Постановление от 18 марта 2019 г. по делу № А34-9797/2017

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД






ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 18АП-2250/2019
г. Челябинск
18 марта 2019 года
Дело № А34-9797/2017


Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2019 года.


Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Румянцева А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» на решение Арбитражного суда Курганской области от 29.12.2018 по делу №А34-9797/2017 (судья Желейко Т.Ю.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» - Лик И.Ф. (доверенность №13 от 25.04.2018);

муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка» - ФИО2 (доверенность от 09.01.2019).


Общество с ограниченной ответственностью «Стил груп» (далее – ООО «Стил груп», общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» (далее – МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка», учреждение, заказчик) о взыскании задолженности в размере 192344,76 руб. и пени в сумме 70000 руб. (с учетом принятых судом уточнений исковых требований).

МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» обратилась в суд со встречным иском к ООО «Стил груп» о взыскании убытков в сумме 1094952 руб. и штрафа в сумме 70756,5 руб.(с учетом принятых судом первой инстанции уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение города Кургана «Управление капитального строительства» (далее – МКУ г. Кургана «Управление капитального строительства», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 29.12.2018 (резолютивная часть решения объявлена 20.12.2018) первоначальные исковые требований удовлетворены частично с МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» в пользу ООО «Стил груп» взысканы неустойка в размере 16615,38 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 522 руб. и расходы на проведение судебной экспертизы в размере 792,5 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Стил груп» в пользу МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» взысканы убытки в сумме 966098 руб., штраф в сумме 70756,5 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 21931 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 11118,75 руб., расходы на проведение дополнительной экспертизы в размере 266685 руб. В результате произведенного зачета по первоначальному и встречному искам судом взысканы с общества в пользу учреждения убытки в сумме 966098 руб., штраф в сумме 54141,12 руб., расходы на проведение экспертизы в сумме 10326,75 руб., расходы на проведение дополнительной экспертизы в размере 26685 руб. Также судом возвращены ООО «Стил груп»: с депозитного счета суда 35000 руб., внесенных за проведение повторной экспертизы; из федерального бюджета 8940,28 руб. – излишне уплаченной госпошлины, а МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 3086,53 руб. (с учетом определения об исправлении опечатки от 29.12.2018).

ООО «Стил груп» не согласилось с указанным решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит следующие доводы: в соответствии с условиями договора, датой завершения работ является дата подписания акта приемки выполненных работ, а акты форм КС-2 и КС-3 не являются документами подтверждающими окончание работ; акт приемки выполненных работ составлен 10.12.2015, подписан учреждением и размещен на сайте закупок в сети Интернет, при этом акт содержит приписку учреждения о выполнении обществом работ на сумму 573232,2 руб., а также соответствующая приписка сделана учреждением в актах форм КС-2 и КС-3, что подтверждено представителем учреждения в судебном заседании, то есть установлен факт принятия заказчиком всех выполненных работ по договору без замечаний; помимо указанных актов принятие работ заказчиком подтверждается перепиской сторон; МКУ г. Кургана «Управление капитального строительства» участвовало в приемке выполненных работ 01.10.2015 и знало о продолжении обществом работ, но 01.12.2015 на приемку работ своего представителя на направило; по условиям договора для проверки качества работ учреждение должно было провести экспертизу, но такая экспертиза проведена не была и замечаний по качеству работ не заявлялось; с выводами судебных экспертиз общество не согласно, поскольку заключения содержат явные противоречия и несоответствия, экспертами допущены неполнота исследования и произведены вычисления объемов без соответствующих измерений; обществом представлена рецензия на заключение №02.02-037 и заявлялось ходатайство о назначение повторной экспертизы, однако, суд назначил дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тем же экспертам.

В судебном заседании представитель ООО «Стил груп» доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель МБДОУ г. кургана «Детский сад №47 «Улыбка» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО «Стил груп» (подрядчик) и МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» (заказчик) в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) 13.08.2015 заключен договор № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка», по адресу: <...> (далее – договор №96) (т.1 л.д.33-39). По условиям договора заказчик поручает подрядчику выполнить работы по ремонту отмостки, фасада, кровли согласно ведомости объемов работ (Приложение №1), сметам (Приложение №2) и графику производства работ, разработанному подрядчиком. Приложения являются неотъемлемой частью настоящего Договора (пункт 1.1 договора). Стоимость работ составляет 707565 руб. Непредвиденные работы затраты в размере 2 (двух) процентов входят в стоимость работ и оплачиваются заказчиком при оформлении сторонами соответствующих документов. Цена договора является твердой, изменению не подлежит в ходе заключения и исполнения договора, за исключением случаев, установленных договором и предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 1.3 договора). Подрядчик обязан выполнить работы в течение 50 календарных дней в соответствии с графиком выполнения работ с даты заключения договора. Дата начала выполнения работ – 13 августа 2015 года; дата завершения работ – 01 октября 2015 года. Датой завершения работ считается дата подписания акта приемки выполненных работ (пункт 3.1.1 договора). Пунктом 5.2.2 договора установлена ответственность заказчика за просрочку исполнения предусмотренных договором обязательств, в виде пени, начисляемых за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы. Пунктом 5.3.2 договора установлена ответственность подрядчика за просрочку исполнения предусмотренного договором обязательства в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорционально объему фактически исполненных обязательств. Кроме того, пунктом 5.3.3 договора установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, в виде штрафа в размере 70756,5 руб., что составляет 10% от цены договора. Приемка выполненных работ по актам формы КС-2 и КС-3 осуществляется заказчиком по фактически выполненным работам, в соответствии с объемами, расценками и индексами удорожания, включенными в смету. Фактически выполненные работы должны соответствовать видам, объемам работ и расценкам (в том числе включая материалы, учтенные соответствующей расценкой), включенным в смету, но не выше цены, указанной в пункте 1.3 договора (пункт 6.1 договора). Заказчик осуществляет окончательную приемку результата выполненной работы в течение 5 рабочих дней с момента письменного уведомления подрядчика о завершении работ, при условии предоставления полного объема исполнительной документации, подтверждающей фактическое выполнение работ (пункт 6.2 договора). Обеспечение исполнения договора предоставляется заказчику до заключения договора, размер обеспечения исполнения договора составляет 35378,25 руб. (пункт 8.2 договора).

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №2-/2015 от 01.10.2015 на сумму 573232,2 руб. (т.1 л.д.50-61).

Кроме того, 15.09.2015 между обществом и учреждением подписан договор на выполнение дополнительных работ по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сад №47 «Улыбка» по адресу: <...> (т.1 л.д.147-150) (далее – договор на выполнение дополнительных работ), в соответствии с которым, заказчик поручает подрядчику выполнить работы по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сал №47 «Улыбка» согласно ведомости объемов работ (приложение №1), смете №1(приложение № 2). Приложения являются неотъемлемой частью договора (пункт 1.1 договора). Стоимость работ составляет 136131руб. Цена Договора является твердой изменению не подлежит в ходе заключения и исполнения Договора, за исключением случаев, установленных договором и предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 1.3 договора). Подрядчик обязан выполнить работы в течение 17 календарных дней: дата начала работ: 15 сентября 2015 года; дата окончания работ 01 октября 2015 года (пункт 3.1.1 договора).

01.10.2015 стороны подписали акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №3-10/2015 на сумму 136131,88 руб. (т.1 л.д.163-170).

02.12.2015 учреждением в одностороннем порядке подписан акт о расчете неустойки (пеней) за просрочку исполнения обязательств, в соответствии с которым дата фактического завершения работ 02 декабря 2015 года. Просрочка исполнения обязательств подрядчика по договору №96 определена в количестве 62 дней, сумма неустойки составила 108575,85 руб. (т.1 л.д.109).

10.12.2015 общество информировало заказчика о несогласии с начисленной неустойкой и потребовало оплаты выполненных работ по актам №2-/2015 и №3-10/2015 (т.1 л.д.138).

Полагая, что ООО «Стил груп» выполнило по договору №96 работы на сумму 709364,08 руб., 02.02.2016 общество направило в адрес учреждения претензию о необходимости оплаты указанной стоимости выполненных работ, а также о возврате уплаченного пи заключении договора №96 обеспечения в размере 35378,25 руб. (т.1 л.д.64).

Платежным поручением от 25.08.2016 №1706 учреждением произведена оплата работ по договору №96 на сумму 500034,6 руб. (т.д.2 л.д.47).

Платежным поручением от 25.08.2016 №1703 учреждение оплатило работы по дополнительному договору в сумме 136131,88 руб. (т.2 л.д.46).

Как указывает общество (т.3 л.д.57-48), 01.12.2015 им были выполнены оставшиеся работы по договору №96 на сумму 134332,8 руб., оформлены акт по форме №КС-2 (акт от 02.12.2015 №4-12/2015 – т.2 л.д.130-135) и справка по форме КС-3 и переданы в адрес учреждения. То есть, по мнению общества, им полностью выполнен объем работ, предусмотренный Договором №96 на сумму 707565 руб. С учетом неустойки за просрочку выполнения работ в размере 20280,89 руб. (в соответствии с пунктом 5.3.2 договора №96, подлежащей удержанию из уплаченной при заключении договора суммы обеспечения – 35378,25 руб.), общество определило подлежащую взысканию сумму задолженности в размере 722662,36 руб. На эту сумму обществом начислены пени за нарушение срока оплаты работ в соответствии с пунктом 5.2.2 договора, за период с 12.01.2016 по 05.02.2018 в сумме 72988,75 руб. (заявлено ко взысканию – 70000 руб.).

Впоследствии общество уточнило исковые требования, уменьшив сумму взыскиваемой задолженности до 192344,76 руб. (т.7 л.д.60).

Возражая против первоначального иска в части взыскания основной задолженности, учреждение указывает на то, что, учитывая нарушение обществом сроков выполнения работ, учреждением составлен акт о расчете неустойки, в соответствии с которым сумма неустойки составила 108575,85 руб. В соответствии с пунктом 8.1 договора №96, из обеспечительного платежа была удержана сумма пени 35378,25 руб. Оставшаяся сумма пени – 73197,6 руб. удержана учреждением из стоимости работ, выполненных по договору №96. То есть, заказчик обязан был оплатить подрядчику по договору №96 стоимость работ – 500034,6 руб. (стоимость работ по акту №2/2015 от 01.10.2015 573232,2 руб. – 73197,6 руб. = 500034,6 руб.), и эта сумма уплачена 26.08.2016.

Со своей стороны МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» заявлены встречные исковые требования о взыскании с ООО «Стил груп» 496336,2 руб., в том числе: убытки по договору №96 в размере 1094952 руб. (стоимость устранимых дефектов выполненных по договору №96 работ) и штраф по договору №96 в размере 70756,5 руб.

При этом, учреждение указывает на то, что: обществом работы по договору №96 выполнены не в полном объеме; в нарушение пункта 3.1.3 договора №96 не были представлены акты скрытых работ в полном объеме; в нарушение пункта 3.1.10 договора №96 подрядчик не уведомил письменно заказчика за три дня до даты окончания сдачи результата выполненных работ на объекте; в нарушение пункта 3.1.1 подрядчик не выполнил работы в течение 50 дней в соответствии с графиком работ; в нарушение пункта 1.1 договора №96 подрядчиком не разработан график выполнения работ и не представлен для утверждения в течение месяца заказчику.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции признал первоначальные исковые требования обоснованными лишь в части взыскания неустойки в размере 16615,38 руб., а встречные исковые требования – в части взыскания убытков в сумме 966098 руб. и штрафа в сумме 70756,5 руб.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны выполняться надлежащим образом и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения сложились между сторонами в связи с исполнением подписанного ими в соответствии с Законом №44-ФЗ договора №96, содержащего все необходимые условия, предусмотренные главой 37 ГК РФ для договора подряда. Именно в связи с исполнением этого договора сторонами заявлены исковые требования друг к другу. Договор на выполнение дополнительных работ сторонами исполнен и в связи с его исполнением у сторон претензий не имеется.

В соответствии со статьями 702, 711 ГК РФ, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 94 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 этого Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта (часть 1). Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 3).

Частью 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Статьей 753 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан уведомить заказчика о завершении работ (этапа работ) по договору и готовности результата работ к сдаче, а заказчик обязан организовать и осуществить приемку результата работ.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», норма пункта 4 статьи 753 ГК РФ означает, что оформленный в установленном порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 711, статьи 762 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ путем подписания акта выполненных работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В настоящем случае ООО «Стил груп» в материалы дела в подтверждение факта выполнения работ по договору №96 представлены: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №2-/2015 от 01.10.2015 на сумму 573232,2 руб. (акт подписан в двустороннем порядке); акт о приемке выполненных работ по форме №КС-2 от 02.12.2015 №4-12/2015 на сумму 134332,8 руб. (подписанный обществом в одностороннем порядке).

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, обществом не представлено доказательств направления в адрес учреждения акта №4-12/2015 и факт получения этого акта учреждением не признается. Из представленной в материалы дела электронной переписки сторон не представляется возможным установить какие документы были направлены обществом в адрес учреждения. Кроме того, корреспонденция направлялась обществом по адресу: <...>, тогда как этот адрес не является юридическим адресом учреждения, либо адресом какого-либо его структурного подразделения.

В целях определения объема и качества выполненных обществом работ по ходатайству сторон определением суда первой инстанции от 06.03.2018 назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой с согласия сторон поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» ФИО3 и ФИО4. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. Соответствуют ли объем, виды и качество фактически выполненных на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка», по адресу: <...> (далее – объект), условиям муниципального контракта от 13.08.2015 №96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад № 47» по адресу: <...>» (далее – контракт)? 2. В случае несоответствия объемов, видов и качества выполненных на объекте работ объемам, видам и качеству, предусмотренных контрактом, – каковы объем, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом цен, предусмотренных контрактом? 3. В случае выявления некачественно выполненных на объекте работ возможно ли определить причины возникновения недостатков? 4. Если возможно определить причину возникновения недостатков, определить являются ли данные недостатки следствием некачественного выполнения работ по Контракту, либо возникли по иным причинам (указать каким)? 5. Соответствуют ли объем, виды и качество фактически выполненных на объекте работ условиям договора на выполнение дополнительных работ (далее – договор)? 6. В случае несоответствия объемов, видов и качества выполненных на объекте работ объемам, предусмотренным договором, – каковы объем, виды и стоимость фактически качественно выполненных работ, с учетом цен, предусмотренных договором?

В соответствии с экспертным заключением №02.02-037 (т.4 л.д.2-164), объемы, виды и качество фактически выполненных на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» по адресу: <...>. 25, не соответствуют условиям договора от 13.08.2015 №96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ»Детский сад № 47 «по адресу <...>». Несоответствие видов работ выражается в следующем: для обеспечения соответствия выполненных работ по ремонту кровли условиям пункта 3.1.2 договора действующим нормативным и техническим документам, а именно требованиям СП 17.13330.2001, необходимо выполнить работы по обустройству контробрешетки, работы по устройству снегозадержателей и ограждений кровли перилами, кабельной системы противообледенения. В то же время, выполнение выше перечисленных работ не учтено ведомостью объемов работ и сметой, определяющей стоимость выполнения работ по договору, и соответственно, фактически не выполнялись. Невыполнение выше перечисленных работ привело к несоблюдению требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». Использованные на объекте материалы не соответствуют нормативным требованиям. В соответствии с пунктом 6.4.26 СП 17.13330.2011, основанием под кровлю из металлочерепицы и композитной металлочерепицы служит настил из обрезных досок. Сметой учтена обрешётка из необрезной доски 2 сорта, и соответственно осмотром установлено, что фактически обрешётка выполнена из необрезной доски и горбыля. Невыполнение данного требования на обязательной основе приводит к несоблюдению требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент безопасности зданий и сооружений». Стоимость фактически качественно выполненных работ составляет 150278 руб. Ремонт асфальтобетонной отмостки и устройство асфальтобетонного покрытия площадок перед входами хоздвора выполнен некачественно. Обнаружена пористость покрытия, раковины, присутствуют не пролитые битумом места, отсутствует плотное примыкание отмостки по периметру к цоколю здания. Монтаж конструкций козырьков из уголка выполнен некачественно. Обнаружено нарушение в сборке стыкуемых сваркой элементов, искривление металлических элементов.

Не согласившись с этой экспертизой, ООО «Стил груп» представило рецензию на заключение №02.02-037 (т.5 л.д.5-34), выполненную по заказу общества экспертом ФИО5, в соответствии с которой, при выполнении исследования строительного объекта, экспертная организация нарушила требование статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в части объективности, всесторонности и полноты исследования.

В этой связи обществом заявлялось ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы (т.5 л.д.54).

Суд первой инстанции не нашел оснований для проведения повторной экспертизы, признав заключение №02.02-037 надлежащим доказательством.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции обществом устно вновь заявлено аналогичной ходатайство. В удовлетворении этого ходатайства судом апелляционной инстанции также отказано в связи с его заявлением с нарушением процессуальных требований, так как ходатайство письменно не оформлено, его текст иным участникам процесса заблаговременно не направлен, перечень экспертных организаций, которым предлагается поручить производство экспертизы, не представлен, денежные средства на депозит Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда не внесены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в настоящем случае оснований для назначения повторной судебной экспертизы.

Так, выполненная ФИО5 рецензия представляет собой лишь сформированное по заданию общества мнение не предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалиста в отношении проведенного экспертной организацией исследования и не содержит информации, опровергающей выводы экспертов по существу заданных им вопросов

Результаты судебной экспертизы оформлены с соблюдением требований статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Выводы экспертов надлежащим образом обоснованы и непротиворечивы. Доказательств, опровергающих выводы экспертов, в материалы дела не представлено. Оснований для возникновения сомнений в выводах экспертов и назначения повторной судебной экспертизы у суда не имелось.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом заявлялось о проведении экспертизы в отсутствие его представителя.

Этот довод рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Так, экспертом была назначена дата проведения осмотра объекта (28.03.2018), соответствующее уведомление направлено на юридический адрес общества (т.5 л.д.2-3), доставлено адресату 26.03.2018 (неудачная попытка вручения, и фактически получено истцом только 02.04.2018 (т.5 л.д.47-50). То есть, общество не обеспечило своевременное получение поступающей корреспонденции, а потому несет риск возникновения связанных с этим неблагоприятных последствий (постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 №61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица»).

Кроме того, представитель общества присутствовал в судебном заседании, на котором был решен вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, ему были известны экспертная организация и сроки проведения экспертизы, и при должной степени осмотрительности он имел возможность обратиться непосредственно в экспертную организацию для получения информации о дате проведения осмотра объекта.

Обществом указано на то обстоятельство, что выполнение обрешетки кровли из необрезной доски и горбыля предусмотрено локальным сметным расчетом (приложение к договору №96).

Однако, в нарушение требований пункта 1 статьи 716 ГК РФ общество не предупредило заказчика об указанном несоответствии, грозящем годности результатов работ, не запросило разъяснений документации и не приостановило работы на объекте, в связи с чем в силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ, не вправе ссылаться на указанное обстоятельство.

Определением суда первой инстанции от 13.07.2018 (т.5 л.д.213-216) по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» ФИО3 и ФИО4. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. Каковы перечень, виды, объемы и стоимость, некачественно выполненных по муниципальному контракту от 13.08.2015 № 96 на выполнение работ по ремонту отмостки, фасада, кровли в МБДОУ «Детский сад №47» по адресу: <...>» (далее – Контракт) на объекте: Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад № 47 «Улыбка», по адресу: <...> (далее - объект) работ? 2. Каковы перечень, виды, объемы и стоимость, некачественно выполненных по договору на выполнение дополнительных работ по ремонту отмостки, устройству входных площадок и огнезащиты обрешетки кровли в здании МБДОУ «Детский сад №47» по адресу: <...> от 15.09.2015 (далее – договор) на объекте работ? 3. В случае выявления нарушения качества выполненных работ по контракту, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми? 4. В случае выявления нарушения качества выполненных работ по договору, указать какие нарушения являются существенными? Являются ли данные нарушения устранимыми? 5. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по каждому виду работ (по контракту)? 6. В случае, если нарушения являются устранимыми, какова стоимость затрат на устранение недостатков по каждому виду работ (по договору)? 7. В случае устранения выявленных некачественно выполненных работ по контракту, возможно ли повторное использование материалов этих работах, в каком объеме? Или требуется полная замена материалов? 8. В случае устранения выявленных некачественно выполненных работ по договору, возможно ли повторное использование материалов этих работах, в каком объёме? Или требуется полная замена материалов?

В соответствии с заключением экспертов №02.02.-084 (т.6 л.д.67-227), уточнен объем некачественно выполненных работ и определена их стоимость. Так, например, некачественно выполненные работы по ремонту отмостки и фасада в процессе проведения судебной строительной экспертизы (экспертное заключение 02.02-037), были отнесены к некачественно выполненным работ, полном объеме. При проведении дополнительной экспертизы установлено, что устранение недостатков и дефектов по этим видам работ возможно путем проведения ремонта отдельными местами. Для этого были проведены соответствующие замеры и определены площади мест, требующих проведения ремонта для устранения существующих дефектов Результаты исследований сведены в таблицу №3. При этом, объем фактически выполненных работ и объемы работ с соответствии с договором №96 определены в процессе проведения судебной строительной экспертизы (экспертное заключение №02.02-037). Стоимость фактических некачественно выполненных работ определена с учетом цен, предусмотренных договором №96. Пересчитана стоимость качественно выполненных работ, на основании уточненных данных и с учетом цен, предусмотренных договором №96. На основании результатов исследований, составлены Локальные сметные расчеты (Приложение Б. Расчеты): №02.02-084/1 на качественно выполненные работы по договору №96 – на сумму 209130 руб.; №02.02-084/3 на некачественно выполненные работы по договору №96 – на сумму 468152 руб. Общая стоимость фактически выполненных работ по договору №96 составила 677282 руб. По договору на выполнение дополнительных работ стоимость качественно выполненных работ составила 136099 руб., некачественно выполненные работы отсутствуют. К работам с существенными недостатками отнесены работы по ремонту кровли, стоимость работ по устранению дефекта составляет 991274 руб. Общая стоимость устранимых дефектов выполненных работ по договору №96 составляет 1094,952 руб., в том числе: стоимость дефектов по ремонту отместки и площадок перед входами хоз. Двора составляет 7548 руб., стоимость устранения дефектов по штукатурке фасада составляет 51562 руб., стоимость устранения дефектов по центральному крыльцу составляет 39607 руб., стоимость устранения дефектов кровли составляет 991274 руб.

Возражений в отношении результатов этой экспертизы сторонами не заявлено. Более того, уточнение первоначальных исковых требований произведено обществом исходя из установленной экспертами стоимости фактически выполненных на объекте работ – 677282 руб.

Кроме того, по итогам этой экспертизы общество заявило о согласии устранить недостатки, выявленные в ходе проведения дополнительной судебной экспертизы (т.7 л.д.14).

Учитывая, что установленная экспертами стоимость качественно выполненных по договору №96 работ составила 209130 руб., а учреждением произведена оплата этих работ на сумму 500034,6 руб., суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований общества в части взыскания задолженности по договору №96 в размере 192344,76 руб.

Применительно к требованиям общества о взыскании с учреждения неустойки (пени) в размере 70000 руб. за нарушение сроков оплаты работ, суд обращает внимание на следующие обстоятельства.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

В настоящем случае условиями контракта (пункт 5.2.2) установлена ответственность заказчика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в виде пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Руководствуясь этим условием договора, общество начислило учреждению пени на задолженности в размере 722662,36 руб. за период с 12.01.2016 по 05.02.2018 в сумме 72988,75 руб., из которой заявило ко взысканию 70000 руб.

Между тем, как установлено по результатам экспертизы, стоимость качественно выполненных обществом работ составляет 209130 руб.

При этом, в силу пункта 2.1 договора №96 расчеты производятся заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные объемы работ в пределах суммы, установленной в пункте 1.3 договора по принятым актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3, по счет фактурам на выполненные работы, в течение 30 дней со дня подписания документов.

Поскольку фактически работы истцом завершены обществом 02.12.2015 (акт выполненных работ от 02.12.2015 №4-12/2015), неустойка, определенная за период с 12.01.2016 по 25.08.2016 (дата оплаты работ обществом), исходя из стоимости фактически качественно выполненных работ на сумму 209130 руб., составляет 16615,38 руб. (209130*227*1/300*10,5 = 16615,38).

Именно эта сумма неустойки взыскана судом по первоначальному иску общества. В удовлетворении исковых требований общества о взыскании пеней в остальной части судом отказано.

Позиция суда первой инстанции в этой части основана на условиях договора и установленных по делу фактических обстоятельствах, оснований для ее переоценки не имеется.

Рассмотрев встречное исковое заявление МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» о взыскании с подрядчика убытков в размере стоимости некачественно выполненных по договору №96 работ – 1094952 руб. и штрафа за нарушение договорных обязательств, не связанных с просрочкой исполнения обязательств по договору №96, в сумме 70756,5 руб., суд первой инстанции удовлетворил их частично, взыскав с общества в пользу учреждения убытки в сумме 966098 руб. и штраф в сумме 70756,5 руб.

На основании пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу убытки являются универсальной мерой гражданско-правовой ответственности и подлежат взысканию при наличии доказательств, подтверждающих нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также наличие и размер понесенных убытков.

По смыслу указанной правовой нормы истец, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, свидетельствующие о наличии совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, а также наличие и размер понесенных убытков.

Согласно статье 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Пунктом 3 той же статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком либо привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

На основании пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В настоящем случае, как следует из встречного искового заявления, учреждением фактически выбран способ защиты в виде возмещения расходов на устранение недостатков.

В соответствии с пунктом 3.1.12 договора №96, подрядчик обязан нести ответственность перед заказчиком за ненадлежащее качество выполненной работы, безвозмездно в течение 10 дней устранять недостатки выполненной работы, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, который устанавливается в пределах пяти лет после окончания работ. В случае, если подрядчик не устранит выявленные недостатки выполненной работы, заказчик привлекает для выполнения этих работ третьих лиц. В этом случае понесённые расходы на устранение недостатков в полном объеме возмещаются подрядчиком.

По результатам судебной экспертизы установлена общая стоимость устранимых дефектов выполненных работ по договору №96 – в размере 1094952 руб., в том числе: стоимость устранения дефектов по ремонту отмостки и площадок перед входами хоз. двора составляет 7548 руб.; стоимость устранения дефектов по штукатурке фасада составляет 51562 руб.; стоимость устранения дефектов по центральному крыльцу составляет 39607 руб.; стоимость устранения дефектов кровли составляет 991274 руб.

28.04.2018 учреждение направило в адрес общества требование об исправлении выявленных недостатков (т.5 л.д.38, 124, 125). Ответ на требование не поступил.

После проведения дополнительной судебной экспертизы ООО «Стил групп» 21.08.2018 обратилось к учреждению с письмом об устранении выявленных в ходе дополнительной экспертизы недостатков (т.7 л.д.14). Однако, Департамент социальной политики Администрации города Кургана письмом от 29.08.2018 №2528-С отказал в закрытии детского сада в связи с началом учебного года (т.7 л.д.16).

При этом, дефект по центральному крыльцу устранен собственными силами МБДОУ г. Кургана «Детский сад №47 «Улыбка» (что сторонами не оспаривается).

Вместе с тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, документального подтверждения извещения общества о выявленных недостатках работ по центральному крыльцу и направления требования об их устранении в материалы дела не представлено. То есть, требования пункта 4 статьи 720 ГК РФ учреждением в этой части не соблюдены.

Кроме того, экспертом в стоимость устранения дефектов кровли включены в том числе работы по установке снегозадержателей, устройство системы противообледенения, не предусмотренные договором №96, а потому – не подлежащие включению в состав убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением этого договора.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности встречных исковых требований о взыскании убытков лишь в части суммы 966098 руб.

Каких-либо возражений в отношении вывода суда первой инстанции в этой части сторонами не заявлено, в связи с чем оснований для его переоценки не имеется.

Заявляя требование о взыскании с общества штрафа в соответствии с пунктом 5.3.3 договора №96 в размере 70756,5 руб., учреждением указывает на ненадлежащее исполнение обществом договорных обязательств.

Учитывая подтверждение материалами дела факта ненадлежащего исполнения обществом обязательств по договору №96, суд первой инстанции признал обоснованным применение предусмотренной указанным пунктом договора меры ответственности в виде штрафа в размере 10% от цены договора.

В отношении позиции суда первой инстанции в этой части сторонами возражений также не заявлено, а потому оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание частичное удовлетворение как первоначальных, так и встречных исковых требований, судом первой инстанции, в соответствии с требованиями части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведен зачет этих требований, по результатам которого с общества в пользу учреждения взысканы убытки в сумме 966098 руб. и штраф в сумме 54141,12 руб..

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судебный спор разрешен по существу судом первой инстанции правильно, выводы суда в обжалованной обществом части основаны на законе и соответствуют материалам дела, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Распределение судебных расходов на оплату судебных экспертиз и госпошлины произведено судом первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из результатов рассмотрения дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в обжалованной части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 29.12.2018 по делу №А34-9797/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стил груп» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.


Председательствующий судья А.А. Арямов


Судьи: А.А. Румянцев


Е.В. Бояршинова