан вывод о том, что работы на спорных объектах были произведены собственными силами ООО «Аэрострой» без участия заявленных контрагентов - ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика».

Судом апелляционной инстанции при рассмотрение дела было предложено заявителю в письменном виде представить пояснения относительно несоответствия дат сдачи работ субподрядчиками и датами сдачи работ налогоплательщиком Заказчикам, пояснить почему разнятся виды принятых работ у субподрядчиков c видами сданных работ Заказчикам, пояснить как в столько короткое время происходило согласование работ.

Во исполнение определения суда от 25.05.2023 обществом представлены пояснения (т. 7 л.д. 118-135), согласно которым проявление должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов общество подтверждает копиями учредительных документов сведениями о членстве в СРО, общедоступными сведениями с сайта zakupki.gov.ru, представлением отчетности.

По мнению общества, показаниями свидетеля ФИО8 в судебном заседании от 25.04.2021 подтверждено безусловно выполнение работ по договорам с ООО «СтройЭнергоСервис» и наличие материально-технических ресурсов (т. 6 л.д. 63-68). Также свидетель ФИО19 подтвердил привлечение ООО «СтройЭнергоСервис» на объекты в г. Липецк (т.1 л.д.249).

Применительно к взаимоотношениям с ООО «Периметральные системы» пояснил, что работы, выполненные указанным субподрядчиком, соответствуют работам, сданным генеральному подрядчику – выполнение пусконаладочных работ. Основной договор в отношении выполнения пусконаладочных работ специального складского комплекса на ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва был заключен с ООО «Теплолюкс». На данном объекте осуществлены монтажные работы по доработке системы холодоснабжения для низкотемпературных камер – 25 С специального складского комплекса, пуско-наладочные работы: система электроснабжения, силовое электрооборудование, электрическое освещение, кроме лифтового оборудования, система водоотведения, автоматизированная система диспетчерского управления.

Генеральным подрядчиком выполнения монтажных работ по устройству системы пожаротушения ТРК в г. Липецк являлось ООО «Регионтехстрой». Поскольку объем работ был большой по данному объекту, в качестве субподрядчика было привлечено ООО «Периметральные системы». Протоколами допросов свидетелей ФИО19 и ФИО21 подтвержден факт осуществления работ по монтажу системы пожаротушения на объекте в г. Липецк ООО «Периметральные системы».

Однако данные возражения судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку сами по себе свидетельские показания работников налогоплательщика, при отсутствии необходимых трудовых и материальных ресурсов у спорных контрагентов (складские помещения таким доказательством не являются), в отсутствии доказанности факта нахождения конкретных работников ООО «СтройЭнергоСервис» на объекте ФГКУ Комбинат «Первомайский» (Московская область) при наличии там исключительно пропускной системы, при наличии противоречий в датах сдачи работ Заказчику 25.10.2016, а субподрядчиком спорные работы сданы 03.11.2016 (т. 4 л.д. 41- 137), не могут свидетельствовать о реальности их выполнения.

Так, например, согласно акту №1 от 03.11.2016 ООО «СтройЭнергоСервис» выполнены дополнительные работы пуско-наладочные работы, отопление и вентиляция (03.11.2016) на сумму 1 866 000 руб. (т.4 л.д.42-73), согласно акту № 1 от 29.11.2016 выполнены на 1 773 330,52 руб. демонтажные работы, общестроительные работы, электромонтажные работы (29.11.2016). Между тем, заказчику данный объем работ был сдан ООО «Аэрострой» 25.10.2016.

К показаниям ФИО8 суд относится критически ввиду их противоречивости.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и спорными контрагентами - ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика», поскольку фактически работы были выполнены непосредственно ООО «Аэрострой», в том числе исходя из сопоставления сроков выполнения работ по договорам между налогоплательщиком и ООО «РегионТехСтрой», ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва и между налогоплательщиком и спорными субподрядчиками. Также судом учтена стоимость работ на объектах в совокупности привлеченных субподрядчиков.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из анализа выполнения работ в разрезе каждого из договоров и объекта строительства с учетом данных, представленных проверяемым налогоплательщиком, а также сведений, полученных в ходе допросов свидетелей относительно объектов и видов выполнения работ усматривается, что ООО «Аэрострой» не согласовывало и не привлекало субподрядные организации для выполнения работ по договорам, заключенным с ООО «РегионТехСтрой» и государственному контракту с ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва. При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что заключение договора между ООО «Теплолюкс» и ООО «Аэрострой» на выполнение пусконаладочных работ специального складского комплекса ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва опровергается самим заказчиком - ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва, отрицающего какие-либо отношения с ООО «Теплолюкс».

Наличие у Общества документов, подтверждающих, по его мнению, исполнение сделки, само по себе без учета конкретных обстоятельств взаимоотношений Общества со спорным контрагентом не может свидетельствовать о реальности совершенных хозяйственных операций, реальность хозяйственных операций определяется не только фактическим выполнением работ, но и реальностью исполнения договоров именно заявленными контрагентами, то есть наличием прямой связи с конкретными субподрядчиками.

Таким образом, исходя из свидетельских показаний как должностных лиц ФГКУ Комбинат «Первомайский» Росрезерва и ООО «РегионТехСтрой», так и должностных лиц ООО «Аэрострой», представленных заказчиками документов, обстоятельств, свидетельствующих о невозможности фактического выполнения работ спорными субподрядчиками (в том числе, с учетом несоответствия периодов выполнения работ и их сдачи заказчику и стоимости выполненных работ), вывод налогового органа о том, что фактическим исполнителем спорных работ на объектах заказчиков является само Общество, а не заявленные контрагенты, является обоснованным.

Доводы общества об отсутствии возможности выполнить спорные работы своими силами ввиду недостаточности своего персонала (2016 год – 8 чел, 2017 – 17 чел), а также одновременным осуществлением работ на двух строительных площадках, отклоняются судебной коллегией, поскольку при исследовании обстоятельств настоящего дела установлено отсутствие у спорных контрагентов работников, активов, имущества, транспортных средств, необходимых для выполнения спорных работ; предоставление контрагентом налоговой и бухгалтерской отчетности с минимальными показателями налогов к уплате, при отсутствии в отчетности декларирования реальной суммы выручки; что свидетельствует о нереальности выполнения спорных работ данными контрагентами.

Вопреки позиции налогоплательщика, сам по себе факт выполнения спорных работ не свидетельствует о выполнении этих работ силами спорных контрагентов, при том, что, как установлено судом, спорные работы осуществлялись не контрагентом, а самим обществом «Аэрострой».

Ввиду изложенного, судом правомерно отказано налогоплательщику в получении необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, по взаимоотношения со спорными контрагентами - ООО «СтройЭнергоСервис», ООО «Периметральные системы» и ООО «Эрика», которые не носили реального характера.

Позиция суда первой инстанции соответствует практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 39 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)" (утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021), о том, что согласно пп. 2 п. 2 ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом - лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона.

Тогда как по настоящему делу было доказано, что спорные контрагенты обязательств по сделкам с Обществом не исполняли и исполнять не могли.

Обществом не представлено доказательств проявления должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов документов (справки, переписка, коммерческие предложения), свидетельствующих о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, численности работников, необходимых ресурсов, свидетельств об участии в СРО для выполнения спорных работ.

Регистрационные документы, сведения из информационных ресурсов свидетельствуют о наличии у Общества стандартного пакета документов о создании юридического лица, но не о его деятельности и добросовестном поведения на хозяйственном рынке.

Имеющиеся в материалах проверки документы в их взаимосвязи и совокупности подтверждают формальный характер финансово-хозяйственных правоотношений налогоплательщика со спорными контрагентами и получение Обществом налоговой экономии.

Основываясь на совокупности приведенных нормативных положений и обстоятельств дела, оценив представленные в материалах дела доказательства по правилам ст. ст. 65, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности обществом совокупности оснований, необходимых для признания решения инспекции от 06.08.2021 №3265 недействительным (в оспариваемой обществом части).

Доводы ООО «Аэрострой» о нарушении Межрайонной ИФНС России №1 по Воронежской области существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с непредставлением ему права на ознакомление со всеми материалами выездной налоговой проверки, а также в связи с затягиванием сроков рассмотрения материалов проверки обоснованно отклонены судом области как несостоятельные и противоречащие материалам дела.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В рассматриваемом случае, продление Инспекцией срока рассмотрения материалов проверки решениями от 20.01.2021 №1, от 14.05.2021 №7, от 10.06.2021 №9 от 09.07.2021 №11 не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку налоговое законодательство (ст. 101 НК РФ) не ограничивает возможность неоднократного составления дополнения к акту налоговой проверки, в данном случае налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, было предоставлено время для представления возражений как по акту проверки, так и по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, действия должностных лиц налогового органа не нарушают прав и законных интересов налогоплательщика.

Рассмотрение материалов проверки в период с 20.01.2021 по 06.08.2021 было вызвано необходимостью обеспечения прав и законных интересов проверяемого налогоплательщика. Обществом не представлено объективных доказательств нарушения его прав и законных интересов в результате продления срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

В отношении процедуры ознакомления ООО «Аэрострой» со всеми материалами выездной налоговой проверки, апелляционным судом установлено следующее.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке от 16.10.2020 №11-15/12 была вручена законному представителю Общества ФИО3 16.10.2020, о чем свидетельствует соответствующая подпись.

Акт налоговой проверки от 15.12.2020 №11-15/1138 и извещение от 16.12.2020 № 4319 о вызове для рассмотрения материалов выездной налоговой выездной налоговой проверки на 20.01.2020 вручен 16.12.2020 директору Общества ФИО3

20.01.2021 заместителем начальника МИ ФНС России №1 по Воронежской области ФИО43 рассмотрены материалы проверки по акту налоговой проверки ООО «Аэрострой» в присутствии законного представителя проверяемого лица ФИО4 по доверенности от 17.07.2019 36АВ 2896945.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено Решение от 20.01.2021 №1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 20.02.2021.

19.02.2021 заместителем начальника налогового органа рассмотрены материалы проверки в присутствии представителя налогоплательщика ФИО4 по доверенности от 17.07.201936 АВ 2896945.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.02.2021 №1, которое получено уполномоченным представителем Общества ФИО4

14.05.2021 рассмотрены материалы проверки в присутствии уполномоченного представителя заявителя ФИО4 по доверенности от 17.07.2019 36АВ 2896945.

14.05.2021 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено Решение №7 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 10.06.2021.

10.06.2021 рассмотрены материалы проверки в присутствии представителя ФИО4 по доверенности от 17.07.2019 36АВ 2896945 и вынесено Решение №9 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 09.07.2021.

09.07.2021 заместителем начальника налогового органа рассмотрены материалы проверки в присутствии представителя заявителя ФИО4 от 17.07.2019 по доверенности 36АВ 2896945, принято Решение №11 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 06.08.2021.

06.08.2021 заместителем начальника МИ ФНС России №1 по Воронежской области рассмотрены материалы выездной налоговой проверки в присутствии законного представителя ООО «Аэрострой» ФИО3 и вынесено решение №3265 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам ознакомления с материалами проверки и дополнительными мероприятиями налогового контроля ООО «Аэрострой», в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ Инспекцией оформлены протоколы ознакомления с материалами налоговой проверки и дополнительными мероприятиями налогового контроля от 11.01.2021 (т.3 л.д. 170-171) и от 11.05.2021 №1 (т.3 л.д. 172-174). Копии протоколов получены 11.01.2021 и 11.05.2021 представителем ООО «Аэрострой», ФИО4 по доверенности 36 АВ 2896945 от 17.07.2019 года, что подтверждается соответствующими подписями в документах.

В протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 14.05.2021 (т.1 л.д. 172-180) представителем ООО «Аэрострой» ФИО4 указано на неполное ознакомление с материалами проверки, в связи с чем, Инспекцией было принято решение о повторном проведении ознакомления Общества с материалами выездной налоговой проверки, о чем 19.05.2021 в адрес налогоплательщика было направлено соответствующее уведомление. В ответ на указанное письмо, ООО «Аэрострой» сообщило о том, что с материалами налоговой проверки и материалами дополнительных мероприятий налогового контроля знакомилось на основании двух ранее поданных заявлений, о чем составлены соответствующе протоколы.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что Обществу была обеспечена возможность ознакомления с материалами выездной налоговой проверки и дополнительными мероприятиями налогового контроля.

Доводы ООО «Аэрострой» о лишении его права на защиту своих интересов, поскольку к акту налоговой проверки приложены не все документы, послужившие основанием для доначисления налогов, отклоняются апелляционным судом, поскольку согласно п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Соответственно, к акту налоговой проверки должны быть приложены не все документы, полученные налоговым органом в ходе проверки, а лишь те, которые подтверждают факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Кроме того, в судебное заседание, состоявшееся 25.05.2023, налоговым органом для обозрения суда апелляционной инстанции представлены оригиналы материалов налоговой проверки.

С учетом состоявшегося судебного заседания, определением от 25.05.2023 на Межрайонную ИФНС России №1 по Воронежской области возложена обязанность по представлению материалов налоговой проверки, с которыми, по пояснениям ООО «Аэрострой», налогоплательщик не ознакомлен.

Перечень документов, на представление которых при ознакомлении ссылалось общество, поименован в дополнении к апелляционной жалобе от 24.05.2023 (т.7 л.д.110-111).

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции налоговым органом повторно в материалы дела представлены копии документов из материалов выездной налоговой проверки с отражением номеров и томов проверки, в которых указанные материалы находились, а также момента, когда общество знакомилось с указанными документами (т. 8 л.д. 1-10).

Все перечисленные обществом документы были приобщены при рассмотрении дела к материалам дела (т. 8 л.д.11-151, т. 9, 10, 11, 12).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено нарушение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Доводы общества о несоответствиях листов акта проверки, врученного под роспись налогоплательщику, с количеством листов акта проверки, имеющегося в налоговом органе, проверены судом апелляционной инстанции.

Так, 20.04.2023 года в судебное заседание представитель налогового органа представил на обозрение судебной коллегии оригинал акта налоговой проверки от 15.12.2020 №11-15/1138, копия данного акта приобщена к материалам дела.

Апелляционный суд установил, что не тождественность имеющихся в материалах дела актов выездной налоговой проверки 15.12.2020 №11-15/1138 заключается только цифровом указании количества листов приложений к акту проверку.

В представленном на обозрение суда экземпляре налогового органа, акт налоговой проверки от 15.12.2020 № 11-15-1138 содержит 88 листов, на 86 странице отражено, что расчет пени приведен в приложении к акту проверки № 2 (№ 2 проставлен ручкой), на 87 странице отражено «приложения на 33 листах», содержит подпись лица – ФИО3, руководитель, 16.12.2020. Согласно пояснениям налогового органа приложения № 1 и № 2 вручались одновременно с актом, но не были подшиты к нему.

В представленном на обозрении суда экземпляре налогоплательщика, акт налоговой проверки на 88 листах, на 87 странице отражено «приложение на 25 листах», в качестве приложений содержит расчет сумм пени по НДС, а также расчет сумм пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта. Расчета сумм пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет к акту налоговой проверки не приложено.

Экземпляр налогового органа акт налоговой проверки в качестве приложений содержит расчет сумм пени по налогу на прибыль в бюджет субъекта, расчет сумм пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет (2 экземпляра по 4 листа), расчет сумм пени по НДС.

В связи с чем, разница в количестве листов приложений к акту налоговой проверки обусловлена тем, что в результате технической ошибки, к экземпляру акта налоговой проверки налогового органа приобщено два экземпляра расчета сумм пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет (один экземпляр – 4 листа), при этом к экземпляру налогоплательщика, расчет сумм пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет приобщен не был.

При этом данное отличие в копиях листов актов связано с тем, что в экземпляре акта налогового органа было продублировано 4 листа расчета пени, что является технической ошибкой.

Кроме того, в пояснениях от 08.06.2023 (т.7 л.д. 127-128) акт налоговой проверки имеет сквозную нумерацию, при этом, 89 страница акта не вошла ни в сам акт, ни в приложение к акту (88 страница – завершение акта, с 90 страницы начинается приложение к акту).

При указанных обстоятельствах, имеющиеся технические несоответствия не касаются существа правонарушений, зафиксированных выездной налоговой проверкой, и не свидетельствуют о недействительности указанного доказательства.

Доводы апелляционной жалобы о незаконном начислении пени по состоянию на 06.08.2021 в связи с истечением срока давности привлечения налогоплательщика к ответственности в соответствии с положениями статьи 113 НК РФ отклоняются апелляционным судом, поскольку уплата налога (недоимки по налогу) не является мерой ответственности и не может рассматриваться в качестве санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение налоговых обязательств, следовательно, трехгодичный срок, указанный в статье 113 НК РФ к требованию об уплате недоимки по налогу не применим. Исчисление сроков на взыскание недоимки в силу пункта 2 статьи 70 НК РФ начинается с момента вступления в силу решения.

Поскольку пеня, начисленная в связи с неуплатой (несвоевременной уплатой) налога, в соответствии с пунктом 2 статьи 75 НК РФ является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога и направлена на компенсацию потерь бюджета в связи с несвоевременным исполнением данной обязанности, положения статьи 113 НК РФ в отношении пени не применяются.

Таким образом, истечение срока давности привлечения к налоговой ответственности само по себе не исключает возможности доначисления налогов и пеней за соответствующие налоговые периоды.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции не свидетельствует о наличии оснований для отмены принятого по делу решения.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в полном соответствии с заявленными требованиями.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом результата рассмотрения дела на основании положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы следует отнести на общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.12.2022 по делу № А14-17801/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аэрострой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Е.В. Малина

Судьи А.И. Протасов

А.А. Пороник