Постановление от 7 сентября 2023 г. по делу № А40-178120/2021

510/2023-247260(1)



Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № 09АП-48329/2023

Дело № А40-178120/21
г. Москва
07 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Кочешковой М.В., Суминой О.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Сарансккабель-Оптика»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2023 по делу № А40-178120/21 по заявлению ООО «Сарансккабель-Оптика» к ФАС России о признании незаконным постановления; при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 17.01.2022; от заинтересованного ФИО3 по доверенности от 09.01.2023; лица:

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2023 по делу № А40178120/21 оставлено без удовлетворения заявление ООО «Сарансккабель-Оптика» (далее – общество) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее – антимонопольный орган) от 09.08.2021 № 11/04/14.32-16/2021 о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.32. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 13 680 158, 83 руб.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель антимонопольного органа поддержал решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Оспариваемым постановлением антимонопольного органа общество привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Диспозицией ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ является заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи.

Согласно материалам дела, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом во исполнение решения от 30.09.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа от 30.09.2020 общество признано нарушившим положение п.3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением антимонопольного органа от 30.09.2020 было предметом судебного разбирательства по делу № А40-234236/20.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40234236/20 от 26.10.2022 оставлено без удовлетворения заявление общества о признании незаконным решения антимонопольного органа от 30.09.2020.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Применительно к п.10.2. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» факт нарушения обществом антимонопольного законодательства установлен в решении антимонопольного органа от 30.09.2020.

Объективная сторона вмененного обществу административного правонарушения представляет собой действия, признанные антимонопольным органом в решении от 30.09.2020 нарушением п.3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного и ч.2 ст.69 АПК РФ объективная сторона вмененного обществу административного правонарушения считается доказанной антимонопольным органом.

Вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом положения ч.2 ст.2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований, за нарушение которых ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2 ст.71 АПК РФ).

В рамках настоящего спора апелляционный суд в силу ст.64, ч.1 ст.65, ч.ч.1, 2 ст.71, ч.4 ст.210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление антимонопольного органа не может быть признано незаконным и отменено по причине отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.32. КоАП РФ.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции ч.4 ст.137 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ходатайством от 10.01.2023, адресованным суду первой инстанции, общество возразило против рассмотрения дела по существу в отсутствие своего представителя (против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания) (т.2, л.д.127).

Определением от 11.01.2023 суд принял во внимание ходатайство общества, отложил предварительное судебное заседание на 01.03.2023 (т.2, л.д.135).

В судебное заседание 01.03.2023 общество представителей не направило.

Ходатайством от 27.02.2023, адресованным суду первой инстанции, общество вновь просило отложить предварительное судебное заседание (возразило против завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания) (т.2 выделенный, л.д.15).

Определением от 01.03.2023 суд принял во внимание ходатайство общества, отложил предварительное судебное заседание на 19.04.2023 (т.2 выделенный, л.д.19).

В судебное заседание 19.04.2023 общество представителей вновь не направило.

Ходатайством от 19.04.2023, адресованным суду первой инстанции, общество вновь просило отложить предварительное судебное заседание (т.2 выделенный, л.д.26).

Протокольным определением от 19.04.2023 суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении ходатайства, завершил предварительное судебное заседание, открыл судебное заседание, рассмотрел спор по существу, огласил резолютивную часть решения (т.2 выделенный, л.д.29).

В соответствии с ч.4 ст.137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

В п.27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» сказано, что при наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

При этом закон и постановление Пленума № 65 не предусматривают при подаче таких возражений необходимости мотивированного обоснования лицами, участвующими в деле, невозможности перехода из предварительного судебного заседания в судебное заседание (п.40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 07.04.2021).

В соответствии с абзацем 1 ч.2 ст.41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия (абзац 2 ч.2 ст.41 АПК РФ).

Праву лица заявить немотивированное возражение против перехода из предварительного судебного заседания в судебное заседание корреспондирует обязанность такого лица добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами.

Как изложено выше, суд первой инстанции дважды удовлетворял ходатайства общества о невозможности перехода из предварительного судебного заседания в судебное заседание.

В предварительные судебные заседания общество не направляло своих представителей, не заявляло о необходимости представления дополнительных доказательств и необходимости совершения каких-либо процессуальных действий, не представляло в суд новые доказательства.

Описанное поведение общества апелляционный суд расценивает, как направленное исключительно на затягивание судебного разбирательства.

Применительно к ч.2 ст.41 АПК РФ апелляционный суд расценивает такое поведение общества, как недобросовестное пользование принадлежащими ему процессуальными правами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества указал, что завершением предварительное судебного заседания и открытием судебного заседания в отсутствие согласия общества последнее было лишено возможности представить в дело следующие документы: заявление № 47-ю от 11.11.2020 о разъяснении предписания комиссии, договор № Р18.016.Д00 от 20.06.2018, долгосрочное соглашение на поставку оптического волокна от 25.12.2014 № SRN-04.

Данные документы приобщены апелляционным судом в материалы дела и им дается следующая оценка: применительно к ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ документы не опровергают доказательства, собранные антимонопольным органом в подтверждение совершения обществом вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, документы не свидетельствуют о нарушении порядка исчисления размера административного штрафа, документы не свидетельствуют о нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности, документы не свидетельствуют о нарушении срока давности привлечения общества к административной ответственности.

Применительно к ч.2 ст.268 АПК РФ апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в т.ч. ч.4 ст.137, ч.1 ст.162, п.п.2, 3 ч.4 ст.170 АПК РФ, что следует из буквального содержания оспариваемого решения суда.

Антимонопольным органом не допущено существенных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении от 01.07.2021 и при принятии оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, являющихся безусловным основанием для признания незаконным и отмены постановления.

При составлении протокола об административном правонарушении 01.07.2021 представитель общества не присутствовал.

Определение антимонопольного органа от 09.06.2021 о составлении протокола об административном правонарушении 01.07.2021 (т.1, л.д.100, 101) получено обществом 22.06.2021, что подтверждается Отчетом об отслеживании отправления Почты России № 12571959066683 (т.1, л.д.99 обратная сторона).

Применительно к ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ обществом не представлены доказательства существования уважительных причин, которые бы являлись для

антимонопольного органа безусловным основанием для отложения составления протокола об административном правонарушении.

При принятии оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности представитель общества присутствовал.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о неправильном определении события административного правонарушения по ч.4 ст.14.32. КоАП РФ.

Событием вмененного административного правонарушения являются действия общества и иных лиц в заключении и участии в соглашении, запрещенном п.3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Что следует из содержания решения антимонопольного органа от 30.09.2020. На что прямо указано в оспариваемом постановлении антимонопольного органа.

Вопреки мнению общества положение ч.4 ст.14.32 КоАП РФ не допускает расчёт административного штрафа исключительно от расходов, понесённых в рамках образующего состав нарушения исполнения договоров. В силу буквального толкования данной нормы права размер административного штрафа определяется исходя из суммы расходов с рынка, на котором совершено нарушение, а не отдельных сделок.

При расчёте административного штрафа антимонопольным органом установлено, что имеются два обстоятельства, отягчающих административную ответственность: совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (п.1 примечания 3 к ст.14.31 КоАП РФ) и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (п.1 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ) Имеется одно смягчающее ответственность обстоятельство - общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения (п.1 примечания 3 к ст.14.32 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах размер административного штрафа составил 13 680 158,83 рублей.

Совершение длящегося административного правонарушения подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 по делу № А40-234236/2020, имеющими преюдициальное значение для данного дела.

В постановлении апелляционного суда от 26.10.2022 по делу № А40234236/2020 сделан вывод, что договор между Корнинг Инк. и обществом, содержащий антиконкурентные условия, был заключён 24.12.2014 сроком на 5 лет. Договор не был расторгнут ни одной из сторон и действовал весь установленный им период.

Факт заключения договора между обществом и ООО «ОВС» не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела, т.к. в качестве нарушения обществу вменён не отказ в заключении договора с данным поставщиком, а заключение запрещённого п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции соглашения с группой Корнинг.

Изложенное опровергает довод общества о наличии дополнительных смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку нарушение п.3 ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции обществом не было прекращено.

Данное обстоятельство также подтверждается выданным обществу по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства предписанием антимонопольного органа от 21.10.2020 об устранении нарушения, законность которого подтверждена судами при рассмотрении дела № А40-234236/2020.

Антимонопольный орган правомерно учел предусмотренное п.1 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ отягчающее административную ответственность обстоятельство. Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличии от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не

ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного п.1 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

Как изложено выше, по результатам рассмотрения дела № 11/01/11-29/2019 о нарушении антимонопольного законодательства обществу было выдано обязательное для исполнения предписание антимонопольного органа.

При рассмотрении дела об административном правонарушении установлено, что общество не представило в антимонопольный орган информацию об исполнении предписания. Следовательно, обществом не исполнены требования антимонопольного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Следовательно, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом правомерно установлено, что предписание не было исполнено, что указывает на продолжение обществом противоправного поведения.

Приостановление срока исполнения предписания антимонопольного органа в связи с его обжалованием в судебном порядке не исключает возможность установления такого отягчающего ответственность обстоятельства. Возможность учёта данного отягчающего ответственность обстоятельства не ставится в зависимость от даты вступления в законную силу судебного акта по оспариванию предписания антимонопольного органа.

Является неверным мнение о том, что п.1 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ образуют только действия по неисполнению предписания об устранении нарушения в установленный срок. Такое деяние образует состав отдельного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.19.5 КоАП РФ. При этом, в силу ч.2 ст.4.3 КоАП РФ обстоятельства не могут учитываться как отягчающие в случае, если указанные обстоятельства предусмотрены в качестве квалифицирующего признака административного правонарушения соответствующими нормами об административной ответственности за совершение административного правонарушения. Следовательно, если согласиться с позицией об обратном, возможность применения к антимонопольным правонарушениям обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, исключена, однако это опровергается прямым указанием закона.

Доказательства своего тяжелого материального положения обществом не представлены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела, являются надуманными.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2023 по делу № А40178120/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Д.Е. Лепихин

Судьи: М.В. Кочешкова

О.С. Сумина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.