Постановление от 30 мая 2024 г. по делу № А32-46525/2021

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-46525/2021
город Ростов-на-Дону
31 мая 2024 года
15АП-7346/2024

                                                                                                          15АП-7347/2024


Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельситовой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Чекуновой А.Т., 

при участии:

от истца посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание): представитель ФИО1 по доверенности от 01.12.2023,

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 27.05.2024


рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ФИО3 и

общества с ограниченной ответственностью «СК «Северо-Запад»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 25.03.2024 по делу № А32-46525/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «СК «Северо-Запад»

к акционерному обществу «Тандер»,

при участии третьего лица: ФИО3,

о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СК «Северо-Запад» (далее – истец, строительная компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу «Тандер» (далее – ответчик, общество) о «Тандер» о взыскании 72229255,30 руб. задолженности по договору от 25.12.2015 №РЦЦ/88960/15, неустойки за период с 26.10.2018 по 10.08.2021 в размере 60985242,04 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, привлечен ФИО3.

Решением суда от 25.03.2024 в удовлетворении иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «СК «Северо-Запад» и ФИО3 обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просили его отменить, удовлетворить требования в полном объёме.

В обоснование жалоб истец и третье лицо приводят следующие идентичные по содержанию доводы:

– повторная судебная экспертиза в части лабораторных испытаний проведена лицами, не предупрежденными об уголовной ответственности, в заключении отсутствуют подписанные документы об аккредитации лаборатории;

– эксперты общества с ограниченной ответственностью «Эксперт» при определении стоимости устранения недостатков применили локальный сметный расчёт в ФЕР, тогда как договором предусмотрено использование ТЕР, что привело к увеличению стоимости материалов и смр при расчёте устранения недостатков в несколько раз по отношению к договорной;

– вывод экспертов о том, что при производстве работ использовался несогласованный материал противоречит обстоятельствам дела, поскольку контроль качества материала предварительно согласовывалось с уполномоченным представителем заказчика;

– суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о привлечении к участию в деле технадзора и вызове в суд специалиста – непосредственного руководителя ООО ИФ «ИнтерГазСервис», осуществляющего независимый строительный контроль, а также руководителя департамента строительства ответчика – ФИО4, которые опровергли бы выводы экспертов об использовании несогласованного материала;

– суд первой инстанции необоснованно отказал 3-ему лицу в удовлетворении ходатайства о передаче дела по подсудности;

– также необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о вызове в судебное заседание экспертов, директора и учредителя общество с ограниченной ответственностью «Эксперт».

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора, указав что поскольку заключение повторной экспертизы является недопустимым доказательством, то в основу решения должна быть положено заключение экспертизы, выполненное ООО «Топаз», просила решение отменить, вынести новое решение об удовлетворении иска.

Представитель ответчика против доводов апелляционных жалоб возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Третье лицо ФИО3, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,  в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав представителей истца, ответчика, апелляционная коллегия не находит оснований к отмене судебного акта.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.12.2015 между АО «Тандер» (заказчик) и ООО «СК «Северо-Запад» (генеральный подрядчик) заключен договор №РЦЦ/88960/15 на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров по адресу: Мурманская область, МО г.п. Кильдинстрой Кольского района н.п. Зверосовхоз, участок СХН «Основной» (далее - договор).

В соответствии с п. 3.1 договора, стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 815085000 руб.

В соответствии с п. 4.2, 4.3 договора, гарантийная сумма в размере 24452550 руб. подлежит выплате генеральному подрядчику разовым платежом в период между 360-м и 365-м днем с даты получения генподрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (при условии устранения генеральным подрядчиком замечаний рабочей комиссии, а равно и других обоснованных замечаний заказчика к результатам работ, за которые генподрядчик несет ответственность в гарантийный период работы объекта).

В соответствии с п. 2.1 дополнительного соглашения № 8 от 25.08.2016, стоимость дополнительно согласованных работ по устройству проездов и площадок на объекте составила 349154079 руб.

В соответствии с п. 2.8 дополнительного соглашения № 8 гарантийная сумма в размере 17457703,95 руб. подлежит выплате генеральному подрядчику разовым платежом в период между 360-м и 365-м днем с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3, акта передачи результатов выполненных работ по завершенному этапу строительства и при условии предоставления генподрядчиком счета-фактуры и акта сверки взаимных расчетов.

В соответствии с п. 2.1 дополнения № 1 от 29.11.2017 к дополнительному соглашению № 8, стоимость дополнительно согласованных работ по устройству проездов и площадок на объекте составила 350 906 371 руб. 24 коп.

В соответствии с п. 1.1 дополнительного соглашения № 35 от 24.07.2017 стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 1365885000 руб.

В соответствии с п. 1.2 дополнительного соглашения №35, внесшего изменения в 4.2 договора, гарантийная сумма в размере 40976550 руб. подлежит выплате генеральному подрядчику разовым платежом в период между 360-м и 365-м днем с даты получения генподрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (при условии устранения генеральным подрядчиком замечаний рабочей комиссии, а равно и других обоснованных замечаний заказчика к результатам работ, за которые генподрядчик несет ответственность в гарантийный период работы объекта).

20.10.2017 администрацией муниципального образования городское поселение Кильдинстрой Кольского района Мурманской области выдано разрешение № 51-RU51513106-06-2017 на ввод в эксплуатацию объекта - склад продовольственных и непродовольственных товаров по адресу: Мурманская область, Кольский район, городское поселение Кильдинстрой Кольского района Мурманской области, территория «распределительный центр», строение № 1.

Однако, как указывает истец, у АО «Тандер» имеется задолженность перед обществом с ограниченной ответственностью «СК «Северо-Запад» за фактически выполненные и принятые заказчиком работы в общем размере 72229255,30 руб., состоящая из следующих сумм:

– 40 976 550 руб. - гарантийная сумма по договору № РЦЦ/88960/15, срок оплаты которой наступил 25.10.2018 (20.10.2018 + 5 дней согласно п. 13.1. договора);

– 17 457 703,95 руб. - гарантийная сумма по ДС № 8 к договору №РЦЦ/88960/15, срок оплаты которой наступил 06.12.2019 (01.12.2019+ 5 дней согласно п. 13.1. договора);

– 13 795 001,35 руб. - задолженность по договору № РЦЦ/88960/15.

На сумму задолженности начислена неустойка.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с иском по настоящему делу.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 307, 309, 310, 329 - 333, 702, 711, 720, 721, 723, 724, 740, 746, 753, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правовой позиции, изложенной в пунктах 8, 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», Обзором судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 2(2017) пунктами 69 - 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, от 22.01.2004 № 13-О, от 22.04.2004 № 154-О, пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 Постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», установив, что истцом в обоснование своей позиции предъявлены к приемке заказчику работы, составляющие предмет контракта и принятые заказчиком, однако оплата за которые в полном объёме не произведена, размер гарантийного обеспечения удержан, однако, поскольку стоимость устранения некачественно выполненных работ превышает предъявленную подрядчиком сумму, что подтверждено экспертным заключением, отказал в иске.

С доводами, изложенными в апелляционной жалобе, судебная коллегия не может согласиться ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статья 723 Гражданского кодекса определяет, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от договора. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

На основании положений статьи 754 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны договора подряда вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до наступления соответствующего обстоятельства, например, подписания акта формы КС-11, истечения гарантийного срока, устранения недостатков в подрядной работе.

По смыслу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса.

В пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса).

Такой порядок оплаты (гарантийное удержание), с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса).

Поскольку истцом заявлено требование об оплате выполненных работ, а также оплате гарантийного удержания, предусмотренного 4.2 спорного договора и невыплаченного в установленные в договоре сроки после приемки работ, при этом заказчик ссылается на отсутствие оснований для такой выплаты ввиду выявленных недостатков работ, с учетом императивного положения указанной нормы статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации пункта судом первой инстанции  назначено проведение по делу судебной экспертизы.

Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями Постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», исследовав материалы дела, выслушав позиции сторон, поручил проведение экспертизы эксперту ФИО5 ООО Дорожно-строительная лаборатория «Топаз» (ИНН <***>).

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли качество выполненных ООО «СК «Северо-Запад» работ на объекте АО «Тандер», расположенном по адресу: Мурманская обл., МО Г.П. Кильдинстрой Кольского р-на, ФИО6, участок С.Х.Н. «Основной», условиям договора подряда от 25.12.2015 № РЦЦ/88960/15, проектной документации, обязательным требованиям действующего законодательства, регламентирующим качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП). В случае выявления недостатков, указать, соответствуют ли выявленные недостатки недостаткам, которые были ранее обнаружены и перечислены в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А».

2. В случае выявления недостатков, определить их объем, причины возникновения (производственный (недостатки проектирования, строительства, ремонта), эксплуатационный либо иной характер), являются ли они устранимыми.

3. Определить стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков, допущенных ООО «СК «Северо-Запад» при проектировании, строительстве, ремонте спорного объекта АО «Тандер».

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.03.2022 осуществлена замена эксперта на ФИО7.

В материалы дела экспертом представлено заключение эксперта № 198-12.21 от 06.03.2023, в соответствии с которым эксперт пришёл к следующим  выводам:

– качество выполненных ООО «СК «Северо-Запад» работ на объекте: «Склад продовольственных и непродовольственных товаров (Распределительный центр)», расположенном по адресу: Мурманская обл., МО Г.П. Кильдинстрой Кольского р-на, ФИО6, участок С.Х.Н. «Основной», соответствует условиям договора от 25.12.2015 года № РЦЦ/88960/15, а также всех дополнительных соглашений к данному договору, дополнений к дополнительным соглашениям, проектной документации, обязательным требованиям действующего законодательства, регламентирующим качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП);

– недостатки, дефекты в выполненных ООО «СК «Северо-Запад» работах на объекте: «Склад продовольственных и непродовольственных товаров (Распределительный центр)», расположенном по адресу: Мурманская обл., МО Г.П. Кильдинстрой Кольского р-на, ФИО6, участок С.Х.Н. «Основной», в рамках экспертизы не выявлены (не обнаружены);

– недостатки, которые перечислены в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А», на объекте отсутствуют;

– в связи с отсутствием недостатков, дефектов, объем, причины возникновения, возможность устранения отсутствующих недостатков, дефектов РЦ Мурманск не определялись; стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению отсутствующих недостатков, дефектов, допущенных ООО «СК «Северо-Запад» на спорном объекте, составляет 0 рублей 00 копеек (определить стоимость устранения недостатков, которые не обнаружены на объекте, не представляется возможным).

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Как следует из материалов дела, судебный эксперт ФИО7 вызывался в судебное заседание суд первой инстанции 19.04.2023, в ходе которого ответил на вопросы и дал пояснения арбитражному суду и сторонам настоящего спора следующего содержания.

Так, эксперт пояснил, что иных материалов, кроме тех, что им представлены в материалы дела вместе с заключением, при производстве экспертизы им собрано и сохранено не было.  Эксперт пояснил, что фотофиксация исследованных недостатков и текстовое описания таковых, на основании которых он делал вывод об отсутствии (не выявлении) таких недостатков, им не осуществлялась. По мнению эксперта, в случае отсутствия недостатка, фиксировать его с использованием средств фото- и (или) видеофиксации невозможно, надлежащим способом фиксации является утверждение судебного эксперта в тексте экспертного заключения.

Также эксперт пояснил, что по п. п. 93 - 108 Таблицы 1 Перечень недостатков, дефектов вывод о не выявлении сделан им в отношении дефектов в качестве работ, тогда как данные п. п. 93 - 108 содержат в себе указание на непередачу исполнительной и технической документации, а также указания на несоответствие проекта, разработанного истцом, обязательным требованиям нормативных актов.

Даны пояснения также и о том, что работоспособность оборудования, в частности, обозначенного в п. п. 3, 69 Таблицы 1 Перечень недостатков он не проверял по причине того, что к данному оборудованию его не проводили и предварительно не изъяли.

Эксперт пояснил, что проверку по п. п. 1, 4 Таблицы 1 Перечень недостатков он не проводил по причине отрицательных температур в момент проведения экспертного осмотра, а ответ он сформулировал на основании обозрения грунтов при подъеме плит.

В соответствии с абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» от 04.04.2014 № 23, суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В соответствии с пунктами 7, 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

На основании изложенного апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что заключение эксперта №198-12.21 от 06.03.2023, не содержит инструментальных исследований всего перечня спорных работ на предмет определения фактического (действительного) их объема; не содержит научное обоснование некоторых экспертных выводов, другие выводы носят вероятностный характер; ход экспертизы не был зафиксирован экспертом способом, дающим возможность суду проверить объективность фиксации экспертом выявленных им недостатков; материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта, в полном объеме к заключению не приложены.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости назначения по настоящему делу повторной судебной экспертизы.

Из материалов дела следует, что судом первой направлены запросы в экспертные организации: ООО «Сити-Консалт», ООО «Агентство независимой оценки «НЭСКО», НПП ООО «ЮрИнСтрой», АНО «Центр по проведению судебных экспертных исследований», ООО «Профэкспертиза», ООО «Независимая экспертная компания», ООО «Экспертное решение», АНО «Центр экспертных исследований», ООО «Профэксперт», ООО Бюро экспертиз «Перспектива», ООО Экспертная профессиональная организация «Эталон», ООО «Констант-Эксперт Юг», ООО «Независимая экспертная компания «Фаворит», ООО «Эксперт».

Вместе с тем ответы на направленные запросы получены только из ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы министерства юстиции РФ, ООО «Сити-Консалт», ООО «Эксперт».

Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями Постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», исследовав материалы дела, выслушав позиции сторон, пришел к выводу о целесообразности выбора в качестве эксперта ФИО8 ООО «Эксперт» (ИНН <***>).

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли качество выполненных ООО «СК «Северо-Запад» работ на объекте АО «Тандер», расположенном по адресу: Мурманская обл., МО Г.П. Кильдинстрой Кольского р-на, ФИО6, участок С.Х.Н. «Основной», условиям договора подряда от 25.12.2015 № РЦЦ/88960/15, проектной документации, обязательным требованиям действующего законодательства, регламентирующим качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП). В случае выявления недостатков, указать, соответствуют ли выявленные недостатки недостаткам, которые были ранее обнаружены и перечислены в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А».

2. В случае выявления недостатков, определить их объем, причины возникновения (производственный (недостатки проектирования, строительства, ремонта), эксплуатационный либо иной характер), являются ли они устранимыми.

3. Определить стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков, допущенных ООО «СК «Северо-Запад» при проектировании, строительстве, ремонте спорного объекта АО «Тандер».

В материалы дела экспертом представлено заключение эксперта № 7781 от 25.12.2023, в котором отражены следующие выводы:

– качество выполненных ООО «СК «Северо-Запад» работ на объекте АО «Тандер», расположенном по адресу: Мурманская обл., МО Г.П. Кильдинстрой Кольского р-на, ФИО6, участок С.Х.Н. «Основной», не соответствует условиям договора подряда от 25.12.2015 № РЦЦ/88960/15, проектной документации, обязательным требованиям действующего законодательства, регламентирующим качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП). Выявленные недостатки, преимущественно, соответствуют недостаткам, которые обнаружены и перечислены в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А»;

– выявленные недостатки относятся как к производственным, так и к эксплуатационным дефектам. Классификация выявленных дефектов по причинам их возникновения представлена в исследовательской части по первому и второму вопросам. Способы, объемы и стоимость устранения производственных дефектов описаны в исследовательской части по третьему вопросу;

– стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков, допущенных ООО «СК «Северо-Запад» при проектировании, строительстве, ремонте спорного объекта АО «Тандер», составляет 572733089,45 руб.

В исследовательской части заключения указано следующее. Сплошное визуальное обследование велось, в первую очередь, в соответствии с перечнем недостатков, которые были ранее обнаружены и перечислены в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А». Тем самым, Эксперты проанализировали состояние объекта экспертизы в разрезе второй части поставленного вопроса № 1.

По итогам проведенного визуального обследования территории установлено, что состояние объекта экспертизы относительно состояния, зафиксированного в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А», видоизменено: отдельные дефекты устранены собственными силами АО «Тандер» (инженерная служба); другие дефекты устранены силами привлеченных на основании отдельных договоров подрядными организациями (в частности, ООО «ПроектСтройМонтаж», ООО «Техническая Служба Безопасности» и др.), что подтверждается представленными материалами дела. При этом значительная часть дефектов, зафиксированных в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А», в ходе осмотра подтверждена.

Помимо дефектов, описанных в экспертном заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А», экспертами в рамках визуального обследования выявлены иные дефекты, сведения о которых в материалах дела отсутствуют.

Систематизированный перечень дефектов (Ведомость дефектов) представлен табличной форме.

Таким образом, в отличие от заключения эксперта № 198-12.21 от 06.03.2023, выполненного ФИО7, заключение эксперта № 7781 от 25.12.2023 содержит детализированное, иллюстрируемое фотофиксацией и (или) документами описание выявленных недостатков или фактов отсутствия таковых.

Данный способ изложения позволяет лицам, не обладающим специальными познаниями, удостовериться в наличии или отсутствии недостатка работ, а также в полноте произведенного экспертного осмотра.

Помимо недостатков, выявленных в ходе натурного визуального осмотра, экспертом до сведения арбитражного суда и лиц, участвующих в деле, доведены сведения о недостатках, которые при натурном визуальном осмотре выявлены не были, однако, в отношении которых в материалы дела представлены документы, подтверждающие их наличие и устранение.

В отношении части недостатков экспертом с представлением средств фотофиксации указано на их отсутствие.

Резюмируя произведенное визуальное исследование, на странице 54 своего заключения эксперта № 7781 от 25.12.2023 эксперты ФИО8, ФИО9 указывают следующее.

По итогам проведенного сплошного визуального обследования выявлен (подтвержден) ряд дефектов, свидетельствующих о несоблюдении генподрядчиком требований проектной документации, нормативных документов, регламентирующих качество указанных видов работ (ГОСТ, СНИП, СП). Исходя из этого, в пределах своей компетенции, Эксперты считают нарушенными условия Договора подряда от 25.12.2015 № РЦЦ/88960/15 в части качества выполненных генподрядчиком работ.

Однако, не ограничиваясь проведенным визуальным обследованием, Эксперты отметили, что в части дорожных покрытий (Тип 1, Тип 1-а) выявлены дефекты, свидетельствующие о снижении прочности, жесткости конструкций сооружения (замощения территории РЦ Мурманск), в связи с чем, основываясь на положениях п. п. 7.4, 7.5 СП 13-102-2003, сочли целесообразным перейти к детальному инструментальному обследованию.

На данном этапе, в соответствии с поставленными вопросами и выявленными дефектами, уточнена программа работ в части детального (инструментального) обследования:

1)Сплошное освидетельствование визуально фиксируемых дефектов покрытий Тип 1 и Тип 1-а, с составлением отдельной Ведомости дефектов и Схемы дефектов;

2)Определение прочности бетона при сжатии (для покрытий Тип 1 и Тип 1-а);

3)Определение морозостойкости бетона (для покрытия Тип 1);

4)Определение схемы армирования сборных железобетонных плит (покрытие Тип 1);

5)Определение соответствия геометрических параметров плит (покрытие Тип 1) чертежам Серии 3.503.1-91 и ГОСТ 56600-2015;

6)Определение состава конструктивных слоев оснований дорожных покрытий, а также их гранулометрического состава (для покрытий Тип 1 и Тип 1-а).

Вопреки доводам жалобы, поставленные перед экспертом вопросы не ограничивали экспертов ФИО8, ФИО9 проверкой экспертного заключении ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А», а прямо предписывали провести проверку качества всех выполненных ООО «СК «Северо-Запад» работ на спорном объекте.

Таким образом, избранный экспертами ФИО8, ФИО9 подход является верным.

В части проверки качества выполненных работ по устройству покрытий экспертом составлена схема расположения выявленных недостатков, позволяющая арбитражному суду и сторонам настоящего спора наглядно оценить расположение поврежденных участков и плит относительно строений и путем движения, мест стоянки и погрузки/разгрузки, а равно иных объектов распределительного центра.

С использованием данной схемы экспертом в соответствии с действующими стандартами отобраны образцы покрытий и подстилающих слоев, осуществлена фотофиксация процесса отбора и отобранных образцов, места отбора образцов синхронизированы со схемой расположения выявленных недостатков, составлена детализированная таблица описания выявленных недостатков, также синхронизированная со схемой расположения выявленных недостатков.

Экспертами на стр. 216-217 заключения эксперта № 7781 от 25.12.2023 описан процесс отбора образцов бетона на прочность.

Таким образом, для определения прочности бетона при сжатии из конструкций отобрано 27 образцов - из сборных железобетонных плит, 27 образцов - из монолитных 217 участков, что соответствует принятой экспертами методике исследования и нормативным требованиям к репрезентативности выборки.

Суд первой инстанции признал данную методику нормам и правилам, а также условиям объекта исследования.

В соответствии с л. 6 раздела договора РЦЦ/85578/15-ГП, установлено, что верхним слоем покрытия Тип 1 служат Плиты железобетонные ПДН-14. В соответствии с п. 5.8.3 ГОСТ Р 56600-2015 «Плиты предварительно напряженные железобетонные дорожные. Технические условия», плиты должны изготовляться из бетона класса по прочности на сжатие не ниже В30. В соответствии с Серией 3.503.1-91 «Дорожные одежды с покрытиями из сборных железобетонных плит для автомобильных дорог в сложных условиях», класс прочности на сжатие бетона должен быть не ниже В27,5. Следовательно, фактическая средняя прочность плит железобетонных ПДН-14, уложенных на объекте экспертизы, соответствует требованиям ГОСТ Р 56600-2015, Серии 3.503.1-91 и рабочей документации РЦЦ/85578/15.

В соответствии с л. 6 раздела договора РЦЦ/85578/15-ГП, установлено, что верхним слоем покрытия Тип 1-а служит бетон В30 F150 ГОСТ 26633-91. Следовательно, фактическая средняя прочность монолитных участков, устроенных на объекте экспертизы, соответствует требованиям рабочей документации РЦЦ/85578/15.

Данные выводы экспертов ФИО8, ФИО9 ответчиком не оспорены.

На стр. 229 заключения эксперта № 7781 от 25.12.2023 экспертами следующим образом описан процесс отбора образцов бетона для исследования на морозостойкость.

Для определения морозостойкости бетона из конструкций отобрано 18 образцов, что соответствует принятой экспертами методике исследования и нормативным требованиям к репрезентативности выборки.

По результатам испытаний отобранных из конструкций образцов составлен 234 Протокол испытаний № 301 л/23 от 30.10.2023 (представлен в Приложении 10 настоящего Заключения), согласно которому марка по морозостойкости образцов, отобранных из сборных железобетонных участков, равна F2200. В соответствии с л. 6 раздела РЦЦ/85578/15-ГП, установлено, что верхним слоем покрытия Тип 1 служат Плиты железобетонные ПДН-14.

В соответствии с п. 5.8.8 ГОСТ Р 56600-2015 «Плиты предварительно напряженные железобетонные дорожные. Технические условия», марка бетона по морозостойкости должна быть не ниже F2100, F2150, F2200, в зависимости от климатических условий. Следовательно, фактическая марка по морозостойкости плит железобетонных ПДН-14, уложенных на объекте экспертизы (F2200) соответствует требованиям ГОСТ Р 56600-2015, Серии 3.503.1-91 и рабочей документации РЦЦ/85578/15.

Данные выводы экспертов ФИО8, ФИО9 ответчиком не оспорены.

В свою очередь, на стр. 236-238 заключения эксперта № 7781 от 25.12.2023 указаны выводы экспертов ФИО8, ФИО9 относительно схемы армирования бетонных плит.

По результатам сопоставления фактических параметров армирования сборных железобетонных плит на участках инспекции В1 и В2 с данными Серии 3.503.1-91 «Дорожные одежды с покрытиями из сборных железобетонных плит для автомобильных дорог в сложных условиях» установлено:

- диаметр и класс арматуры, примененной при изготовлении сборных железобетонных плит, соответствуют Серии 3.503.1-91, ГОСТ 56600-2015;

- положение арматуры в теле сборных железобетонных плит в плане не соответствует Серии 3.503.1-91;

- положение арматуры в теле сборных железобетонных плит по высоте не соответствует Серии 3.503.1-91.

С целью подтверждения полученных данных экспертами выполнено контрольное вскрытие В3 на участке, не характеризующемся оголением арматуры.

По результатам сопоставления фактических параметров армирования сборных железобетонных плит на участке вскрытия В3 с данными Серии 3.503.1-91 «Дорожные одежды с покрытиями из сборных железобетонных плит для автомобильных дорог в сложных условиях» установлено:

- диаметр и класс арматуры, примененной при изготовлении сборных железобетонных плит, соответствуют Серии 3.503.1-91, ГОСТ 56600-2015;

- положение арматуры в теле сборных железобетонных плит в плане не соответствует Серии 3.503.1-91;

- положение арматуры в теле сборных железобетонных плит по высоте не соответствует Серии 3.503.1-91.

Следовательно, сведения о параметрах армирования плит, полученные на участках В1, В2, В3, идентичны, плановое и высотное положение арматуры в теле сборных железобетонных плит по высоте не соответствует Серии 3.503.1-91.

Данные факторы свидетельствуют о нарушениях, допущенных заводом-изготовителем при производстве сборных железобетонных плит ПДН-14. В совокупности с дефектами в виде превышения максимально допустимого размера заполнителя (крупность зерен заполнителя более 20 мм, что не соответствует п. 5.8.11 ГОСТ 56600-2015, разделу 2.6 Серии 3.503.1-91), зафиксированными в ходе сплошного визуального обследования (на всех оголенных участках, а также по результатам отбора образцов-кернов), описанные выше несоответствия в части положения арматуры в плане и по высоте тела плит способствовали развитию дефектов в виде отшелушивания защитного слоя бетона в процессе эксплуатации.

Произведенное экспертами определение состава конструктивных слоев оснований дорожных покрытий, а также их гранулометрического состава суммировано на стр. 276, 284 заключения эксперта № 7781 от 25.12.2023 следующим образом.

По результатам испытаний отобранных из конструкций образцов составлен Протокол испытаний № 303 л/23 от 30.10.2023 (представлен в Приложении 10 настоящего Заключения), согласно которому:

- все 35 проб гравийно-песчаных смесей не соответствуют требованиям ГОСТ 25607-2009 «Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» по показателю «зерновой состав»;

- по показателю «дробимость» пробы гравийно-песчаных смесей по объекту соответствуют маркам по дробимости гравия 400 (18 проб) и 600 (17 проб) по ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия.

По результатам анализа фактического состава конструктивных слоев оснований дорожных одежд Типов 1 и 1-а на объекте экспертизы, с учетом проведенных натурных исследований и лабораторных испытаний гравийно-песчаных и щебеночно-песчаных смесей, отобранных в количестве 35 проб, Эксперты пришли к следующим выводам:

- фактический состав конструктивных слоев на 35 участках из 35 (100% выборки) не соответствует проектным решениям л. 6 раздела договора №РЦЦ/85578/15-ГП;

- фактическая толщина слоя из пескоцемента на 30 участках из 35 исследованных не соответствует проектным решениям л. 6 раздела №РЦЦ/85578/15-ГП;

- фактически примененный материал - гравий, гравийно-песчаная смесь, щебеночно-песчаная смесь, а также щебень (на отметке проектного положения слоя из гравийно-песчаной смеси);

 - не соответствует по номенклатуре проектным решениям л. 6 раздела №РЦЦ/85578/15-ГП;

- фактический зерновой состав материалов, примененных на 35 участках из 35 (100% выборки) не соответствует проектным решениям л. 6 раздела №РЦЦ/85578/15-ГП;

- фактический показатель дробимости материалов на 18 участках из 35 (51% выборки) не соответствует проектным решениям л. 6 раздела №РЦЦ/85578/15-ГП.

Выявлены 2 участка из 35 (6% выборки) с просадками основания дорожных одежд, пустотами под сборными железобетонными плитами.

Как следует из приведенной экспертами таблицы, все 35 проб, отобранных из подстилающих слоев, не удовлетворяют рабочей документации к договору РЦЦ/85578/15:

-   в части материала применена гравийно-песчаная смесь вместо щебня;

- в части зернового состава - применен материал с частицами, превышающими максимальный размер частиц (120 мм) согласно проекту;

- в части зернового состава - применен материал для расклинивания, не удовлетворяющий требованиям п. 10.8 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85».

По совокупности выявленных дефектов эксперты пришли к выводу о несоответствии состава конструктивных слоев оснований дорожных покрытий, а также их номенклатуры и гранулометрического состава рабочей документации РЦЦ/85578/15.

Оценив экспертное заключение №7781 от 25.12.2023, выполненное экспертами ФИО8, ФИО9 суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что исследование оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, при этом оно основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом, выводы экспертов носят категоричный, а не вероятностный характер. Данное экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов не содержит. Надлежащие доказательства, позволяющие поставить под сомнение выводы эксперта и свидетельствующие о недостоверности выводов, судам не представлены.

Эксперты ФИО8, ФИО9 имеют необходимые специальные познания, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в заключениях указаны методика, использованная методическая литература. Нарушений производства судебной экспертизы арбитражным судом не установлено.

Истцом не представлены доказательства того, что экспертом в заключения эксперта № 7781 от 25.12.2023 использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования или иные критические нарушения, в результате которых заключение имеет противоречия и необоснованные выводы.

Доводы заявителей жалобы о том, что эксперты общества с ограниченной ответственностью «Эксперт» при определении стоимости устранения недостатков применили локальный сметный расчёт в ФЕР, тогда как договором предусмотрено использование ТЕР, что привело к увеличению стоимости материалов и смр при расчёте устранения недостатков в несколько раз по отношению к договорной, опровергаются материалами дела.

Так, на станицах 344-345 заключения, выполненного обществом с ограниченной ответственностью «Эксперт» указано, что определение сметной стоимости строительно-монтажных работ проводилось на основании Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального  ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденной приказом Минстроя России от 07.07.2022 № 557/пр.

Положения Методики применяются при определении сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных  (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, а также сметной стоимости капитального ремонта многоквартирного дома (общего имущества в многоквартирном доме), осуществляемого полностью или частично за счет средств специализированной некоммерческой организации, которая осуществляет деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, и в иных случаях, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Сметные прямые затраты учитывают сметную стоимость материалов, изделий, конструкций, средства на оплату труда рабочих, стоимость эксплуатации машин и механизмов, включая оплату труда рабочих, управляющих машинами (далее -машинисты).

Накладные расходы и сметная прибыль определены в соответствии с Методикой 2020 года. HP по приказу 812/пр, 636/пр, и 611/пр, СП по приказу 774/пр и 317/пр.

Смета на строительство разрабатывалась с использованием сметных нормативов а также единичных расценок и составляющих единичных расценок к сметным нормам, сведения о которых включены в ФРСН.

При определении сметной стоимости применялись: федеральные единичные расценки и отдельные их составляющие, в том числе: федеральные единичные расценки на строительные работы (далее - ФБР), федеральные единичные расценки на ремонтно-строительные работы (далее - ФЕР), федеральные единичные расценки на монтаж оборудования (далее - ФЕР), федеральные цены на материалы, изделия, конструкции и оборудование, применяемые в строительстве (далее - ФССЦ).

Сметная стоимость строительства определялась базисно-индексным методом – с применением к сметной стоимости, определенной с использованием единичных расценок, в том числе их отдельных составляющих, сведения о которых включены в ФРСН, разработанных в базисном уровне цен, индексов изменения сметной стоимости на 3 квартал 2023 года для Мурманской области (приложение №1 к Письму Минстроя РФ от 24.07.2023 №44208-АЛ/09), рассчитываемые для применения к сметной оплате труда, к сметной стоимости эксплуатации машин и механизмов, к сметной стоимости материалов, изделий и конструкций, к сметной стоимости пусконаладочных работ (индексы к элементам прямых затрат). Индексы на перевозку применяются к сметной стоимости затрат на перевозку грузов для строительства автомобильным транспортом, в том числе на дополнительное расстояние сверх учтенного сметными ценами на материальные ресурсы и оборудование (приложение №3 к Письму Минстроя РФ от 24.07.2023г. №44208-АЛ/09). Индексы к оборудованию применяются к итоговым стоимостным показателям оборудования (приложение №4 к Письму Минстроя РФ от 10.08.2023 №21491-ОГ/09).

Следовательно, доводы апеллянта о том, что применение актуальных методик определения стоимости устранения недостатков на момент проведения исследования, а не на дату производства работ и заключения контракта, необоснованны.

Тот факт, что первоначально проведенная по делу экспертиза ООО Дорожно-строительная лаборатория «Топаз» не выявила недостатков работ, либо всего объёма недостатков, допущенного подрядчиком при проведении работ, а именно не установил, что для выполнения покрытия и его дальнейшей эксплуатации без деформации, необходимо было также и выявить качество использованного материала, нарушение технологии при производстве работ, однако использовался непроектный материал, не свидетельствует о том, что данные недостатки отсутствуют.

            Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (чч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований чч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ)


            Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта ООО Дорожно-строительная лаборатория «Топаз» суд первой инстанции признал его недопустимым доказательством. Оснований не согласится с данным выводом суд апелляционной инстанций не усматривает, поскольку они мотивированы и не противоречат иным доказательствам по делу.

            Таким образом, заключение ООО Дорожно-строительная лаборатория «Топаз», вопреки доводам истца, не может быть положено судом в основу решения.

Апелляционная коллегия не может согласится с доводами жалобы ответчика о том, что заключение экспертов ООО «Эксперт», положенное судом в основу решения суда, является недостоверным и недопустимым доказательством.

В частности, довод заявителя жалобы о том, что повторная судебная экспертиза в части лабораторных испытаний проведена лицами, не предупрежденными об уголовной ответственности, в заключении отсутствуют подписанные документы об аккредитации лаборатории, подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо в ходе досудебного производства - наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

Анализ данной нормы права позволяет уверенно утверждать, что уголовно наказуемым деянием является дача заведомо ложного заключения эксперта, данная норма расширительному толкованию не подлежит.

При этом частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Одновременно ч. 1 ст. 86 АПК РФ установлено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1)  время и место проведения судебной экспертизы;

2)  основания для проведения судебной экспертизы;

3)  сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4)  записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5)  вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6)  объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7)  содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8)  оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9)  иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Таким образом, действующее арбитражное процессуальное законодательство определенно и способом, не допускающим двусмысленного толкования, разделяет следующие этапы работы эксперта по подготовке и написанию заключения:

-  исследования (с фиксацией их содержания, их результатов и примененных методов);

-  оценка результатов исследования и выводы, на такой оценке основанные;

-  дача на основе проведенных исследований заключения в письменной форме.

При этом что сотрудники лаборатории привлекаются к данной работе на этапе исследования с фиксацией их содержания, их результатов и примененных методов. Сотрудники лаборатории не оценивают полученные ими результаты, не делают выводы, не готовят и не подписывают заключение в письменной форме.

Таким образом, сотрудники лаборатории не могут быть привлечены к уголовной ответственности, они не совершают процессуально значимые действия.

В этой связи довод апеллянтов о том, что сотрудники лаборатории ФИО10, ФИО11, ФИО12 не уведомлены об ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения носят отклоняется так и потому, что определением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2023 по настоящему делу сотрудники испытательного центра «Академстройиспытания» предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2018 № 305-КГ18-19943).

Таким образом, несогласие истца и третьего лица с выбранным способом оформления заключения эксперта не может являться доказательством недопустимости такового в качестве доказательства.

Кроме того, в материалы дела экспертным учреждением ООО «Эксперт» с письмом суду от 05.06.2023 также представлены доказательства аккредитации лаборатории - Испытательный Центр «Академстройиспытания» при ФГБОУВО «Донской государственный технологический университет», данная организация внесена в соответствующий реестр аккредитованных лиц, что является достаточным основанием для признании организации полномочной на выполнение исследований, при отсутствии на бумажном носителе конкретного исследования подписей должностных лиц аккредитованного учреждения.

Доводы заявителя о том, что привлечение лица, осуществляющего независимый строительный контроль (ООО ИФ «ИнтерГазСервис»), и руководителя проекта департамента строительства АО «Тандер» (ФИО4) к выполнению работ, а впоследствии – к участию в деле, опровергло бы установленное в экспертном заключении использование некачественного материала, также отклоняются ввиду следующего.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» от 24.01.2000 № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В ходе назначенной судом первой инстанции экспертизы экспертами ФИО8, ФИО9 проводился экспертный осмотр, в рамках которого представители лиц, участвующих в деле, имели возможность самостоятельно и непосредственно наблюдать за вскрытием покрытий и отбором образцов и проб.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта (часть 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанных процессуальных норм и разъяснений обязательное участие третьего лица в судебном разбирательстве требуется, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции, может повлиять на его права или обязанности, то есть приведет к возникновению, изменению или прекращению соответствующих правоотношений между третьим лицом и стороной судебного спора.

Предусмотренный процессуальным законодательством институт третьих лиц, как заявляющих, так и не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Согласно системному толкованию изложенных норм суд удовлетворяет либо не удовлетворяет ходатайство исходя из представленных в материалы дела доказательств и фактических обстоятельств, основываясь на внутреннем убеждении.

Целью участия третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, является предотвращение неблагоприятных для него последствий. Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс в качестве третьего лица, должно иметь объективно выраженный материальный интерес на будущее. То есть после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон.

Обстоятельства, приведенные в рассматриваемом ходатайстве, не свидетельствуют о наличии правовых оснований для вступления в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

На основании вышеизложенного, оснований для привлечения ООО «ИФ ИнтерГазСервис» к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, у суда не имелось.

При этом суд первой инстанции обоснованно отказал в вызове в суд экспертов для дачи пояснений исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

При этом действуют правила, установленные пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Между тем, из материалов дела следует, что вопросы, которые третье лицо просило поставить перед экспертом, не требовали специальных познаний, а относились к оценочному правовому суждению о наличии либо отсутствии аффилированности руководителей экспертного учреждения и ответчика.

Следовательно, судом первой инстанции сделан законный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку заключение эксперта является полным, мотивированным, содержит ответы на все значимые вопросы, в связи с чем необходимости вывоза экспертов для повторной дачи пояснений по вопросам, ответы на которые уже имеются в заключении эксперта, не имеется.

В этой связи также несостоятельны и доводы заявителей о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал 3-му лицу в удовлетворении ходатайства о вызове в суд директора и учредителя ООО «Эксперт».

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2023 судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявления третьего лица об отводе эксперту ФИО8 Суд первой инстанции не нашел подтверждений выраженным третьим лицом доводам о взаимосвязи ответчика, эксперта ФИО8 и ООО «Эксперт».

В соответствии с частью 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Также частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Одновременно частями 1, 3 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Арбитражный суд, признав при принятии решения необходимым дополнительно исследовать доказательства или продолжить выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, возобновляет судебное разбирательство, о чем выносит определение.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В случае возникновения сомнений в достоверности представленных доказательств суд должен оценить иные доказательства, подтверждающие наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение которых представлены оспариваемые доказательства.

С учётом имеющих в деле доказательств в совокупности апелляционная коллегия констатирует, что суд первой инстанции правомерно не усмотрел, какие именно имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены путем удовлетворения заявленного третьим лицом ходатайства. Данное ходатайство либо повторяло доводы ранее рассмотренного заявления об отводе эксперта ФИО8, либо содержало доводы, к предмету настоящего спора не относящиеся.

Таким образом, отказ в вызове в суд директора и учредителя ООО «Эксперт» не нарушил действующего процессуального законодательства и не повлек вынесение неправосудного судебного акта.

Доводы заявителей о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал 3-му лицу в удовлетворении ходатайства о передаче дела на рассмотрение другого суда также не принимаются апелляционным судом.

В соответствии со статьей 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно стало подсудным другому суду.

В пункте 2 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, когда дело подлежит передаче на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня:

1) ответчик, адрес или место жительства которого не было известно ранее, заявит ходатайство о передаче дела в арбитражный суд по его адресу или месту жительства;

2) обе стороны заявили ходатайство о рассмотрении дела по месту нахождения большинства доказательств;

3) при рассмотрении дела в суде выяснилось, что оно было принято к производству с нарушением правил подсудности;

4) при рассмотрении дела в суде было установлено, что лицом, участвующим в деле, является тот же арбитражный суд;

5) после отвода одного или нескольких судей либо по другим причинам невозможно сформировать состав суда для рассмотрения данного дела.

Пункт 5 части 2 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на которую ссылается третье лицо, предусматривает обязанность арбитражного суда передать дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня в случае, если после отвода одного или нескольких судей либо по другим причинам невозможно сформировать состав суда для рассмотрения данного дела.

Перечень оснований для передачи дела на рассмотрение в другой арбитражный суд, установленный в статье 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является исчерпывающим.

В соответствии с частью 3 статьи 26 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если в результате удовлетворения самоотводов и отводов невозможно сформировать новый состав суда для рассмотрения данного дела в том же арбитражном суде, дело передается в другой арбитражный суд того же уровня в порядке, установленном статьей 39 настоящего Кодекса.

Отвод составу суда, рассмотревшему настоящее дело в суде первой инстанции, не заявлялся, в связи с чем возможность формирования нового состава суда для рассмотрения настоящего дела в том же суде не проверялась.

При таких обстоятельствах, поскольку причины, свидетельствующие о невозможности формирования состава суда для рассмотрения дела, не доказаны, суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Перечисленные в ходатайстве обстоятельства, не подтвержденные надлежащими доказательствами, правомерно отклонены судом как основанные на личных предположениях третьего лица.

Таким образом, для передачи дела на рассмотрение другого суда просто не наступили соответствующие процессуальные условия.

В апелляционных жалобах не приведено новых доводов, либо не аргументированы надлежащими доказательствами выводы заявителей об обратном.

С учетом изложенного, у судебной коллегии отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителей жалоб.  

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2024 по делу №А32-46525/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК «Северо-Запад» в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           И.Н. Мельситова


Судьи                                                                                             Р.Р. Илюшин


Н.В. Нарышкина