Постановление от 27 октября 2021 г. по делу № А53-41932/2020

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-41932/2020
город Ростов-на-Дону
27 октября 2021 года
15АП-11813/2021


Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2021 года.


Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО ЧОП «Омерта-Юг»: посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» представитель ФИО2 по доверенности от 26.10.2020, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО3 по доверенности от 19.01.2021;

от ПАО «Сбербанк России»: представитель ФИО4 по доверенности от18.02.2020, копия диплома от 05.02.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Омерта-Юг»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2021 по делу №А53-41932/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Омерта-Юг» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области; Федеральной антимонопольной службе

при участии третьего лица: публичного акционерного общества «Сбербанк России» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным заключения,

об обязании устранить нарушения



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Омерта-Юг» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании недействительным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 09.11.2020 по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках;

- об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества путём исключения сведений из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечён Юго-Западный банк ПАО «Сбербанк» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.01.2021 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена Федеральная антимонопольная служба России (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2021 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано наличием оснований для включения сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд первой инстанции, не проведя ранее согласованное судебное онлайн-заседание, ограничил Общество в доступе к правосудию, ограничил Общество в правах, предусмотренных статьями 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество не имело намерения уклониться от заключения и исполнения контракта, располагая всеми необходимыми для исполнения договора трудовыми и материальными ресурсами.

Управлением произведено немотивированное изменение состава комиссии, что нарушило права Общества на справедливое, объективное и всестороннее разбирательство. Отсутствие мотивированного решения Управления о замене члена комиссии, свидетельствует о рассмотрении дела Управлением с участием неправомочного лица. Данный довод Общества был признан судом первой инстанции несостоятельным.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 30.08.2021 апелляционный суд перешёл к рассмотрению апелляционной жалобы Общества по правилам первой инстанции.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии в деле в режиме онлайн-заседания.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Представитель Управления в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель публичного акционерного общества «Сбербанк России», просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

02.03.2020 заказчиком - публичным акционерным обществом «Сбербанк России» было размещено извещение о проведении закупки на право заключения договора на оказание охранных услуг с помощью технических средств охраны, в форме аукцион в электронной форме №32008943342 на официальном сайте единой информационной системы (www.zakupki.gov.ru.).

В Разделе 2 Документации заказчик определил, что к участию в закупке допускаются лица, соответствующие требованиям, в том числе о наличии профессиональной компетентности, финансовых и трудовых, кадровых ресурсов, оборудования и других материальных возможностей, опыта, необходимого для исполнения договора на поставку продукции.

Заказчиком указаны требования и документы, которые участник обязан предоставить в целях подтверждения выполнения требований заказчика:

- копия или оригинал лицензии на осуществление частной охранной деятельности, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности, или его территориальным органом;

- копия или оригинал лицензия Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Либо с привлечением СПО, имеющей необходимые лицензии(гарантийное письмо о привлечении СПО, имеющей необходимые лицензии);

- наличие у участника огнестрельного оружия: не менее 22 шт. (копия разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему (РХИ) или гарантийное письмо о выполнении данного требования к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем и предоставления подтверждающих документов его приобретения, в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры);

- наличие у участника лицензированных охранников не ниже шестого разряда: не менее 44 человек - выписка из штатного расписания, заверенной подписью руководителя и печатью (при ее наличии), с обязательным указанием разряда охранников или справкой о наличии сотрудников в штате организации с указанием разряда охранников или копии гражданско-правовых договоров с указанием разряда охранников, гарантийное письмо о выполнении данного требования к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем и предоставления подтверждающих документов приема на работу/заключения гражданско-правового договора, в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры;

- наличие у участника не менее 22 групп быстрого реагирования, каждая из которых укомплектована двумя охранниками шестого разряда, имеет техническую оснащенность (автотранспорт, оружие, спецсредства, средства связи) - справка участника, подписанная руководителем участника, с указанием сведений, подтверждающих количество мобильных групп быстрого реагирования участника, несущих постоянное суточное дежурство или гарантийное письмо о выполнении данного требования к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем и предоставления подтверждающих документов формирования групп в необходимом количестве, в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры;

- наличие у участника инженерно-технического персонала, квалификация которого подтверждена дипломами о техническом образовании/сертификатами в области электронных систем безопасности/свидетельствами о повышении квалификации в области систем безопасности не менее 22 человек - выписка из штатного расписания, заверенной подписью руководителя и печатью (при её наличии) или справкой о наличии сотрудников в штате организации или копиями гражданско-правовых договоров с приложением (подтверждающих квалификацию документов (копии дипломов/копии сертификатов/копии свидетельств), заявления о согласии на обработку персональных данных). Или гарантийное письмо о выполнении данного требования к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем и предоставления подтверждающих документов в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры;

- наличие у участника специального оборудования - пульта централизованного наблюдения типа (любого из перечисленного в п. 1.5 Технического задания - Гарантийное письмо с указанием типа пульта централизованного наблюдения, заверенное печатью организации и подписью руководителя С приложением копии/скана оригинала технического паспорта ГЩО (лицензионное соглашение);

- Наличие у участника (или у партнеров, с которыми заключены контракты) оружейной (-ых) комнаты с разрешением на хранение огнестрельного оружия на территории Краснодарского края - справка участника со сведениями о наличии оружейных комнат у участника (или у партнеров, с которыми заключены контракты), подписанная руководителем участника, а также с приложением заверенных копий (разрешений на хранение и использование оружия и патронов к нему (РХИ), книг номерного учёта и персонального закрепления оружия и патронов). В случае наличия оружейной (-ых) комнаты у партнеров, с которыми заключены контракты, приложить заверенную участником копию контракта, или гарантийное письмо о выполнении данного требования к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры.

В срок, установленный документацией, на участие в закупке было подано 7 заявок.

Согласно протоколу от 15.05.2020 №26-1/2 Общество было признано победителем аукциона №32008943342.

29.05.2020 представителем филиала заказчика, в присутствии представителя Общества было установлено несоответствие победителя условиям закупки. Представителем филиала заказчика было установлено соответствие Общества только в части: представлены лицензия на осуществление частной охранной деятельности и лицензия Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; имеется оружейная комната с разрешением на хранение огнестрельного оружия на территории Краснодарского края.

Результат проверки соответствия Общества требованиям закупки, было оформлено актом от 29.05.2020, подписанными представителем Общества без возражений (л.д. 24).

Письмом от 20.05.2020 №ЮЗБ-125-ИСХ/101 заказчик информировал Общество о необходимости предоставления документов, подтверждающих наличие необходимых ресурсов для исполнения обязательств по договору (л.д. 21).

Общество в установленные документацией сроки и с учётом дополнительного уведомления заказчиком, не обеспечило подтверждение соответствия квалификационным требованиям в объёме, предусмотренном документацией и ранее данной гарантии (гарантийные письма) в составе заявки Общества.

Установил что Обществом не выполнены квалификационные требования закупки и предоставлены недостоверные сведения в составе заявки, заказчиком было принято решение об отказе от заключения договора с Обществом.

08.07.2020 в 12 час. 51 мин. в единой информационной системе был опубликован протокол №37-4 о признании Общества уклонившимся от заключения договора с ПАО «Сбербанк России» на основании пункта 18.16 Положения о закупках (л.д. .

29.07.2020 в Управление поступила жалоба Общества о нарушении Обществом требований Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №223-ФЗ).

Управление возбудило по заявлению Общества дело №061/07/3-1660/2020.

Решением Управления от 19.08.2020 по делу №061/07/3-1660/2020 признало жалобу Общества необоснованной.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.02.2021 по делу №А53-37856/2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2021 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2021 решение Управления от 19.08.2020 по делу №061/07/3-1660/2020 признано соответствующим положениям Федерального закона №223-ФЗ.

ПАО «Сбербанк России» обратилось в Управление с заявлением о о недобросовестных действиях Общества, выразившихся в уклонении от заключения контракта по итогам проведения аукциона в электронной форме, согласно извещению №32008943342.

09.11.2020 комиссией Управления было подготовлено заключение по результатам проверки сведений ПАО «Сбербанк России» о недобросовестных действиях Общества, согласно которому было решено представить руководителю ФАС России заключение для принятия им решения о включении сведений об Обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что требования Общества не подлежат удовлетворению в виду следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона №223-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 2.5 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ установлено, что положение о закупке размещается в единой информационной системе утвердившей его организацией в течение пятнадцати дней с даты утверждения положения о закупке. При этом, изменения, внесённые в положение о закупке, подлежат размещению в единой информационной системе утвердившей их организацией в течение пятнадцати дней с даты утверждения таких изменений, что установлено частью 2.7 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения (о закупках).

Порядок размещения положения о закупке утверждён постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 №908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Порядок), пунктом 11 которого установлено, что положение о закупке считается размещённым в единой информационной системе надлежащим образом после размещения в соответствии с пунктом 4 настоящего Порядка в единой информационной системе документов, предусмотренных пунктом 10 настоящего Порядка.

Для размещения информации о внесении изменений в положение о закупке представитель заказчика в соответствии с пунктом 10 настоящего Положения размещает изменённый электронный вид положения о закупке и при необходимости вносит изменения в документ, содержащий основные сведения о положении о закупке, а также размещает электронный вид документа, предусмотренного пунктом 5 Положения.

Апелляционным судом установлено, что ПАО «Сбербанк России» разместило на своём сайте в свободном доступе положение о закупках в редакция №2, с изменениями №1 от 21.03.2019. Данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

В пункте 9.4 Положения о закупке ПАО «Сбербанк России» определено, что на основании отчёта ЭТП о проведённом электронном аукционе (п.9.3.5. Положения) Банк рассматривает заявки участников, в порядке возрастания предложенной в ходе аукциона цены. В ходе рассмотрения заявок Банк оценивает соответствие участников электронного аукциона и предлагаемой ими продукции требованиям, установленным документацией. Рассмотрение Заявок производится до выявления первой заявки, для которой установлено Банком соответствие участника и предлагаемой им продукции требованиям документации. В случае если электронный аукцион проводится на право заключения договора, победителем аукциона признаётся лицо, заявка которого соответствует требованиям установленным документацией, и которое предложило наиболее высокую цену за право заключить договор. Банк вправе потребовать от участника предоставить оригиналы или нотариально заверенные копии документов (если иной порядок заверения и предоставления документов не предусмотрен в документации), поданных им в электронном виде в составе заявки на участие в электронном аукционе. В случае непредставления участником полного пакета документов (надлежащих по форме и содержанию) в течение 3 (трёх) рабочих дней с даты получения требования Банка о предоставлении документов, Банк повторно рассматривает заявки в порядке, предусмотренном п.п. 9.4.1 - 9.4.3. Положения, исключив из рассмотрения заявку данного участника.

По результатам рассмотрения заявок Банк составляет протокол подведения итогов электронного аукциона с информацией о победителе или о признании электронного аукциона несостоявшимся, и размещает его в соответствии с пунктом 7.2 Положения. После размещения информации об итогах электронного аукциона Банк осуществляет подготовку договора и направляет его победителю электронного аукциона для подписания.

Таким образом, в соответствии с Положения о закупке, закупочная комиссия ПАО «Сбербанк России» рассматривает заявки, поданные участниками закупки на соответствие требованиям, установленным закупочной документацией, и проверяет соответствие участников закупки требованиям закупочной документации, а именно: содержание заявки и представленные документы.

Как следует из материалов дела, Общество было признано победителем электронного аукциона, проведённого на оказание охранных услуг с помощью технических средств охраны для объектов Краснодарского отделения №8619, согласно извещению №32008943342.

Согласно протоколу от 26.03.2020 №21-1 о рассмотрении первых частей заявок, на участие в закупке было подано семь заявок, которым были присвоены порядковые номера, одна из заявок была отклонена. Протокол был размещён в единой информационной сети 30.03.2020.

Протоколом от 30.04.2020 №26-1/1 о рассмотрении вторых частей заявок, две заявки были отклонены. Протокол размещён в единой информационной сети 20.05.2020.

Протоколом от 30.04.2020 №26-1/2 о подведении итогов, заявка Общества была признана соответствующей требованиям электронного аукциона и Общество признано победителем аукциона. Протокол размещён в единой информационной сети 20.05.2020.

Согласно пункту 18.12 Положения о закупках, заключение договора по итогам закупочной процедуры осуществляется в сроки и в порядке, указанные в извещении и/или документации, но не ранее 10 (десяти) и не позднее 20 (двадцати) дней со дня подведения итогов закупочной процедуры, а в случае размещения информации о закупке в единой информационной сети – со дня размещения протокола подведения итогов закупочной процедуры в единой информационной сети. В случае необходимости одобрения уполномоченным органом Банка заключения договора, договор должен быть заключён не позднее чем через 5 (пять) дней с даты указанного одобрения.

Как следует из материалов дела, в части соблюдения требованиям условий закупки, Обществом в составе заявки были представлены гарантийные письма о выполнении требований к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры, по требованию:

- наличие у участника огнестрельного оружия не менее 22 шт.;

- наличие у участника лицензированных охранников не ниже шестого разряда не менее 44 чел.;

- наличие у участника не менее 22 групп быстрого реагирования, каждая из которых укомплектована двумя охранниками шестого разряда, имеет техническую оснащенность (автотранспорт, оружие, спецсредства, средства связи);

- наличие у участника инженерно-технического персонала, квалификация которого подтверждена дипломами о техническом образовании/сертификатами в области электронных систем безопасности/свидетельствами о повышении квалификации в области систем безопасности не менее 22 чел.;

- наличие у участника специального оборудования - пульта централизованного наблюдения типа (любого из перечисленного в пункте 1.5 Технического задания).

Пунктом 3.13 документации об аукционе предусмотрено право Банка в ходе проведения закупочной процедуры осуществлять проверку предлагаемой участниками продукции на соответствие требованиям документации, в том числе посредством проведения тестирования продукции (образцов продукции) собственными силами и/или с привлечением внешних экспертов/экспертных организаций, обладающих специальными познаниями. Порядок, условия проведения указанной проверки устанавливается документацией.

Аналогичная норма закреплена в пункте 4.1.14 Положения закупках.

Письмом от 20.05.2020 №ЮЗБ-125-исх/101 (л.д. 21) Юго-Западный банк ПАО «Сбербанк России» уведомил Общество о предстоящей проверке сотрудниками управления безопасности на предмет подтверждения наличия ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору, согласно условиям закупки, а именно:

- предъявлении списка номерного учёта РХИ;

- удостоверений охранников шестого разряда (все страницы);

- личные карточки охранников с указанием принадлежности к охраняющей организации;

- справка химико-токсикологического исследования;

- медицинская справка на оружие по форме 046-1;

- трудовые книжки охранников;

- согласия охранников на обработку персональных данных;

- справка с информацией об имеющихся ГБР, содержащая в том числе сведения об автотранспорте и цветовой схеме раскраски автомобилей, информацию о закрепленном за ГБР оружии, спецсредствах, средствах связи, сведения о форменной одежде охранников (в т.ч. цвет, информация о шевронах и нашивках);

- документы на право распоряжения автотранспортом, задействованным для ГБР (договоры купли-продажи, аренды, лизинга) с приложением СТС;

- РСЛа на закрепление оружия за охранниками ГБР;

- документы на право распоряжения средствами связи, видеорегистраторами и GPSтрекерами, задействованными для ГБР (договоры купли-продажи, аренды, лизинга);

- удостоверения, подтверждающие инженерно-технического персонала наличие не ниже III группы по электробезопасности для работы в электроустановках напряжением до 1000 В;

- трудовые книжки инженерно-технического персонала;

- штатное расписание или справка о наличии инженерно-технического персонала в штате организации или копии гражданско-правовых договоров с приложениями;

- документы подтверждающие квалификацию сотрудников инженерно-технического персонала (копии дипломов/копии сертификатов/копии свидетельств);

- согласие инженерно-технического персонала на обработку ПАО «Сбербанк России» их персональных данных.

Таким образом, требования к участникам закупки, содержащиеся в закупочной документации, и требования, изложенные в письме заказчика от 20.05.2020 №ЮЗБ-125-исх/101, апелляционный суд находит не противоречащими, следовательно довод Общества о том, что заказчиком названным письмом были предъявлены дополнительные требования, не установленные условиями закупки, апелляционный суд находит необоснованным.

Пунктом 5 приложения 12 к Постановлению Правительства РФ от 14.08.1992 №587 «Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» установлено, что работники частной охранной организации, осуществляющие охранные услуги в виде вооруженной охраны имущества, должны соблюдать требования нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих оборот оружия.

Пунктом 123 Инструкции по организации работы органов внутренних дел по контролю за оборотом гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации (Зарегистрировано в Минюсте России 24.06.1999 №1814, утверждённой Приказом МВД России от 12.04.1999 №288 «О мерах по реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июля 1998 №814» установлено, что количественный и номерной учёт оружия и патронов в организации осуществляется руководителем юридического лица или его заместителем, ответственным за сохранность оружия и патронов в организации, либо работником, на которого приказом руководителя юридического лица возложены такие обязанности.

Юридическими лицами с особыми уставными задачами ведутся книги номерного учета и персонального закрепления оружия и патронов. В подразделениях органов государственной власти, которым предоставлено право изъятия оружия, дополнительно ведутся книги наличия и движения, номерного учёта изъятого оружия и патронов, а также акты приёма (передачи) изъятого оружия и патронов (подпункт «а» пункта 133 названной инструкции).

Таким образом, требования заказчика о предъявлении списка номерного учёта РХИ, не устанавливает новых требований для Общества с особыми уставными задачами.

Приказом Минздрава России от 30.06.2016 №441н утверждён порядок проведения медицинского освидетельствования на наличие медицинских противопоказаний к владению оружием и химико-токсикологических исследований наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов (Зарегистрировано в Минюсте России 25.11.2016 №44430), который регулирует вопросы проведения медицинского освидетельствования на наличие медицинских противопоказаний к владению оружием и химико-токсикологических исследований наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов.

Пунктом 21 названного порядка проведения медицинского освидетельствования на наличие медицинских противопоказаний к владению оружием и химико-токсикологических исследований наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов установлено, что результаты химико-токсикологических исследований отражаются в справке о результатах химико-токсикологических исследований (учётная форма №454/у-06), которая оформляется по форме и в порядке, утверждённым приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27 января 2006 №40 «Об организации проведения химико-токсикологических исследований при аналитической диагностике наличия в организме человека алкоголя, наркотических средств, психотропных и других токсических веществ» (зарегистрирован Министерством юстиции Российской Федерации 26 февраля 2006, регистрационный №7544) и представляется в медицинскую организацию, направившую в химико-токсикологическую лабораторию образец биологического объекта (мочи). По желанию освидетельствуемого в медицинской организации, указанной в пункте 6 настоящего Порядка, ему выдаётся копия справки о результатах химико-токсикологических исследований.

Согласно части 7 статьи 12 Закона РФ от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» обязательным требованием является наличие у работников частной охранной организации, осуществляющих охранные услуги, личной карточки охранника, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности, или его территориальным органом в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности. Работники частной охранной организации имеют право оказывать охранные услуги в специальной форменной одежде, если иное не оговорено в договоре с заказчиком. Оказание работниками частной охранной организации услуг в специальной форменной одежде должно позволять определять их принадлежность к конкретной частной охранной организации.

В силу положений Трудового кодекса Российской Федерации, трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

Наряду с этим, аукционной документацией заказчик установил обязательные требования к участию в закупке допускаются лица, в том числе наличие профессиональной компетентности, финансовых и трудовых (кадровых) ресурсов, оборудования и других материальных возможностей, опыта, необходимого для исполнения договора на поставку Продукции.

Таким образом, требования заказчика о подтверждении Обществом соответствия его заявки в части требования о наличии у Общества не менее 44 чел. лицензированных охранников не ниже шестого разряда, апелляционный суд находит обоснованным.

Условиями аукциона (пункт 1.4) заказчик установил требования к качеству товаров (работ, услуг) и иные показатели, связанные с определением соответствия товаров (работ, услуг) потребностям Заказчика или целям использования) - обеспечение времени прибытия на объект групп быстрого реагирования охранной организации по сигналу тревога: до 7 минут – центры городских округов (г.Краснодар, г.Новороссийск, г.Геленджик, г.Горячий Ключ, г.Армавир, г.Анапа) и центры муниципальных районов Краснодарского края; до 15 минут - все остальные населенные пункты; на вновь принимаемые под охрану объекты, условие прибытия групп быстрого реагирования распространяется аналогичным образом; количество вооруженных охранников в группе быстрого реагирования - не менее двух; обязательное обеспечение, на время действия договора, работников групп быстрого реагирования форменной одеждой, огнестрельным оружием, спецсредствами, средствами связи, автотранспортом; исполнитель обязан обеспечить постоянный контроль линий связи Комплекса с ПЦО с периодичностью не реже одного раза в 3 минуты; при несовместимости ТСО Комплекса и оборудования ПЦО, монтаж необходимых приборов и оборудования (из Перечня рекомендованных к применению на объектах ПАО «Сбербанк») производится Исполнителем за свой счёт без дополнительной оплаты со стороны заказчика.

В силу предмета закупки и установленных аукционной документацией обязательных требований, в данном случае заказчик в целях проверки соответствия участника, апелляционный суд обоснованно ПАО «Сбербанк» предложил Обществу представить доказательства в обоснование поданной заявки о наличии профессиональной компетентности, финансовых и трудовых (кадровых) ресурсов, оборудования и других материальных возможностей, опыта, необходимого для исполнения договора на поставку продукции. В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона №223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Соответствующие полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённому постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков), пунктом 2 которых установлено что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Из пунктов 3 и 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков следует, что реестр ведётся в электронном виде путём использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 №164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"» (далее - Приказ ФАС о ведении реестра недобросовестных поставщиков) на комиссию Федеральной антимонопольной службы России и соответствующие комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в Федеральной антимонопольной службы России в соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2.4 приказа ФАС о ведении реестра недобросовестных поставщиков сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика. При этом, пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа ФАС о ведении реестра недобросовестных поставщиков установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю Федеральной антимонопольной службы России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом Федеральной антимонопольной службы России.

Таким образом, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений Федерального закона №223-ФЗ.

В соответствии правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершённого деяния.

С учётом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Федерального закона №223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее, чем через десять дней и не позднее, чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключён не позднее, чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

С учётом изложенного, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что Обществом до заключение с заказчиком договора, не представлены доказательства соответствия сведений заявки условиям закупки.

Согласно пункту 5.4 Документации об аукционе, пункту 18.14 Положения о закупке, в случае отказа победителя заключить договор, в том числе уклонения от заключения договора, банк имеет право отменить решение о признании данного участника победителем закупочной процедуры и принять одно из следующих решений: заключить договор с участником, занявшим второе (последующее) место; отказаться от проведения закупочной процедуры; заверенную участником копию контракта, или гарантийное письмо о выполнении данного требования к началу оказания услуг по договору в случае признания участника победителем в течение 10 календарных дней с даты подведения итогов закупочной процедуры; провести новую закупочную процедуру.

Пунктом 5.6 Документации об аукционе и пунктом 18.16. Положения о закупках установлено, что под уклонением (отказом) от заключения договора понимаются следующие действия/бездействие победителя закупочной процедуры: непредставление в банк подписанного победителем закупки экземпляра договора в установленный срок и порядке; отказ победителя закупки заключить договор на условиях проекта договора, размещенного в составе Документации; представление победителем закупки в банк требования/предложения о внесении изменений в условия проекта договора, размещенного в составе Документации, либо измененного проекта договора, размещенного в составе Документации; непредставление в установленный срок надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Документацией и/или необходимых для заключения договора; непредставление документов, подтверждающих оформление победителем обеспечения исполнения договора (если установлено); иные действия или бездействие победителя закупки, свидетельствующие о том, что договор не будет подписан с его стороны.

Согласно материалам дела, 08.07.2020 в единой информационной сети заказчиком был опубликован протокол №37-4 о признании Общества уклонившимся от заключения договора с ПАО Сбербанк.

В силу части 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд учитывает выводы судов по делу №А53-37856/2020, которые дали оценку как условиям аукционной документации заказчика по закупке по извещению №32008943342, так и действиям самого заказчика при проведении проверки соответствия профессиональной компетентности, финансовых и трудовых (кадровых) ресурсов, оборудования и других материальных возможностей, опыта, необходимого Обществу для исполнения договора на оказание охранных услуг с помощью технических средств охраны для объектов Краснодарского отделения №8619.

Доказательства не соответствия оспариваемого заключения Управления требованиям, как Федерального закона №223-ФЗ, таки и иным нормам и нарушения прав и законных интересов Общества, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу о том, что требования Общества не подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещённых надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Основанием для перехода апелляционного суда к рассмотрению апелляционной жалобы Общества по правилам первой инстанции являлось рассмотрение судом первой инстанции дела без проведения онлайн-заседания, о проведении которого было извещено Общество и в отсутствии Общества, что свидетельствует о нарушении положений статьи 121, 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, Общество не по своей вине было лишено возможности выразить свою правовую позицию по существу заявленных требований суду первой инстанции. Недобросовестности в действиях Общества апелляционным судом не установлено.

Согласно части 6.1. статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трёх месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 30.08.2021 апелляционный суд перешёл к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

С учётом изложенного апелляционный суд пришёл к выводу о том, что решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2021 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований Общества.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

Общество по платёжному поручению от 16.06.2021 №361произвело уплату государственной пошлины в порядке и размере, установленном статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации - в размере 1500 рублей.

С учётом изложенного, апелляционный суд пришёл к выводу об отнесении расходов по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб. на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2021 по делу №А53-41932/2020 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Омерта-Юг», отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.



Председательствующий судья С.В. Пименов


Судьи О.Ю. Ефимова


ФИО5