Постановление от 2 апреля 2019 г. по делу № А60-66231/2018

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068 e-mail: 17aas.info@arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2534/2019-АК
г. Пермь
02 апреля 2019 года
Дело № А60-66231/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2019 года. Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Муравьевой Е. Ю. судей Трефиловой Е.М., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балтаевой Р.Н., при участии:

от заявителя - Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН 6670169564, ОГРН 1076670011131): не явились;

от заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "ОМЕГА-93" (ИНН 6659011421, ОГРН 1026602960229): Дикун В.С., паспорт, доверенность от 09.01.2019;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного

лица - общества с ограниченной ответственностью "ОМЕГА-93"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 февраля 2019 года по делу № А60-66231/2018,

принятое судьей Бушуевой Е.В.,

по заявлению Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области

к обществу с ограниченной ответственностью "ОМЕГА-93" о привлечении к административной ответственности,

установил:

Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (далее – заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОМЕГА-93" (далее – заинтересованное лицо, ООО "ОМЕГА-93", общество) о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 февраля 2019 года (резолютивная часть решения объявлена 25 января 2019 года) заявленные требования удовлетворены. ООО "ОМЕГА-93" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 500 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления департамента.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы об отсутствии состава административного правонарушения; об истечении срока давности привлечения к административной ответственности; о нарушении прав на стадии составления протокола об административном правонарушении; о необоснованности отказа в объединении дел в одно производство.

В судебном заседании представитель общества на доводах жалобы настаивал; поддержал поступившее до начала судебного заседания, ходатайство о приобщении к материалам дела копий актов проверок № 29-1707-401 от 29.06.2018, № 29-17-07-695 от 26.10.2018, № 29-17-07-7 от 11.02.2019, № 29-13-07-16-А от 15.02.2019.

Департамент с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Департамент, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заинтересованного лица о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в соответствии со ст. 268 АПК РФ, а также руководствуясь разъяснением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в абзаце пятом пункта 26 Постановления № 36 от 28.05.2009, ходатайство удовлетворил, приобщил к материалам дела акты проверок № 2917-07-401 от 29.06.2018, № 29-17-07-695 от 26.10.2018, № 29-17-07-7 от


11.02.2019, № 29-13-07-16-А от 15.02.2019.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области 23.08.2018 поступила информация из прокуратуры Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга (вх. № 29-01-01-18789/1) о том, что по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, д. 41, в районе строительной площадки торгового центра «Омега» выявлен факт самовольного демонтажа трубы теплотрассы, с последующим строительством нового участка теплотрассы в отсутствие разрешения на строительство, выданного в установленном законом порядке.

Рассмотрев указанное сообщение, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 10.09.2018 Департаментом вынесено определение № 29-15-10/8 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе административного расследования факт административного правонарушения подтвердился.

В ходе визуального осмотра 13.09.2018 установлено производство строительно-монтажных работ на территории строительной площадки ТЦ «Омега»: разработан котлован, в котловане осуществляются монолитные работы по устройству подземной части объекта. Участок тепловой сети, приблизительной протяженностью 100м, попадающий в пятно застройки, проходящий через строительную площадку - демонтирован. Демонтированная труба теплосети диаметром 200мм соскладирована в пределах территории строительной площадки. Вместо демонтированного участка тепловой сети выполнено строительство нового подземного участка тепловой сети со строительством новой подземной тепловой камеры. В уровне поверхности земли визуальному осмотру доступны металлические крышки колодцев тепловой камеры. Выполнена обратная засыпка грунта.

Данные факты зафиксированы протоколом осмотра от 13.09.2018, приложенной к нему видеозаписью.

Подтверждением выполнения работ по строительству тепловой сети на объекте также являются акты освидетельствования скрытых работ от 04.08.2018 и 05.08.2018.

В рамках проведенного административного расследования выявлено, что разрешение на строительство линейного объекта, а именно вышеуказанной тепловой сети, в установленном законом порядке получено не было.

Застройщиком объекта «Здание торгово-рыночного комплекса ( № 1 по ПЗУ), блочная комплектная распределительная подстанция ( № 2 по ПЗУ), очистные сооружения дождевых вод ( № 11 по ПЗУ)», расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 41, является


ООО «Омега-93», что подтверждается выданным Администрацией города Екатеринбурга разрешением на строительство объекта капитального строительства № RU66302000-5340-2015 от 06.10.2015.

По результатам проверки проверяющим сделан вывод о том, что ООО «Омега-93» в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации допущено строительство объекта капитального строительства - строительство тепловой сети по адресу: пр. Космонавтов, 41, в г. Екатеринбурге, Свердловской области, - в отсутствие разрешения на строительство.

Заявителем составлен протокол об административном правонарушении от 26.09.2018 № 29-15-08/100 по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ в отношении юридического лица - ООО "ОМЕГА-93".

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражных судов, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей.

На основании части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо,


осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В силу части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации обязанность получить разрешение на строительство (реконструкцию) возлагается на застройщика.

Пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

При этом осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может не только сам застройщик (заказчик), но и привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лицо, которому должно быть передано разрешение на строительство (ч. 3 и 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Из содержания приведенных норм следует, что при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства наличие соответствующего разрешения является обязательным, данное разрешение выдается до начала осуществления строительства; до получения разрешения осуществление строительных работ, работ по реконструкции не допускается.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской


Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Из материалов дела следует, что застройщиком объекта «Здание торгово- рыночного комплекса ( № 1 по ПЗУ), блочная комплектная распределительная подстанция ( № 2 по ПЗУ), очистные сооружения дождевых вод ( № 11 по ПЗУ)», расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 41, является ООО «Омега-93», что подтверждается выданным Администрацией города Екатеринбурга разрешением на строительство объекта капитального строительства № RU66302000-5340-2015 от 06.10.2015.

В ходе проверки установлено производство строительно-монтажных работ на территории строительной площадки ТЦ «Омега»: разработан котлован, в котловане осуществляются монолитные работы по устройству подземной части объекта. Участок тепловой сети, приблизительной протяженностью 100м попадающий в пятно застройки проходящий через строительную площадку - демонтирован. Демонтированная труба теплосети диаметром 200мм соскладирована в пределах территории строительной площадки. Вместо демонтированного участка тепловой сети выполнено строительство нового подземного участка тепловой сети, со строительством новой подземной тепловой камеры. В уровне поверхности земли визуальному осмотру доступны металлические крышки колодцев тепловой камеры. Выполнена обратная засыпка грунта.

Разрешение на строительство линейного объекта, а именно вышеуказанной тепловой сети, в ходе проведения административного расследования не представлено.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, в нарушение требований частей 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации ООО "ОМЕГА-93" допустило строительство линейного объекта, а именно тепловой сети в отсутствие разрешения на строительство, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Оспаривая выводы суда первой инстанции о наличии и доказанности в действиях общества события вменяемого правонарушения, заинтересованное лицо ссылается на то, что проектная документация на вынос тепловых сетей из зоны застройки была разработана в составе проектной документации на реконструкцию объекта, согласована со всеми заинтересованными организациями, включая МУП «Екатеринбургэнерго», ООО «СТК», МБУ «ВОИС», Администрацию города Екатеринбурга; проект прошел экспертизу проектной документации и получил ее положительное заключение ООО МЭЦ «МОАБ-Эксперт» № 77-1-2-0012-15 от 11.06.2015 (страница 37).

В подтверждение своей позиции общество также ссылается на акт выноса


в натуру теплотрассы от 21.08.2017 и акты проверок, приобщенные апелляционным судом в судебном заседании.

Проверив доводы заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции оснований для признания их обоснованными не усматривает, поскольку буквальное содержание страницы 37 указанного обществом положительного заключения, акта выноса в натуру теплотрассы от 21.08.2017 и актов проверок не подтверждает факт получения обществом разрешения на строительство тепловой сети.

Представленное в материалы дела разрешение на строительство № RU66302000-5340-2015 от 06.10.2015 «Здание торгово-рыночного комплекса ( № 1 по ПЗУ), блочная комплектная распределительная подстанция ( № 2 по ПЗУ), очистные сооружения дождевых вод ( № 11 по ПЗУ)», расположенного по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 41, позицию общества также не подтверждает, так как при наличии в нем указания на этапы строительства, информация о реконструкции спорных тепловых сетей отсутствует.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях общества события вменяемого административного правонарушения.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения полноценно исследован административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении.

Доказательств, подтверждающих, что юридическим лицом предприняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, в материалах дела не имеется. При этом у юридического лица имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства, то есть имелась возможность не осуществлять работы по строительству объекта капитального строительства без соответствующего разрешения, однако им не приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства, что свидетельствует о наличии вины в совершении административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Соответствующие доводы, изложенные в жалобе, подлежат отклонению.


Существенных нарушений процедуры при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Доводы жалобы о нарушении процедуры привлечения к ответственности обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что в случаях, если после выявления административного правонарушения в области градостроительной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно ч.ч. 5, 5.1, 5.2 ст. 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен: решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

Копия определения о продлении срока проведения административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование, а также потерпевшему.

В силу ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследование вынесено административным органом 10.09.2018. Поскольку определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследование от 10.09.2018 вынесено в отношении неустановленного лица, в адрес ООО "ОМЕГА-93" не направлялось.

Таким образом, существенные процессуальные нарушения, препятствующие привлечению к административной ответственности,


отсутствуют.

Обществу обеспечена возможность участвовать при составлении протокола об административном правонарушении (л.д. 33).

В силу ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В рассматриваемом деле в протоколе об административном правонарушении имеется отметка представителя общества, что ему разъяснялись права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Вопреки доводу жалобы о том, что при составлении протокола об административном правонарушении не учтены доводы и доказательства лица, привлекаемого к административной ответственности, протокол об административном правонарушении, в соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ, содержит объяснения лица, привлекаемого к административной ответственности. Замечаний на протокол не представлено.

Довод апелляционной жалобы об истечении срока давности привлечения к административной ответственности, основан на неправильном понимании и толковании норм права.

В силу положений части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения; а за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения такого правонарушения административным органом, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении.

Исходя из особенности конструкции диспозиции части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения состоит не только в отсутствии разрешения на строительство, но и в совершении субъектом правонарушения действий по осуществлению, организации строительства (реконструкции) объекта, без разрешения на его строительство.

В связи с этим правонарушения, ответственность за совершение которых установлена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, относятся к категории длящихся правонарушений.

Соответственно, днем обнаружения данного правонарушения является день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении выявило факт его совершения, то есть,


выявило факт строительства (реконструкции) объекта без разрешения на это строительство.

Таким образом, в данном случае днем обнаружения административным органом совершенного обществом административного правонарушения является – 13.09.2018.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции о привлечении к административной ответственности, вопреки доводу жалобы, принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

Наказание назначено судом в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Правовых оснований для снижения размера назначенного штрафа в порядке ч. 3.2, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ не имеется. Также отсутствуют основания для замены назначенного административного штрафа на предупреждение в порядке ст. 4.1.1, ст. 3.4 КоАП РФ, поскольку предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, в то время как реконструкция спорного объекта в отсутствие разрешения уполномоченного органа, может создать угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований, предусмотренных ст. 130 АПК РФ для объединения дел, и обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства как противоречащего целям эффективного правосудия.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене (изменению) не подлежит, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 февраля 2019

года по делу № А60-66231/2018 оставить без изменения, апелляционную

жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного


производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий Е.Ю. Муравьева

Судьи Е.М. Трефилова

Л.Ю. Щеклеина