Постановление от 7 декабря 2018 г. по делу № А32-12693/2014

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12693/2014
город Ростов-на-Дону
07 декабря 2018 года
15АП-12416/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 20.06.2018;

от ответчиков:

от Департамента городского хозяйства Администрации города Сочи: представитель ФИО3 по доверенности от 05.12.2018;

от Администрации города Сочи: представитель ФИО4 по доверенности от 14.12.2017;

от третьих лиц:

от ООО «Р.С. Альянс»: представитель ФИО2 по доверенности от 01.11.2018;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Сочи, Департамента городского хозяйства Администрации города Сочи

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 29.06.2018 по делу № А32-12693/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью «Основа»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к муниципальному образованию город Сочи в лице Администрации города Сочи

(ИНН <***>, ОГРН <***>),

Департаменту городского хозяйства Администрации города Сочи

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Р.С. Альянс», муниципального казенного учреждения города Сочи «Дирекция заказчика Центрального внутригородского района города Сочи»

о взыскании задолженности, пени,

принятое судьей Огилец А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Основа» (процессуальный правопреемник ООО «Р.С. Альянс», далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к муниципальному образованию город Сочи в лице Администрации города Сочи (далее – Администрация), Департаменту городского хозяйства Администрации города Сочи (далее – департамент) о взыскании задолженности в размере 28 834 140 рублей 53 копеек, неустойки за период с 21.09.2012 по 25.04.2018 в размере 14 229 167 рублей 72 копеек (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5, л.д. 61)).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиками ненадлежащим образом выполнены обязанности по муниципальному контракту от 23.12.2010 № С-01.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Р.С. Альянс», муниципальное казенное учреждение города Сочи «Дирекция заказчика Центрального внутригородского района города Сочи».

Решением суда от 10.05.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.07.2017, с муниципального образования город Сочи в лице администрации за счет средств казны муниципального образования города Сочи в пользу общества взыскано 28 834 140 рублей 53 копейки долга, 13 242 079 рублей пени, 110 000 рублей расходов по оплате судебной экспертизы. В остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.10.2017 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.05.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017 по делу № А32-12693/2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В постановлении суд кассационной инстанции указал, что, принимая в качестве допустимого доказательства экспертное заключение от 27.05.2016 № ЭЗ/1-27/05-16, выполненное экспертом ФИО5, суды не учли, что выводы, содержащиеся в нем, противоречат выводам дополнительной экспертизы от 15.12.2016 № ЭЗ/1-28/07-16, проведенной тем же экспертом. Так, экспертом в заключении от 27.05.2016 определена общая стоимость фактически выполненных работ до расторжения муниципального контракта в сумме 52 937 522 рублей, в дополнительной экспертизе стоимость работ до расторжения контракта составляет 88 250 380 рублей 16 копеек.

Суды первой и апелляционной инстанций, основываясь на выводах, содержащихся в экспертном заключении от 15.12.2016 № ЭЗ/1-28/07-16, не привели мотивы, по которым была отклонена экспертиза от 27.05.2016№ ЭЗ/1-27/05-16, в том числе суды не установили, почему одним и тем же экспертом сделаны различные выводы об объеме выполненных работ до расторжения контракта. Судами не дана оценка актам приема выполненных работ, подписанным в одностороннем порядке обществом, и представленным обществом для проведения дополнительной экспертизы, не установлено направлялись ли указанные акты выполненных работ в адрес заказчика.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.06.2018 по делу№ А32-12693/2014 исковые требования удовлетворены частично, с муниципального образования город Сочи в лице Администрации муниципального образования город Сочи за счет средств казны муниципального образования города Сочи в пользу ООО «ОСНОВА» взыскана задолженность в размере 28 834 140 рублей 53 копеек, 14 229 167 рублей 72 копеек пени, 160 000 рублей расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение мотивировано тем, что доказательств оплаты долга в полном объеме ответчиками не представлено. Сумма фактически выполненных работ определена на основании заключения эксперта. Доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком не представлено. Суд первой инстанции посчитал, что сумма долга подлежит взысканию с муниципального образования город Сочи в лице Администрации муниципального образования город Сочи за счет средств казны муниципального образования города Сочи, в удовлетворении исковых требований к учреждению отказано.

Администрация города Сочи и Департамент городского хозяйства Администрации города Сочи обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что муниципальный контракт был расторгнут 31.07.2012, в выводах экспертного заключения от 15.12.2016 указано, что работы выполненные до расторжения муниципального контракта составляют 88 250 380,16 руб., однако данная сумма не соответствует актам выполненных работ до 31.07.2012. В условиях отсутствия муниципального контракта на выполнение подрядных работ в связи с его расторжением, фактическое выполнение истцом работ на объекте не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Ответчики полагают, что суд первой инстанции при новом рассмотрении не выполнил указания окружного суда. Суд кассационной инстанции указал на различия в экспертном заключении от 27.05.2016 № ЭЗ/1-27/05-16 и в заключении по дополнительной экспертизе от 15.12.2016 № ЭЗ/1-28/07-16 в стоимости выполненных работ. Судом края указано, что выводы повторной экспертизы согласованы с выводами дополнительной экспертизы от 15.12.2016, пояснениями экспертов ФИО5 и ФИО6 При этом в своих пояснениях эксперт указал, что выводы сделаны на основании журналов учета работ. На местность эксперт не выезжала, исследовательские мероприятия на объекте не проводились, что указывает на невозможность определения срока выполнения работ.

Согласно выводам эксперта от 06.03.2018 подрядчик выполнил работы на общую сумму 87 643 187 рублей 91 копейка, из них принято в трехстороннем порядке 52 937 522 рублей (заказчиком в адрес общества перечислено в порядке аванса 58 809 047 рублей 38 копеек); выполнено работ на сумму 13 886 004 рублей по неутвержденному и оспоренному ответчиком заказчиком акту КС № 2 от 16.07.2012 и на сумму 20 819 661 рублей 91 копейку по неутвержденной и оспоренной ответчиком (заказчиком) справке КС № 3 от 20.08.2012. Выполнение работ по справке КС № 3 от 20.08.2012 подтверждается актами контрольных обмеров, утвержденных исполнителем (третьим лицом). Вместе с тем, спорный договор подряда расторгнут 31.07.2012.

Заявители возражают против взыскания судебных расходов за проведенную повторную судебную экспертизу, поскольку истец не представил доказательств разумности пределов судебных издержек, а именно не представлено статистических данных о стоимости проведения аналогичной экспертизы в других экспертных учреждениях, а также возражают против взыскания расходов по экспертизе, проведенной на стадии первоначального рассмотрения дела, так как данное заключение опорочено судом кассационной инстанции и не является надлежащим доказательством по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Муниципальное казенное учреждение города Сочи «Дирекция заказчика Центрального внутригородского района города Сочи», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца и третьего лица возражал против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель администрация заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений.

В приобщении представленных документов отказано на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несвоевременной подачей документов лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом.

Председательствующий доложил о заблаговременном поступлении в апелляционный суд письменных пояснений ООО «Основа».

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Представленные пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель администрации дал пояснения по состоянию объекта незавершенного строительства. Представитель администрации г. Сочи подтвердил, что объект находится в законсервированном состоянии, а проведенные работы до расторжения контракта были оплачены в полном объеме. Довод о недопустимости заключения эксперта от 06.03.2018 ответчик подтверждает тем, что в судебном заседании эксперт указала, что выводы сделаны на основании журналов учета работ, и на сам объект она не выезжала.

Представитель истца и третьего лица возражал против данного довода и пояснил, что эксперт составляла экспертное заключение не только на основе журнале учета работ, но и на визуальном осмотре самого объекта.

На вопрос суда заявитель жалобы пояснил, что администрацией г.Сочи был подан пакет документов на регистрацию данного объекта в Росреестр, но процедура регистрации приостановлена.

На вопрос суда истец пояснил, что неустойка что неустойка согласно п. 16 контракта от 2010 года предусмотрена в размере ставки Центрального Банка РФ и составляет 1/300 ставки рефинансирования. Также для выполнения муниципального контракта между ООО «Р.С. Альянс» и ООО «Олимп» был заключен договор субподряда, по которому с ООО «Р.С. Альянс» в пользу ООО «Олимп» решением суда первой инстанции были взысканы денежные средства, в том числе неустойка. Уменьшение неустойки, взыскиваемой с администрации, повлечет невозможность расчета ООО «Р.С. Альянс» с ООО «Олимп».

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «Олимп» поступило ходатайство о привлечении данного общества к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Ходатайство мотивировано наличием задолженности ООО «Р.С. Альянс» перед ООО «Олимп» по договору субподряда.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основания, предусмотренные статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для привлечения к участию в деле третьего лица, отсутствуют. Обжалуемое решение не затрагивает права и обязанности общества с ограниченной ответственностью «Олимп». Кроме того, как уже было указано, третьи лица могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой, а не апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Управлением жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации (далее – заказчик, управление), ООО «Р.С. Альянс» (подрядчик) и МУП города Сочи «Дирекция заказчика Центрального района» (далее – исполнитель, дирекция) заключен муниципальный контракт от 23.12.2010 № С-01 (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1. контракта заказчик, поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по проектированию, проведению инженерных изысканий, согласованию в установленном порядке проектной документации и строительству объекта: «Строительство многоквартирных жилых домов в городе Сочи для обеспечения мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда (включая проектно-изыскательские работы)» в соответствии с аукционной документацией и данным контрактом, а также приложениями к нему, являющимися его частью, на основании протокола от 20.12.2010 № 128 городской конкурсной и аукционной комиссии по лоту № 599 по мероприятию «Строительство многоквартирных жилых домов в городе Сочи для обеспечения мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда (включая проектно-изыскательские работы), а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных в соответствии с условиями контракта работ".

Пунктом 3.4. контракта предусмотрен порядок оплаты за выполненные работы по объекту, согласно которому расчет производится заказчиком в течение 10 календарных дней после полного завершения работ на объекте, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта сдачи приемки результатов работ, оформленного в установленном порядке и государственной регистрации права муниципальной собственности города Сочи на объект, в пределах лимита финансирования при условии поступления денежных средств на лицевой счет заказчика.

Пунктом 4.2. контракта срок его действия установлен: с даты подписания по 30.09.2011. В пункте 4.4. контракта предусмотрено, что окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение и не освобождает стороны от выполнения своих обязательств по контракту в полном объеме.

Пункт 3.1. контракта устанавливает, что основанием для оплаты выполненных подрядчиком работ являются справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и прилагаемые, к ним расшифровки по видам работ (акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2).

21.08.2011 и 05.10.2011 все стороны контракта в предусмотренном порядке подписали справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и прилагаемые к ним расшифровки по видам работ (форма № КС-2) в виде актов о приемке выполненных работ за август/сентябрь 2011 года.

31.07.2012 стороны контракта, заключили соглашение № 4 о его расторжении.

Платежными поручениями от 31.05.2011 № 190 на сумму 1 478 631,15 руб., № 191 на сумму 112 301,10 руб., № 192 на сумму 34 476 437,70 руб., № 193 на сумму 1 478 631,15 руб., № 194 на сумму 11 117 808,90 руб., от 14.09.2011 № 469 на сумму 308 259,15 руб., № 470 на сумму 23 412,09 руб., № 471 на сумму 308 259,15 руб., № 472 на сумму 7 187 510,46 руб., № 473 на сумму 2 317 796,53 руб., заказчик оплатил работы на сумму 58 809 047 рублей 38 копеек.

По договору цессии № 2 от 15.062016 истцу от ООО "Р.С. Альянс"передано право требования суммы долга в размере 35 239 551 руб. 62 коп. и неустойки по муниципальному контракту № С-01 от 23.12.2010.

В соответствии со ст. 48 АПК РФ судом была произведена процессуальная замена первоначального истца по делу - ООО "Р.С. Альянс" на ООО "ОСНОВА".

Определением арбитражного суда от 02.03.2016 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО «АКБ ГЕПАР». Согласно выводам эксперта стоимость работ, выполненных ООО «Р.С.Альянс» по муниципальному контракту № С-01 от 23.12.2010, составляет 94 048 599 рублей. Стоимость работ выполненных до расторжения контракта составляет 52 937 522 рубля.

Учитывая, что между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости выполненных работ, суд первой инстанции определением арбитражного суда от 28.07.2016 назначил проведение дополнительной судебной экспертизы тем же экспертом.

Согласно экспертному заключению от 15.12.2016 ЭЗ/1-27/05-16, а также пояснений эксперта ФИО5 в судебном заседании 13.04.2017 с перерывом до 18.04.2017 о наличии в заключении технической ошибки, ООО «Р.С. Альянс» по состоянию на 31.07.2012 (до расторжения контракта) выполнило работы на сумму 87 643 187 рублей 91 копейку.

После направления дела на новое рассмотрение суд первой инстанции определением от 01.02.2018 назначил по делу повторную экспертизу, производство которой поручено эксперту ООО «Сочижилкоммунпроект» ФИО6

Согласно заключению эксперта № ЭЗ/1-2018 от 06.03.2018 стоимость фактически выполненных ООО «Р.С.Альянс» работ по муниципальному контракту № С-01 от 23.12.2010 составляет 87 643 187 рублей 91 копеек.

На момент заключения муниципального контракта действовал Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), который регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

Закон № 94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьями 720 и 711 Гражданского кодекса заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо № 51) наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма № 51).

Согласно положениям статьи 307 Кодекса в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С момента заключения контракта администрацией систематически нарушались принятые на себя обязательства, что выражалось в том числе в том, что лишь 12.05.2011 (более чем через 5 месяцев с момента заключения контракта, и за 4 месяца до окончания срока его действия) подрядчику был предоставлен земельный участок для строительства на основании договора безвозмездного срочного пользования земельным участком № 4900006621 и лишь за месяц до окончания срока действия контракта администрацией истцу выдано разрешение на строительство.

В целях обеспечения исполнения надлежащим образом взятых на себя обязательств в рамках контракта подрядчик систематически направлял в адрес заказчика письма, содержащие требования и уведомления о принятии последним конкретно определенных мер и действий по обеспечению исполнения контракта в срок определенный пунктом 4.2. В том числе, начиная с февраля 2011 года, истец просил ускорить подписание распорядительных документов, пролонгировать контракт и обеспечить действительность своего права пользования земельным участком, принять меры по сносу самовольных построек на территории земельного участка и выносу сетей и инженерных коммуникаций, в том числе действующих водоводов.

В судебном заседании 08.11.2018 представитель истца и третьего лица пояснил, что предметом строительства являлись 3 многоквартирных дома, строительство которых осуществлялось по программе 2010-2011 гг. переселения малоимущих граждан РФ. Финансирование осуществлялось за счет средств, выделяемых по специальной программе. Администрация г. Сочи перестала финансировать строительство объектов, сославшись на проведение зимней Олимпиады, в связи с чем строительство было приостановлено. По соглашению сторон договор был расторгнут 31.07.2012.

Факт исполнения сторонами предусмотренных контрактом обязательств на сумму 52 937 522 рублей сторонами признается. Ответчики указывают, что заявленные истцом работы на сумму 28 834 140 рублей 53 копеек были выполнены после расторжения контракта.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12 по делу № А40-37822/12-55-344 в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте ответчика не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Спорные работы были предусмотрены контрактом от 23.12.2010 № С-01, однако акты выполненных работ были составлены истцом и направлены администрации после расторжения контракта.

В соответствии со статьей 720 Кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 кодекса).

Для определения фактического размера произведенных работ до расторжения муниципального контракта 31.07.2012 судом первой инстанции было назначено три судебные экспертизы, на основании которых в материалы дела представлены заключение эксперта от 28.07.2016, заключение по дополнительной экспертизе от 15.12.2016, заключение по повторной экспертизе от 06.03.2018.

В заключении от 28.07.2016 указано, что работы устройству фундамента, монолитных железобетонных конструкций стен и прикрытий на сумму 52 937 522 рублей было произведены до 31.07.2012, а работы по выполнению проектной и рабочей документации, инженерно-геологических изысканий, сноса зеленых насаждений, строений, выполнение выноса теплотрассы, сетей водопровода, связи, устройство временного забора, дорог, временного электроснабжения происходили после заключения соглашения о расторжения контракта от 31.07.2012, которое было подписано, в том числе, подрядчиком.

В рамках дополнительной экспертизы установлено, что работы производились в несколько этапов. В подготовительный период выполнены работы на сумму 18 620 089,93 руб. (снос зеленых насаждений, строений, вертикальная планировка, дополнительный свайный ряд, вынос водопровода, теплотрассы, сетей связи). Данные работы согласованы в ведомостях объемов работ между ООО «Р.С. Альянс», Управлением капитального строительства администрации г. Сочи и МУП г. Сочи «Дирекцией заказчика Центрального района» и утверждены актами контрольных обмеров ООО «Р.С. Альянс» и дирекцией. Данные работы фактически выполнены перед началом строительно-монтажных работ по возведению жилых корпусов № 1, 2 в период с 01.06.2011 по 31.07.2011. Стоимость фактически выполненных работ подтверждена положительным экспертным заключением филиала Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов г. Сочи.

Работы по устройству временных забора, навеса, дорог и электроснабжения на сумму 2 199 571,97 руб. также проводились в период с 01.06.2011 по 31.07.2011 перед началом строительно-монтажных работ по возведению жилых корпусов.

Проектно-изыскательные работы на сумму 14 493 196,26 руб. выполнены на 100% 21.08.2011. Выполнение работ подтверждается актом № 1 сдачи-приемки результатов от 21.08.2011, являющимся приложением № 8 к контракту и подписанным подрядчиком, управлением и дирекцией. В судебном заседании 18.04.2018 было выяснено, что в экспертизе допущена ошибка, и стоимость данных работ составляет 13 886 004 рубля.

Объемы строительно-монтажных работ по возведению жилых корпусов выполнены в период с 01.08.2011 по 22.06.2012 на сумму 52 937 522 руб. и сторонами не оспариваются.

В экспертном заключении указано, что общая стоимость фактически выполненных работ на 31.07.2012 составляет 88 250 380, 16 руб. Согласно пояснениям эксперта в дополнительной экспертизе была допущена техническая ошибка, и фактически работы выполнены на сумму 87 643 187,91 руб.

В судебном заседании 13.04.2017 эксперт ФИО5 пояснил, что временные и подготовительные работы по технологии невозможно было выполнить после начала строительства.

В экспертном заключении от 06.03.2018 после проведения повторной экспертизы установлено, что работы на сумму 87 643 187,91 руб. были выполнены до начала строительства с надлежащим качеством. Эксперт указал, что работы были выполнены до расторжения контракта согласно требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида и условиям муниципального контракта № С-01 от 23.12.2010.

В судебном заседании суда первой инстанции 25.04.2018 эксперт ФИО6 пояснила, что в соответствии с муниципальным контрактом № С-01 от 23.12.2010 ООО «Р.С. Альянс» выполнено работ на общую сумму 87 643 187 руб. 91 коп. Из данной суммы оплачено 58 809 047 руб. 38 коп., не оплачено 28 834 140 руб. 53 коп. Указанные работы представляют собой подготовительные работы, которые выполнены до начала строительства (планировка территории, очистка от зеленых насаждений, вынос существующих сетей водопровода и теплотрассы, строительство временных сооружений, необходимых для строительства объекта). Все указанные работы выполнены до 31.07.2012, то есть до расторжения муниципального контракта (т. 5, л.д. 67-68).

На спорных актах от 20.08.2012 и акте сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 16.07.2012 стоит отметка Департамента городского хозяйства Администрации города Сочи о получении. От принятия выполненных работ ответчик уклонился. Составление актов после расторжения контракта не отменяет обязанность заказчика оплатить работы, качественно выполненные по условиям контракта до его расторжения.

Выводы экспертизы от 27.05.2016 № ЭЗ/1-27/05-16 в части объема выполненных работ и времени выполнения спорных работ, опровергаются выводами, изложенными в экспертных заключениях № ЭЗ/1-28/07-16 от 15.12.2016 и № ЭЗ/1-2018 от 06.03.2018, а также пояснениями экспертов по данным экспертизам.

В выводах экспертов по дополнительной и повторной экспертизе не имеется противоречий, заключения составлены со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, неясности экспертиз были устранены пояснениями экспертов, явившихся в судебное заседание. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено.

Довод заявителя жалобы о том, что повторная экспертиза проводилась по документам без фактического выезда на объект и поэтому не может быть допустимым доказательством, судом отклоняется.

Документальный характер исследования не может являться основанием для признания выводов эксперта не соответствующими действительности. В исследовательской части заключения приведены методы, литература и нормативная база, применяемые при исследовании. Кроме того, выводы эксперта ФИО6 согласуются с выводами эксперта ФИО5 в заключении от 15.12.2016, который проводил экспертизы с учетом выезда на объект.

Должник по спорным обязательствам определен судом первой инстанции верно, с учетом норм статей 125, 126 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 6, статьи 158 и пункта 3 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, должником по обязательствам, вытекающим спорного контракта, является муниципальное образование город Сочи.

Таким образом, спорные непринятые заказчиком работы относятся к работам подготовительного и начального периода работ, без которых строительство и принятие построенного заказчиком было бы невозможно. Данный факт подтверждают как эксперт ФИО5, так и эксперт ФИО6 Так как выводы, содержащиеся в экспертных заключениях от 15.12.2016№ ЭЗ/1-28/07-16 (с учетом пояснений эксперта) и от 06.03.2018 № ЭЗ/1-2018, произведенных разными экспертными организациями, идентичны относительно общего объема работ, содержат мотивированную часть относительно того, что не принятые заказчиком работы фактически были выполнены до расторжения договора в начальном этапе строительства, а в заключении эксперта от 27.05.2016 № ЭЗ/1-27/05-16 не указано по каким причинам эксперт отнес к работам, выполненным после 31.07.2012, работы подготовительного и начального этапа строительства. Учитывая указанное обстоятельство, а также то, что экспертиза от 27.05.2016 была произведена без учета ряда документов, имеющихся в материалах дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что все фактически выполненные истцом работы были произведены до расторжения контракта, были выполнены качественно и задолженность по ним подлежит взысканию с муниципального образования город Сочи.

Истцом также заявлено о взыскании неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 16.2. муниципального контракта от 23.12.2010 № С-01 муниципальный заказчик при нарушении обязательств по настоящему контракту уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки выполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период 21.09.2012 по 25.04.2018 в размере 14 229 167 руб. 72 коп. (28 834 140,53 х 7,25% х 2042:300).

Таким образом, из расчета видно, что истец рассчитал неустойку не от цены контракта, а от суммы задолженности, т.е. самостоятельно снизил размер неустойки в сравнении с предусмотренным в контракте.

Расчет неустойки арифметически ответчиком не оспорен. Однако Администрация города Сочи заявила ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (пункты 69, 71-72) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

Истец заявляет требования о взыскании 14 229 167 рублей 72 копеек при задолженности 28 834 140 рублей 53 копеек. Таким образом, неустойка составляет 49,35% от взыскиваемой суммы задолженности.

Возражая против размера взыскиваемой неустойки, администрация ссылается на явную несоразмерность неустойки нарушенному обязательству.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств должником и носит компенсационный характер, поэтому не должна служить средством обогащения истца.

При наличии явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств и с учетом равенства прав и обязанностей сторон, компенсационного характера неустойки, необходимости соблюдения баланса публичных и частных интересов, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости снижения размера неустойки до 10% от взыскиваемой суммы задолженности, то есть до 2 883 414 рублей 05 копеек. Приведенные истцом в судебном заседании причины невозможности уменьшения неустойки, апелляционным судом не принимаются. Невозможность или затруднительность расчета ООО «Р.С. Альянс» как цедента по уступаемой истцу задолженности, являющейся предметом настоящего спора, с ООО «Олимп», либо самого истца с кем-либо не имеет отношения к настоящему спору, вытекающему из правоотношения между истцом и муниципальным образованием г. Сочи.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Довод заявителей жалобы о том, что судебные расходы по оплате судебной экспертизы не подлежат взысканию с ответчика, судом отклоняется.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствие со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются судом в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Расходы истца на проведение судебных экспертиз подтверждены чеком-ордером Сбербанка России № 325 от 12.12.2017 на сумму 50 000 руб. и чеком-ордером Сбербанка России № 229 от 29.06.2015 на сумму 110 000 рублей. При разрешении вопроса о назначении судебных экспертиз ответчику в определениях от 21.11.2017, 18.12.2017 было предложено представить информацию об экспертном учреждении, стоимости экспертизы, возможности производства экспертного исследования, произвести оплату денежных средств на депозитный счет арбитражного суда в соответствии со статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для последующей оплаты услуг эксперта. Вопрос выбора экспертной организации и кандидатур конкретных экспертов является прерогативой суда, в случае несогласия с выводами эксперта ответчики не лишены права заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

Довод ответчика о том, что 110 000 рублей за проведение экспертизы не подлежат взысканию, поскольку экспертное заключение от 15.12.2016 № ЭЗ/1-28/07-16 опорочено судом кассационной инстанции и не является доказательством по делу, апелляционным судом отклоняется, поскольку данный довод не соответствует выводам, изложенным в Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.10.2017 по данному делу. Суд кассационной инстанции указал, что судами первой и апелляционной инстанции не установлено, почему в основной и дополнительной экспертизе указан различный объем работ, вместе с тем в постановлении суда кассационной инстанции не указано, что данные экспертизы не могут быть использованы в качестве доказательств при повторном рассмотрении дела. Стоимость проведения экспертизы, назначенной определением от 02.03.2016, и дополнительной экспертизы, назначенной определением арбитражного суда от 28.07.2016, составляет 110 000 рублей. Дополнительная экспертиза отдельно не оплачивалась.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 4 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды.

Поскольку решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с применением положений о снижении размера неустойки, расходы по оплате экспертизы подлежат взысканию с муниципального образования в полном объеме.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» в случае если ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, а истцу, в пользу которого принят судебный акт, которым заканчивается рассмотрение спора по существу, была предоставлена отсрочка ее уплаты и государственная пошлина истцом не уплачена, государственная пошлина не взыскивается с ответчика, поскольку отсутствуют основания для ее взыскания в федеральный бюджет.

Истцу при принятии искового заявления была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с пунктом 1.1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом оснований для взыскания государственной пошлины по иску и апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» в привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.06.2018 по делу№ А32-12693/2014 в части взыскиваемой суммы неустойки изменить. Изложить третий абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с муниципального образования город Сочи в лице Администрации муниципального образования город Сочи за счет средств казны муниципального образования города Сочи в пользу общества с ограниченной ответственностью «Основа» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 28 834 140 рублей 53 копейки задолженности, 2 883 414 рублей 05 копеек пени, 160 000 рублей расходов по оплате судебных экспертиз».

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

Судьи И.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин