Постановление от 1 декабря 2023 г. по делу № А40-90889/2021

52/2023-336226(1)



Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й С У Д

127994, г. Москва, ГСП -4, проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-72294/2023
город Москва
01 декабря 2023 года
Дело № А40-90889/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой, судей Ю.Н. Кухаренко, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Д. Лященко, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО «ВИСТ Групп»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2023 года по делу № А40-90889/2021, принятое судьей Е.В. Титовой,

по иску АО «ВИСТ Групп» (ОГРН <***>)

к ответчикам: 1) ООО «В2-Групп» (ОГРН <***>); 2) ООО «В2-Софт» (ОГРН <***>)

третьи лица: 1) Федеральная служба по интеллектуальной собственности; 2) АО «АК Алтыналмас»; 3) ТОО «ВИСТ Азия»;

о защите интеллектуальных прав, при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 22.05.2023, от ответчиков:

от ООО «В2-Групп» - ФИО2 по доверенности от 07.11.2023,

ФИО3 по доверенности от 07.11.2023,

от ООО «В2-Софт» - ФИО2 по доверенности от 02.05.2023,

ФИО3 по доверенности от 08.11.2023,

от третьих лиц: от Федеральной не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «ВИСТ Групп» (далее – истец, общество «ВИСТ Групп») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «В2-Групп» (далее – ответчик 1, общество «В2-Групп»), обществу с ограниченной ответственностью «В2-Софт» (далее – ответчик 2, общество «В2-Софт») о признании недействительной государственную регистрацию ответчиком обществом «В2-Групп» программы для ЭВМ «АЛЬТАН» («ALTAN») с получением свидетельства о регистрации программы для ЭВМ № 2020612232 от 31 января 2020 года, о запрете обществу «В2-Групп» использовать программу для ЭВМ «АЛЬТАН» («ALTAN») (свидетельство о регистрации программы для ЭВМ № 2020612232 от 31 января 2020 года) любым способом и распоряжаться ею, о взыскании солидарно с ответчиков компенсации за нарушение исключительных прав в размере 5.000.000 руб., об изъятии у ответчиков всех материальных носителей, содержащих программу для ЭВМ АЛЬТАН» («ALTAN») (свидетельство о регистрации программы для ЭВМ № 2020612232 от 31 января 2020 года), об обязании ответчиков в течение 10 дней с момента вступления в законную силу судебного акта опубликовать за свой счет на главной странице сайта https://v2grupp.com/ резолютивную часть решения суда по настоящему делу о допущенном нарушении исключительных прав истца общества «ВИСТ Групп» (ИНН <***>), удалить с указанного сайта информацию о предоставлении услуг с использованием программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» (https://v2-grupp.tilda.ws/equipment-altan, https://v2- grupp.tilda.ws/software-altan), как нарушающую исключительные права истца общества «ВИСТ Групп» (ИНН <***>), (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Федеральная служба по интеллектуальной собственности, (далее – Роспатент), акционерное общество «АК Алтыналмас», товарищество с ограниченной ответственностью «ВИСТ Азия».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2023 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что судом первой инстанции не были учтены в качестве доказательств результаты дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизы, данному доказательству не была дана надлежащая правовая оценка; истец доказал обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений посредством нотариального удостоверения осмотра программного обеспечения, полученного с использованием информационно-

телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет», что не опровергнуто ответчиком в силу презумпции верности нотариально удостоверенных доказательств, учитывая особую доказательную силу и бесспорный характер нотариального акта; при производстве дополнительной экспертизы был установлен факт воспроизведения в программе для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» всего кода программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)», которая была установлена обществом «Вист Групп» в лице лицензиата общества «Вист Азия» третьему лицу обществу «АК Алтыналмас» по сублицензионному договору № 17725 о предоставлении прав использования программы для ЭВМ от 29 марта 2019 года; исключительное право истца путем регистрации ответчиком программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» с использованием программного кода истца, является нарушением исключительных прав истца поскольку эта программа - служебное произведение, созданное сотрудниками общества «ВИСТ Групп», исключительное право на которое перешло к обществу «ВИСТ Групп» сразу после его создания; суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о допросе свидетеля Лисина Дениса Александровича, чем допустил нарушение принципа состязательности; в отсутствие заявлений о фальсификации и доказательств отмены нотариального акта в судебном порядке, протокол осмотра доказательств от 08 июня 2022 года должен был быть принят и исследован судом как достоверное доказательство.

Ответчики в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ответчиков против доводов жалобы возражал.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как правильно указал суд первой инстанции из уточнений исковых требований общества «ВИСТ Групп» от 23.08.2023 г. и письменных пояснений истца к уточнениям следует, что истец обратился в защиту исключительных прав на произведение – Программу для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП) по свидетельству № 2011617683 от 03.10.2011 г., а именно на доработанную и модифицированную версию данной программы, которая передана по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725 заказчику – третьему лицу – обществу «АК Алтыналмас».

Истец настаивает, что модификация и доработка версии программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП) по свидетельству 2011617683 от 03.10.2011 г. была осуществлена истцом под использование именно обществом «АК Алтыналмас» (стр. 8 письменных пояснений истца от 23.08.2023 .). Истец полагает, что принадлежащая ответчику программа для ЭВМ «Альтан» (свидетельство № 2020612232 от 31.01.2020 г.)

является копией (переработкой) программы ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП) по свидетельству 2011617683 от 03.10.2011 г., переданной по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725 в модифицированном виде под нужды заказчика общества «АК Алтыналмас».

В обоснование заявленных требований истец ссылается на дополнительное заключение, составленное экспертом 25 апреля 2023 года ФИО5, из которого следует, что при производстве дополнительной судебной экспертизы был установлен факт воспроизведения в программе для ЭВМ «АЛЬТАН» («ALTAN») (Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ № 2020612232 от 31.01.2020 г.) всего кода программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)», которая была установлена обществом «ВИСТ Групп» в лице лицензиата общества «ВИСТ Азия» третьему лицу обществу«АК Алтыналмас» по сублицензионному договору № 17725 о предоставлении прав использования программы для ЭВМ от 29 марта 2019 года.

Истец указал, что 15 февраля 2023 года Арбитражный суд города Москвы вынес определение по делу № А40-90889/2021-134-529, которым назначил дополнительную судебную компьютерно-техническую экспертизу, поставив перед экспертом следующий вопрос:

«является ли исходный текст/код программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)», переданный для получения свидетельства № 2020612232 от 31.01.2020 г., переработкой (созданным на основе) текста/кода программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» (свидетельство № 2011617683 от 03.10.2011 г.), переданной по сублицензионному договору № 17725 от 29.03.2019 г. АО «АК Алтыналмас», с учетом представленного на исследование протокола осмотра с приложением диска?».

Таким образом, сравнению подлежали:

(а) «исходный текст/код программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)», переданный для получения свидетельства № 2020612232 от 31.01.2020 г.» и

(б) «текст/код программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» (свидетельство № 2011617683 от 03.10.2011), переданной по сублицензионному договору № 17725 от 29.03.2019 г. АО «АК Алтыналмас».

Диск, который был приложен к нотариальному протоколу нотариуса города Москвы, составленному 08 июня 2022 года, и который исследовался судебным экспертом, содержал код программы общества «ВИСТ Групп», загруженный с сервера общества «АК Алтыналмас» «gp.altynalmaz.kz», который лицензировал программу общества «ВИСТ Групп» 29 марта 2019 года.

Истец указывает, что протокол осмотра доказательств от 08 июня 2022 года является относимым, допустимым и достаточным доказательством для того, чтобы установить наличие кода программы, исключительное право на которую

который не изменялся с 24 декабря 2019 года. В отсутствие заявлений о фальсификации и доказательств отмены нотариального акта в судебном порядке, эти доказательства являются достоверными.

Настаивает, что исключительное право истца путем регистрации ответчиком программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» с использованием программного кода истца, является нарушением исключительных прав истца поскольку эта программа - служебное произведение, созданное сотрудниками общества «ВИСТ Групп», исключительное право на которое перешло к обществу «ВИСТ Групп» сразу после его создания. Для авторов программы - работников ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 работа в обществе «ВИСТ Групп» являлась основным местом работы; трудовые договоры были заключены на неопределенный срок. Работникам ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 в обществе «ВИСТ Групп» было установлено рабочее время 40 (сорок) часов в неделю продолжительностью рабочего дня 8 (восемь) часов. Вышеперечисленные сотрудники в обществе «ВИСТ Групп» в рамках своих трудовых обязанностей непосредственно занималась разработкой разных версий программы «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП»).

Ссылается, что истец имеет право заявлять о нарушении своих прав как на зарегистрированную, так и на незарегистрированную программы для ЭВМ. Общество «ВИСТ Групп» представило достаточные доказательства того, что именно истец является правообладателем программы, код которой содержится на диске, приложенном к нотариальному протоколу нотариуса города Москвы. Защита этому коду должна предоставляться вне зависимости от того, была ли программа с таким кодом зарегистрирована в Роспатенте.

Истец представил допустимые, относимые и достаточные доказательства, необходимые для того, чтобы доказать нарушение своих прав действиями Ответчиков, поскольку программа для ЭВМ «АЛЬТАН» (ALTAN) содержит код, исключительное право на который принадлежит обществу «ВИСТ Групп», что свидетельствует о том, что исключительное право на эту программу принадлежит истцу. Исходя из этого, полагает, что регистрация ответчиком обществом «В2- Групп» программы для ЭВМ «АЛЬТАН» («ALTAN») с получением Свидетельства о регистрации программы для ЭВМ № 2020612232 от 31.01.2020 г. является незаконной (недействительной), как нарушающая исключительные права истца на программу для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» (Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ 2011617683 от 03.10.2011 г.), установленную (компилированную) истцом обществом «ВИСТ Групп» в лице лицензиата общества «ВИСТ Азия» (текущее наименование - общество «Цифра Азия») третьему лицу обществу «АК Алтыналмас» (в модифицированном виде под нужды данного заказчика) по сублицензионному договору № 17725 о предоставлении прав использования программы для ЭВМ от 29 марта 2019 года.

Претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением по настоящему делу.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат нтеллектуальной деятельности или на

средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права и им предоставляется правовая охрана как произведениям литературы.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации к способам использования относятся, в том числе: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование

результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции. Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ, прямо обусловлены целями и функциями программы.

Сходство целей и функций двух программ для ЭВМ говорит о том, что их работа на ЭВМ или других компьютерных устройствах позволяет получить сходный результат и для его получения выполняются сходные команды. Поэтому соответствие (сходство) целей и функций одного программного обеспечения целям и функциям другого программного обеспечения не может само по себе служить основанием для выводов об их тождественности.

Главным критерием тождественности является установленный факт идентичности исходного текста (исходного кода) программы.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 10), размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и

принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к настоящему спору в предмет доказывания со стороны истца входит факт принадлежности ему исключительных прав на программы для ЭВМ, а также факт нарушения ответчиками этих исключительных прав одним из способов, перечисленных в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. В свою очередь ответчики обязаны доказать выполнение ими требований закона при использовании произведений, в противном случае он признаются нарушителями авторского права и для них наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. При определении размера компенсации подлежат учету вышеназванные критерии.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствуясь ст. ст. 1225, 1229, 1257, 1259, 1261, 1270, 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценив сведения, полученные в результате проведенного по делу экспертного исследования ООО «Эксперт плюс» экспертом ФИО5 (результаты судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы) суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции указал, что истец, самостоятельно определив предмет и основание исковых требований -модифицированная версия ПО Модуль ЕКП, переданная по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725, не доказал принадлежность исключительного права на переданную версию (доработанную, модифицированную) Модуль ЕКП), в связи с чем суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Доказательств создания конкретного произведения, в данном случае создания модифицированной версии ПО Модуль ЕКП для общества «АК Алтыналмас», в защиту которой предъявлен иск, актов приема-передачи конкретного объекта интеллектуальной собственности переданного от работника работодателю, а равно как и конкретного задания работодателя (истца) на создание определенного объекта, материалы дела не содержат, истцом не представлено.

Предметом сублицензионного договора от 29.03.2019 г. № 17725 является передача права использования ПО Модуль ЕКП по свидетельству от 03.10.2011. При этом, согласно представленному истцом нотариальному протоколу осмотра и приложенному диску, была передана иная версия программы, нежели указанная в предмете указанного договора, что не оспаривается истцом, а также подтверждено экспертом в дополнительной экспертизе, экспертом сделан вывод о том, что заимствования текста/кода программы для ЭВМ - Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» (свидетельство № 2011617683 от

03.10.2011 г.) – первоначальная версия спорной программы, в коде программы из оптического диска не выявлено.

Кроме того, суд учел в совокупности выводы как первоначальной, так и дополнительной судебных экспертиз о том, что исходные коды программы модуль ЕКП и Альтан никак не сходны, не являются переработкой.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе истец настаивает, что судом первой инстанции не были учтены в качестве доказательств результаты дополнительной судебной компьютерно-технической экспертизы, данному доказательству не была дана надлежащая правовая оценка; истец доказал обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений посредством нотариального удостоверения осмотра программного обеспечения, полученного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет», что не опровергнуто ответчиком в силу презумпции верности нотариально удостоверенных доказательств, учитывая особую доказательную силу и бесспорный характер нотариального акта; при производстве дополнительной экспертизы был установлен факт воспроизведения в программе для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» всего кода программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)», которая была установлена обществом «Вист Групп» в лице лицензиата общества «Вист Азия» третьему лицу обществу «АК Алтыналмас» по сублицензионному договору № 17725 о предоставлении прав использования программы для ЭВМ от 29 марта 2019 года.

Апелляционным судом установлено следующее.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 1 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются арбитражным судом.

Таким образом, оценка доказательств на их относимость, допустимость, достоверность и достаточность относится к компетенции судов, рассматривающих спор по существу, в данном случае - суда первой инстанции.

Из обжалуемых судебных актов следует, что вывод суда об отсутствии в действиях ответчика нарушения исключительного права истца на программу для ЭВМ основан на результатах проведенной судебной экспертизы в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Как указано выше, исковые требования с учетом изменения основания исковых требований заявлены в защиту исключительных прав на произведение – Программу для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП) по свидетельству № 2011617683 от 03.10.2011 г., а именно на доработанную и модифицированную версию данной программы, которая передана по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725 заказчику – третьему лицу – обществу «АК Алтыналмас».

По ходатайству истца судом была назначена судебная компьютерно- техническая экспертиза и перед экспертом ООО «Эксперт плюс» ФИО5 поставлен вопрос: является ли программа ответчика переработкой (заимствованной) программы истца, на исследование эксперту передаются коды обеих программ, полученные судом из Роспатента.

Проведенной судебной экспертизой не выявляются сходства (факты заимствования, создание одной программы на основании другой, переработки и так далее) между программой «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» и программой «Альтан».

Переданные исходные коды не имеют никаких признаков сходства между собой. Коды написаны на разных языках программирования и имеют разные подходы к написанию. Нет частей кода (блоков, функций), выполняющих идентичные задачи. Переданные исходные коды относятся к программам разной архитектуры: код программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» относится к десктопному приложению, в то время как исходные коды программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» относятся к бэкенд-части клиент-серверного приложения.

Судебным экспертом на странице 25 заключения № 90889/21-э от 28 октября 2022 года приводится таблица, из которой наглядно видно, что программы написаны на разных языках, в них используются разные алгоритмы:

Эксперт ФИО5 счел, что установить точную дату создания программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)», опираясь на имеющиеся материалы, не представляется возможным ввиду отсутствия в исходных текстах программы каких-либо меток времени достоверно указывающих на дату такого создания, однако установлено, что программа для

ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» была создана не позднее 04.08.2011 г. По имеющимся сведениям, внесений изменений в исходный код программы «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)», переданный при государственной регистрации и имеющийся в материалах дела, не производилось. Установить точную дату создания программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)», опираясь на имеющиеся материалы, не представляется возможным ввиду отсутствия в исходных текстах программы каких-либо меток времени достоверно указывающих на дату такого создания, однако установлено, что программа для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» была создана не позднее 31.01.2020 г.

В связи с уточнением исковых требований и представлением истцом в материалы дела протокола № 77АГ9273791 от 08.06.2022 г. нотариального осмотра информации, находящейся в электронном виде в сети интернет в папке с адресом C:/web/nginx/html/api/modules на сервере общества «АК Алтыналмас», в ходе которого скачивается содержимое папок v1 и v2 ноутбук истца, а с него на компьютер нотариуса и после на диск CD-R, по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, на разрешение эксперта ФИО5 поставлен уточняющий вопрос:

Является ли исходный текст/код программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)», переданный для получения свидетельства № 2020612232 от 31.01.2020 г., переработкой (созданным на основе текста/кода программы для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» (свидетельство № 2011617683 от 03.10.2011 г.), переданной по сублицензионному договору № 17725 от 29.03.2019 г. АО «АК Алтыналмас», с учетом представленного на исследование протокола осмотра с приложением диска?

В суд 26 апреля 2023 года поступило заключение эксперта по дополнительной экспертизе, согласно которому экспертом сделан следующий вывод: при исследовании приложения к протоколу нотариуса № 77 АГ 9273791 от 08.06.22 года, а именно содержимого оптического диска, установлено, что исходный код с оптического диска, который в соответствии с описанием из протокола был получен путем копирования с сервера АО «АК Алтыналмас», содержит в своем составе весь текст/код программы из ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)», переданный для получения свидетельства № 2020612232 от 31.01.2020 г.

В своей апелляционной жалобе истец настаивает, что результатами дополнительной судебной экспертизы подтверждено нарушение ответчиками исключительных прав на программу ЭВМ. Истец доказал обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений посредством нотариального удостоверения осмотра программного обеспечения, полученного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет», что не опровергнуто ответчиком в силу презумпции верности нотариально удостоверенных доказательств, учитывая особую доказательную силу и бесспорный характер нотариального акта.

Вопреки указанным доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности истцом нарушения его исключительных прав на программное обеспечение с учетом результатов проведенной судебной экспертизы, дополнительной судебной экспертизы в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Согласно выводу эксперта в дополнительной экспертизе: «сами исходные коды программы из нотариального протокола не совпадают с программой для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)». То есть содержимое диска нотариуса, называемое истцом программой для ЭВМ «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)», по сути таковой программой не является, не имеет ничего общего с программой, задепонированной самим же истцом в Роспатенте в 2011 году, а различия обеих программ представлены в таблице, представленной экспертом в заключении эксперта от 28 октября 2022 года. Более того, эксперт указал в заключении, что указанный код (на диске нотариуса) не может функционировать как отдельная программа, так как это набор методов, который не предполагает ввода и отображения данных.

Оценивая результаты дополнительной экспертизы, суд первой инстанции также учел, что ответчики ссылались не недобросовестное поведение истца, на момент изменения основания исковых требований и составления нотариального протокола осмотра, истец располагал исходным кодом программы ответчика Альтан (запрошенной судом из Роспатента) и имел возможность разместить исходный код программы ответчика Альтан на сервере своего контрагента общества «АК Алтыналмас». Кроме того, что на момент осмотра нотариусом зафиксированы даты изменения папок c названиями v1 и v2 в папке modules - Дата и время изменения 24.12.2019 22:12 , что свидетельствует о наличии противоречий в дате установки ПО «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП) по свидетельству № 2011617683 от 03.10.2011 г., и актом передачи ПО и накладной от 29.03.2019 г.

Судом первой инстанции верно указано, что предмет доказывания по рассматриваемому спору составляют следующие обстоятельства: наличие прав на защищаемую программу у истца, факт использования одним лицом программы другого лица в составе собственной разработки, объем такого использования, отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком.

Истец утверждает, что на момент передачи прав по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725 «Модуль формирования сменных нарядов единой книги предписаний (ЕКП)» было доработано, модифицировано под нужды заказчика АО «АК Алтыналмас», в связи с чем первоначальная версия программного обеспечения по свидетельству от 03.10.2011 г. существенно изменилась. Ссылается, что истец имеет право заявлять о нарушении своих прав как на зарегистрированную, так и на незарегистрированную программы для ЭВМ. Полагает, что общество «ВИСТ Групп» представило достаточные доказательства того, что именно истец является правообладателем программы, код которой содержится на диске, приложенном к нотариальному протоколу нотариуса города Москвы. И защита этому коду должна предоставляться вне зависимости от того, была ли программа с таким кодом зарегистрирована в Роспатенте.

Вопреки указанным доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции не оспаривал право истца заявлять о нарушении прав на модифицированную - незарегистрированную программу для ЭВМ вне зависимости от того, была ли программа с таким кодом зарегистрирована в Роспатенте. Суд учел заключение эксперта, где указано, что информация, скачанная на диск нотариуса с сервера общества «АК Алтыналмас» не может функционировать как отдельная программа,

поскольку они представляют собой набор методов, который не предполагает ввода и отображения данных. Истец, самостоятельно определив предмет и основание исковых требований -модифицированная версия ПО Модуль ЕКП, переданная по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725, не доказал принадлежность исключительного права на переданную версию (доработанную, модифицированную) Модуль ЕКП), в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска. Доказательств создания конкретного произведения, в данном случае создания модифицированной версии ПО Модуль ЕКП для общества «АК Алтыналмас», в защиту которой предъявлен иск, актов приема-передачи конкретного объекта интеллектуальной собственности переданного от работника работодателю, а равно как и конкретного задания работодателя (истца) на создание определенного объекта, материалы дела не содержат, истцом не представлено. Кроме того, суд учел в совокупности выводы как первоначальной, так и дополнительной судебных экспертиз о том, что исходные коды программы модуль ЕКП и Альтан никак не сходны, не являются переработкой.

В своей апелляционной жалобе истец указывает на то, что исключительное право истца путем регистрации ответчиком программы для ЭВМ «АЛЬТАН (ALTAN)» с использованием программного кода истца, является нарушением исключительных прав истца, поскольку эта программа - служебное произведение, созданное сотрудниками общества «ВИСТ Групп», исключительное право на которое перешло к обществу «ВИСТ Групп» сразу после его создания.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на произведения науки, литературы и искусства, созданные в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Для установления факта создания служебного произведения необходимо наличие конкретного задания работодателя на создание произведения с учетом пределов трудовых обязанностей работника.

Для определения того, является ли созданное работником по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное -исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

При решении вопроса о том, является ли созданный работником объект интеллектуальных прав служебным, во внимание могут быть приняты, в частности, соотношение деятельности, осуществляемой работодателем со сферой, в которой создан соответствующий объект; пределы трудовых обязанностей работника; место выполнения работ по созданию охраноспособных объектов; источник

оборудования и средств, используемых для их создания; возможность осуществления работодателем контроля за работой, в рамках которой создан охраноспособный объект; цель создания охраноспособного объекта; последующее поведение работника и работодателя; составляемые ими в процессе трудовой деятельности работника документы, которые в совокупности могли бы свидетельствовать о разработке объектов в порядке исполнения трудовых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной судом первой инстанции оценкой представленным истцом трудовым договорам и дополнительным соглашениям. В частности, дополнительное соглашение № 7 от 01.08.2019 г. (работник ФИО6) содержит следующие положения: Работодатель поручает создавать объекты интеллектуальной собственности (пункт 9.2), а работник обязуется сообщать в письменной форме о всех объектах интеллектуальной собственности, созданных в ходе трудовой деятельности. В пункте 9.3 указано, что исключительные права на такие объекты принадлежат работодателю с момента их создания. В то же время, в пункте 9.4 указано, что работодатель выплачивает работнику авторское вознаграждение за каждый объект интеллектуальной собственности, которое выплачивается на основании акта приема-передачи объекта интеллектуальной собственности (пункт 9.5). Аналогичные условия содержатся в иных дополнительных соглашениях с иными работниками. При этом, доказательств создания конкретного произведения, в данном случае создания модифицированной версии ПО Модуль ЕКП для общества «АК Алтыналмас», в защиту которой предъявлен иск, актов приема-передачи конкретного объекта интеллектуальной собственности переданного от работника работодателю, а равно как и конкретного задания работодателя (истца) на создание определенного объекта, материалы дела не содержат, истцом не представлено.

В свою очередь, ответчиком в обоснование возражений представлен договор авторского заказа от 26.08.2019 г. заключенный между обществом «В2-Групп» и авторами на создание ПО для ЭВМ Альтан с приложением технического задания. Данная программа передана обществу «В2-Групп» согласно акта приема передачи от 21.01.2020 г. и на регистрацию в Роспатент по заявке от 31.01.2020 г. Действительно, ФИО6 указан в качестве автора ПО Модуль по свидетельству от 03.10.2011 г. (первоначальная версия ПО истца, зарегистрированная в Роспатенте), что следует из представленные Роспатентом материалов. Вместе с тем, с учетом изменения основания иска, истец обращается именно в защиту новой версии ПО Модуль переданной по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725 (доработанной и модифицированной). И сам

истец последовательно указывал, что исходные коды первоначальной версии ПО (автор ФИО6) не совпадают с ПО ответчика Альтан. В связи с чем, как правильно указал суд первой инстанции, бремя доказывания факта создания новой доработанной версии программного обеспечения по заданию истца (служебное произведение) в рамках исполнения трудовых обязанностей его работниками лежит на истце. Однако, достаточных бесспорных доказательств того, что модифицированная версия ПО Модуль ЕКП, которая передана в общество «АК Алтыналмас», является служебным произведением, в материалах дела не имеется.

Исходя из изложенных обстоятельств, в том числе, с учетом наличия в лицензионном договоре между истцом и третьим лицом права на модификацию

ПО Модуль ЕКП, и последующую передачу ПО по сублицензионному договору от 29.03.2019 г. № 17725, оснований для вывода о том, что модифицированной версии ПО Модуль ЕКП для АО «АК Алтыналмас» является служебные произведением, доработанным работниками истца, не имеется, в связи с чем суд обоснованно признал не доказанным факт наличия у истца прав на модифицированную версию Модуль ЕКП, переданную по сублицензионному договору от 29.03.2019г. № 17725.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что авторы программы ответчика не могли создать программу в столь сжатые сроки, поскольку в период ее создания работали у истца, продолжительность их рабочего времени составляла 40 часов в неделю, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку носят субъективный предположительный характер. Истцом не подтвержден факт использования ответчиком кодов программы в составе собственной разработки.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о допросе свидетеля ФИО4, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании того, что он в рассматриваемом случае не является безусловным основанием для отмены решения.

Согласно пункту 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов свидетеля является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.09.2012г. № ВАС-12248/12 по делу № А64-8639/2011.

В рассматриваем случае, заявляя указанное ходатайство, истец не указал, какие конкретно обстоятельства, имеющие значение для дела, могут подтвердить свидетели, с учетом того, что наличие или отсутствие нарушения прав истца суд устанавливает самостоятельно при исследовании и оценке представленных сторонами доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из письменных доказательств, ФИО4 является сотрудником истца, но при этом он не является автором /соавтором программы истца или ответчика. Он не заявлялся таковым при подаче заявки на регистрацию ни одной из представленных в дело программ. Вопреки доводвам апелляционной жалобы, нахождение в тексте исходного кода ответчика меток сотрудника истца ФИО4 объяснены экспертом в ходе его допроса в суде, где он пояснил, что программа Альтан создана на основе кодов BSD лицензии.

При изложенных обстоятельствах отказ суда первой инстанции в вызове и допросе свидетелей является правомерным.

В своей апелляционной жалобе истец указывает на то, что в отсутствие заявлений о фальсификации и доказательств отмены нотариального акта в судебном порядке, протокол осмотра доказательств от 08 июня 2022 года должен был быть принят и исследован судом как достоверное доказательство.

Апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном

статьей 161 этого Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

В связи с представлением истцом нотариального протокола осмотра, а также, поскольку в предусмотренном процессуальным законодательством порядке действия нотариуса либо сами по себе нотариально оформленные документы не оспорены, у суда при рассмотрении настоящего дела отсутствовали основания для сомнения в факте существования сведений, содержащихся в этом акте.

При этом из содержания обжалуемого решения суда первой инстанции не усматривается, что представленный истцом нотариальный протокол осмотра доказательств был оценен судом перовой инстанции как недопустимое или недостоверное доказательство. Более того, данный протокол и диск были направлены для проведения дополнительной судебной экспертизы, которая также была признана судом первой инстанции допустимым оказательством и была предметом судебной оценки в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами.

При этом вопросы о наличии у истца исключительного права (о наличии у истца права на обращение в суд в защиту этого права) и о нарушении ответчиком исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 г. № 305-ЭС16-7224 по делу № А40-26249/2015).

Оценка доказательств является прерогативой суда.

Суд первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств, в том числе нотариального протокола осмотра доказательств, пришел к выводу о недоказанности истцом принадлежности прав на программу ЭВМ (в защиту которой он обратился с уточненным иском), так и факта нарушения исключительных прав ответчиками, что и послужило основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Иная оценка заявителем апелляционной жалобы доказательств по делу, не означает судебной ошибки.

Оснований для отмены принятого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального

кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2023 года по делу № А40-90889/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья О.Н. Лаптева

Судьи: Ю.Н. Кухаренко

Д.В. Пирожков