Постановление от 23 января 2018 г. по делу № А24-2407/2017

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№А24-2407/2017
г. Владивосток
23 января 2018 года
Резолютивная часть постановления оглашена 16 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство»,

апелляционное производство №05АП-8164/2017,

на решение от 26.09.2017

судьи Т.А. Арзамазовой

по делу №А24-2407/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью «АиР»

к обществу с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство»

третье лицо: администрация сельского поселения «село Каменское» Пенжинского муниципального района

о взыскании 10 205 240 рублей,

при участии:

от истца, третьего лица - не явились, извещены;

от ответчика - ФИО1 по доверенности от 09.08.2017, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АиР» (далее – истец, ООО «АиР») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» (далее – ответчик, ООО «ПГС») о взыскании 3 660 000 рублей неосновательного обогащения, 6 545 240 рублей пени (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по договору №23/06/15 от 01.07.2015.

Определением суда от 30.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация сельского поселения «село Каменское» Пенжинского муниципального района (далее – третье лицо, Администрация).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.09.2017 иск удовлетворен в полном объеме.

Ответчик с судебным актом не согласился, обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать, ссылаясь в части основного долга на предоставление заказчику встречного исполнения на авансированную сумму, в части взыскания неустойки на неоднократные внесения изменений в проект и просрочку кредитора, не предоставившего подрядчику материалы.

По тексту жалобы ООО «ПГС» оспаривает выводы суда об отсутствии доказательств выполнения спорных работ в период с 01.07.2015 по 21.10.201, которые сданы заказчику по муниципальному контракту фактически ООО «ПГС» с оформлением документации истцом. Однако истец полученные акты КС-2 от ООО «ПГС» возвратил без подписания для доработки ввиду неправильного оформления. Указанные факты, по мнению ответчика, подтверждаются свидетельскими показаниями ФИО2 и ФИО3, в допросе которых, а также в привлечении в качестве третьего лица ФИО3 судом первой инстанции необоснованно отказано.

Ответчик возражает против выводов суда об отсутствии у ответчика доказательств выполнения работ, поскольку документация, фиксирующая ход строительства и выполнения работ своими силами и средствами, у истца также отсутствует. Ссылаясь на положения статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик обращает внимание суда на то, что обязанность по оплате возникает на стороне заказчика только относительно выполненных работ, в связи с чем факт перечисления ООО «АиР» в пользу ООО «ПГС» денежных средств в размере 5 160 000 рублей также подтверждает факт выполнения работ на указанную сумму. Ссылается на преюдициальный судебный акт по делу А24-2409/2017, которым установлено, что фактически договор прекращен 21.10.2016 в связи с заключением истцом договора с ООО «ГрандСтройСервис», завершавшего строительство объекта, а также факт отсутствия материала на объекте. Не соответствуют закону и обстоятельствам дела выводы суда о соразмерности начисленной и взысканной неустойки, размер которой составляет 36 % годовых, что в 1,8 раз превышает двукратную ставку рефинансирования.

До начала судебного заседания от истца и третьего лица письменный отзыв по доводам жалобы не поступил.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы, а также поддержал ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО4 для подтверждения факта передачи актов КС-2, а также выполнения работ и их объема.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания истец и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие истца и третьего лица.

Повторно исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

08.06.2015 между Администрацией сельского поселения «село Каменское» Пенжинского муниципального района (заказчик) и ООО «АиР» (исполнитель) заключен муниципальный договор №ОК-1/15 на выполнение строительных работ по объекту «8-ми квартирный жилой дом по улице Ленина в сельском поселении «село Каменское» Пенжинского района Камчатского края».

01.07.2015 между ООО «АиР» (заказчик) и ООО «ПГС» (подрядчик) заключен договор субподряда №23/06/15 на выполнение строительных работ по объекту «8-ми квартирный жилой дом по улице Ленина в сельском поселении «село Каменское» Пенжинского района Камчатского края», из материалов заказчика своими силами и средствами (своим инструментарием и техникой) в соответствии с техническим заданием, на общую сумму 13 780 000 рублей.

В соответствии со статьей 3 сроки выполнения работ по договору устанавливаются графиком производства работ, разрабатываемым подрядчиком и утверждаемым заказчиком после подписания договора. Работы должны быть завершены не позднее 31.11.2015.

Платежными поручениями от 27.10.2015 №594, 29.02.2016 №46, от 25.05.2016 №92, от 08.06.2016 №129, от 20.07.2016 №193 и от 13.08.2016 №215 истец перечислил на счет ответчика 4 160 000 рублей Согласно выписке по операциям на счете ответчика за период с 21.06.2015 по 22.01.2016 помимо указанных платежей истцом на счет ответчика 31.08.2015, 24.09.2015 и 22.10.2015 перечислено 200 000 рублей, 300 000 рублей и 500 000 рублей соответственно.

В установленные договором сроки ответчиком обязательства не исполнены, работы не выполнены, согласно двусторонним акту КС-2 и справке КС-3 от 31.10.2015 стоимость выполненных ответчиком работ составила 1 500 000 рублей.

27.02.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия о возврате авансового платежа, а также об оплате пени в связи с просрочкой исполнения обязательств. Указанная претензия оставлена ответчиком без внимания.

06.06.2017 за исх. №23/06/15 от 01.07.2015 заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора субподряда в одностороннем порядке, мотивировав отказ допущенным ответчиком существенным нарушением условий договора – нарушением сроков выполнения работ, с одновременным требованием о возврате ранее авансированных денежных средств и уплате договорной пени.

Указанное уведомление получено ответчиком, не оспорено, договор является расторгнутым, отношения сторон прекращены.

21.02.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия б/н с требованием возврата неосвоенного аванса в размере 2 000 000 рублей, а также уплаты пени в размере 5 133 040 рублей за нарушение сроков исполнения обязательства.

Уклонение ответчика от перечисления спорной денежной суммы послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции, основываясь на установленном факте наличия на стороне ответчика неосновательного обогащения в заявленной сумме, иск удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддерживает в силу следующего.

Нормами действующего законодательства установлен принцип возмездного перехода ценностей в гражданском обороте между коммерческими организациями, согласно которому лицо, получившее денежные средства, обязано предоставить плательщику этих средств встречное исполнение на сумму платежа. В противном случае возникают отношения, подлежащие регулированию положениями главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Из диспозиции приведенной выше нормы следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

Из материалов дела следует, что ответчиком в счет выполнения работ по договору №23/06/15 от 01.07.2015 в период с июня 2015 года по август 2016 года получено от истца 5 160 000 рублей.

Согласно части 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения возможно в случае утраты им платежной функции, то есть при наличии расторгнутого между сторонами договора подряда в отсутствие предоставленного встречного исполнения. Аналогичное толкование приведено в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что отношения сторон по договору субподряда №23/06/15 от 01.07.2015 прекращены, следовательно, на стороне ответчика возникла обязанность возврата полученных в счет выполнения работ и не освоенных денежных средств.

По доводам ответчика, им выполнены и сданы истцу работы на общую сумму 6 756 800 рублей.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда эквивалентным исполнением являются выполненные надлежащим образом и принятые заказчиком работы.

В материалы дела сторонами представлены двусторонний акт КС-2 от 31.10.2015 и справка КС-3 от 31.10.2015 на сумму 1 500 000 рублей, а также односторонние акты КС-2 №1-3 от 01.09.2015, №4 от 20.12.2015, №5-9 от 21.10.2016, справки КС-3.

Ответчик. возражая против иска указал, что истец от подписания актов заявил устный отказ, вернув их для переоформления.

По правилам пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с пунктом 6.4 договора подрядчик письменно за три дня до начала приемки извещает заказчика о готовности отдельных конструкций и скрытых работ, надлежащим уведомлением считается момент получения данного извещения представителем заказчика.

Как установил суд первой инстанции, доказательств уведомления ответчиком истца о готовности работ к сдаче, передачи спорных односторонних актов для приемки и подписания, а также отказа ООО «АиР» от приемки, подписания и оплаты спорных актов, ответчиком не представлено, истец изложенные обстоятельства оспаривает.

Как следует из возражений ответчика, обстоятельства выполнения ООО «ПГС» спорных работ, их сдача Администрации, уведомление заказчика о готовности работ к сдаче-приемке путем направления актов и справок, а также отказ ООО «АиР» от подписания документов, подтверждаются свидетельскими показаниями ФИО3 и ФИО2, о вызове которого суду апелляционной инстанции заявлено ходатайство.

Согласно статьям 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями статей 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации факт выполнения работ подрядчиком и передачи их результата заказчику подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ. Аналогичный вывод содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», согласно которому основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, предусматривающая составление акта и справки, позволяющих установить конкретный перечень работ, фактически выполненных подрядчиком, их объем и стоимость.

Таким образом, факт выполнения работ, выполнения обязанности подрядчика по извещению заказчика о готовности работ к сдаче, направления исполнительной документации, не может быть подтвержден свидетельскими показаниями, поскольку результаты работ сдаются исполнителем в порядке условий договора и вышеприведенных норм действующего законодательства, в связи с чем отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, привлечении третьего лица признается обоснованным.

С учетом вышеизложенного, в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства о вызове ФИО2 в качестве свидетеля.

По мнению ответчика, выполнение ООО «ПГС» в рамках спорного договора работ на сумму 6 756 800 рублей подтверждает сдача ООО «АиР» муниципальному заказчику работ на спорном объекте, в подтверждение чего представлены соответствующие акты КС, подписанные истцом и Администрацией, а также письмо Администрации исх. №565 от 28.08.2017 о том, что ООО «ПГС» выполняло в период с 01.07.2015 по 10.2016 работы на спорном объекте.

Вместе с тем, факт наличия субподрядных отношений между сторонами и выполнение работ ответчиком на спорном объекте в интересах ООО «АиР», в указанный период сторонами не оспаривается. Однако приведенные доказательства выполнение ответчиком включенных в спорные односторонние акты работ на указанную сумму, не подтверждают.

Как верно указано судом первой инстанции, в материалы дела не представлена проектная, рабочая, исполнительная документация, в отсутствие которой сделать вывод о видах, перечене и объемах работ, подлежащих выполнению ответчиком, а также тождественности предмета исполнения по спорному договору и муниципальному контракту, не представляется возможным.

Согласно пункту 6.3 договора подрядчик ежедневно ведет журнал производства работ, заказчик ежемесячно проверяет журнал и своей подписью подтверждает записи в журнале.

Представленный суду первой инстанции ответчиком журнал общих работ получил надлежащую оценку и отклонен в качестве доказательства выполнения спорных работ по мотиву его несоответствия требованиям, установленным Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007). Иная исполнительная документация по спорным работам ответчиком не представлена.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств выполнения ответчиком зафиксированных в односторонних актах КС-2 спорных работ, а также доказательств немотивированного отказа истца от их приемки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что доказательств предоставления истцу эквивалентного полученным денежным средствам встречного исполнения ООО «ПГС» не представлено, в связи с чем, ввиду прекращения сторонами договорных отношений, неосвоенные денежные средства в размере 3 660 000 рублей утратили свою платежную функцию, а на стороне ответчика возникла обязанность по их возврату.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным требование истца о взыскании с ответчика 3 660 000 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения принятого ответчиком обязательства.

На основании статей 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.3 спорного договора, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренных договором, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства из расчета 0,1% от суммы (объёма) невыполненных работ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, оно подлежит исполнению в этот день.

Согласно пункту 3.3 договора, работы должны быть завершены не позднее 31.11.2015.

Таким образом, согласно условию договора, срок исполнения обязательства подрядчиком наступил 30.11.2015.

Доказательств выполнения работ в полном объеме в рамках спорного договора в установленный срок ООО «ПГС» не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с пунктом 10.4 договора, сторона освобождается от уплаты неустойки если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

ООО «ПГС», возражая против требований о применении мер гражданско-правовой ответственности, ссылается на вносимые многочисленные изменения проектной документации, а также просрочку кредитора, не исполнившего обязательство по обеспечению подрядчика материалами.

Как верно указано судом первой инстанции, доказательств, подтверждающих возникновение у ООО «ПГС» препятствий в исполнении обязательства и отсутствие объективной возможности выполнения работ ввиду отсутствия материалов, либо внесения в проектную документацию изменений, не представлено.

Доводы ответчика, мотивированные установленным вступившим в силу судебным актом фактом непоставки заказчиком материалов иному лицу, выполнявшему работы на объекте после ответчика, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку в указанной части решение по делу А24-2407/2017 для настоящего спора по смыслу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальным не является.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств наличия обстоятельств, освобождающих ответчика от ответственности, либо уменьшения ее размера.

Учитывая, что условие о размере неустойки согласовано сторонами, факт нарушения ответчиком обязательства установлен, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности требования истца о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 10.3 договора.

При определении обоснованности порядка начисления неустойки и ее размера, судом первой инстанции не учтено следующее.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка отнесена к способу обеспечения основного обязательства, то есть является обеспечивающей мерой, соглашение о неустойке носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (пункт 3 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации), и факт просрочки исполнения основного обязательства является основанием для удовлетворения акцессорного требования с учетом даты исполнения основного обязательства, либо прекращения отношений сторон.

Согласно расчету истца, период просрочки исполнения договора составляет 533 дня с 01.12.2015, по 16.05.2017.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, факт отказа заказчика может быть установлен на основании, в том числе, конклюдентных действий сторон.

Из материалов дела и вступившего в законную силу акта по делу №А24-2409/2017 следует, что ООО «АиР» 24.10.2016 заключен договор №02/10/16 с ООО «ГрандСтройСервис» на выполнение строительных работ по объекту «8-ми квартирный жилой дом по улице Ленина в сельском поселении «село Каменское» Пенжинского района Камчатского края».

Сторонами не оспаривается то обстоятельство, что вышеуказанный договор заказчиком заключен на выполнение неисполненного ответчиком обязательства, из чего апелляционный суд приходит к выводу, что, заключив договор подряда на выполнение аналогичных работ с иным лицом, заказчик тем самым фактически отказался от исполнения договора с ООО «ПГС».

Таким образом, отношения сторон по спорному договору и обязательство ответчика прекращены с 24.10.2016, в связи с чем обращение истца с требованием о взыскании неустойки за период после того как на стороне ответчика отпала обязанность выполнения спорных работ, расценивается как злоупотребление правом.

С учетом изложенного, количество дней просрочки исполнения ответчиком обязательства составляет 328 дней за период с 01.12.2015 по 23.10.2016, размер начисленной и подлежащей взысканию неустойки составляет 4 027 840 рублей (12 280 000 *0,1%*328).

Ответчиком заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ходатайство рассмотрено судом первой инстанции и отклонено.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из пунктов 73, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование ходатайства о снижении суммы взыскиваемых процентов ввиду явной несоразмерности, ответчиком заявлены доводы аналогичные доводам апелляционной жалобы.

Вместе с тем мнение заявителя жалобы о том, что при определении разумности размера неустойки необходимо исходить из двукратной ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком России, является ошибочным. Такой порядок расчета договорной неустойки не предусмотрен нормами действующего законодательства в качестве обязательного для исполнения всеми участниками гражданских правоотношений.

В пункте 2 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 указывается на возможность, но не обязанность исходить из однократной или двукратной учетной ставки Банка России, при определении обоснованности размера неустойки за нарушение денежного обязательства в случае наличия оснований для ее снижения.

В рассматриваемом случае доказательства наличия таких оснований в виде явной несоразмерности последствиям нарушения и возможности получения кредитором необоснованной выгоды, не представлены.

Размер взыскиваемой неустойки признается судом апелляционной инстанции разумным с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, соответствующим принципам гражданского законодательства, направленным, прежде всего, на защиту и восстановление нарушенного права. Нарушения баланса интересов сторон суд не усматривает.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 26.09.2017 по делу №А24-2407/2017 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АиР» 3 660 000 рублей неосновательного обогащения, 4 027 840 рублей неустойки, всего 7 687 840 (семь миллионов шестьсот восемьдесят семь тысяч восемьсот сорок) рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» в доход федерального бюджета 55 764 (пятьдесят пять тысяч семьсот шестьдесят четыре) рубля госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АиР» в доход федерального бюджета 18 262 (восемнадцать тысяч двести шестьдесят два) рубля госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АиР» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-гражданское строительство» 740 (семьсот сорок) рублей расходов по госпошлине за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Камчатского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков