Постановление от 26 июня 2019 г. по делу № А33-23430/2018




ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-23430/2018
г. Красноярск
26 июня 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена «19» июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен «26» июня 2019 года.


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего – Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края): Тамаровской И.И., представителя по доверенности от 09.01.2019,

от заявителя (акционерного общества «Коммунальные системы города Бородино»): Супруна В.И., представителя по доверенности от 22.08.2018,

от заявителя (администрации города Бородино): Новиковой А.К., представителя по доверенности от 25.02.2019 № 9,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Бехтеревой Т.Ю., представителя по доверенности от 18.01.2019№ 26,

от заявителя (акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания»): Селенковой Ю.А., представителя по доверенности от 14.05.2019 № 179,

от прокуратуры города Бородино: Даценко О.А., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, служебное удостоверение ТО № 263516,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Коммунальные системы города Бородино», акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «04» декабря 2018 года по делу № А33-23430/2018, принятое судьей Фроловым Н.Н.,



установил:

Отдел по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края (ИНН 2445000873,ОГРН 1022401296796, далее – заявитель, ОУМИ г.Бородино) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее – ответчик, Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу от 22.06.2018 и предписания от 25.06.2018 № 126-16-17.

Определением от 31.08.2018 принято к производству суда заявление акционерного общества «Коммунальные системы города Бородино» (ИНН 2445003360, ОГРН 1172468/014685, далее - АО «КС города Бородино») об оспаривании решения и предписания Красноярского УФАС России по делу № 126-16-17 от 22.06.2018, указанному делу присвоен номер № А33-23435/2018, оно объединено в одно производство с делом № А33-23430/2018.

Определением от 01.10.2018 дело № А33-24011/2018 по заявлению администрации города Бородино (ИНН 2445000714, ОГРН 1022401298600) об оспаривании решения Красноярского УФАС России от 22.06.2018 и предписания от 25.06.2018 по делу № 126-16-17 объединено в одно производство с делом № А33-23430/2018.

Определением от 22.10.2018 дело № А33-26660/2018 по заявлению акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания» (ИНН 2460087269, ОГРН 1152468001773, далее – АО «КрасЭКо») об оспаривании решения и предписания от 22.06.2018 по делу № 126-16-17 объединено в одно производство с делом № А33-23430/2018.

Определениями от 31.08.2018, 06.09.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: арокуратура города Бородино, Управление Росреестра по Красноярскому краю.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «04» декабря 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, АО «КС города Бородино», АО «КрасЭКо» обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы АО «КС города Бородино» указало то обстоятельство, что антиконкурентное соглашение с АО «КрасЭКо» оно не заключало; выводы суда первой инстанции основаны на решении Арбитражного суда Красноярского края от 13.06.2018 по делу №А33-32433/2017, но в указанном деле не рассматривался вопрос о нарушении заявителями антимонопольного законодательства; оспариваемое решение суда первой инстанции принято без участия в деле заявителя АО «КрасЭКо».

АО «КрасЭКо» в своей апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции, несмотря на объединение дел № А33-26660/2018 и № А33-23430/2018 в одно производство, не были рассмотрены требования АО «КрасЭКо», что привело к нарушению его прав и законных интересов.

Антимонопольный орган, в представленных отзывах с доводами апелляционных жалоб не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Прокурор в письменном отзыве возразил относительно доводов апелляционной жалобы АО «КрасЭКо», просил отказать в ее удовлетворении.

Иные лица, участвующие в деле письменных мотивированных отзывов относительно доводов апелляционных жалоб в суд апелляционной инстанции не представили.

Определением от 06 марта 2019 года Третий арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» даны разъяснения о том, что при применении части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судам следует иметь в виду, что правило о недопустимости соединения и разъединения нескольких требований, изменения предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявления встречного иска, замены ненадлежащего ответчика и иные правила, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не распространяются на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В связи с переходом к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял дополнения к исковому заявлению АО «КрасЭКо».

В судебном заседании представители ОУМИ г.Бородино, администрация города Бородино, АО «КС города Бородино», АО «КрасЭКо поддержали ранее заявленные требования о признании решения и предписаний недействительными.

Представители антимонопольного органа и прокуратуры города Бородино с доводами заявителей не согласились, изложили возражения на заявления.

Управление Росреестра по Красноярскому краю,», надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет») явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Решением Бородинского городского Совета депутатов от 19.12.2016 № 8-110р утвержден прогнозный план (программа) приватизации объектов муниципальной собственности города Бородино на 2017 год согласно приложению. В приложении к решению Бородинского городского совета депутатов от 19.12.2016 № 8-110р указаны объекты теплоснабжения города Бородино согласно реестру муниципальной собственности, условия приватизации – внесение муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы акционерных обществ.

28.12.2016 между ОУМИ г. Бородино в лице начальника отдела ОУМИ г. Бородино Ермаковой Т. В. и АО «КрасЭКо» был заключен договор краткосрочной аренды муниципального имущества №42/12/2016 (далее - договор №42/12/2016, договор). Указанный договор, как указанно в водной части документа, заключен в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пунктам 1.1 и 2.1 договора ОУМИ г. Бородино предоставляет АО «КрасЭко»: за плату во временное возмездное владение и пользование недвижимое имущество (нежилые здания и сооружения), находящиеся в муниципальной собственности г. Бородине Красноярского края сроком на 30 дней.

В силу пункта 1.3 договора целевое назначение имущества: для поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя, горячей воды, оказания услуг горячего водоснабжения. оказания услуг по передаче тепловой энергии, оказания услуг по водоснабжению и водоотведению.

Согласно акту приема-передачи от 28.12.2016 (приложение №2 к договору), АО «КрасЭко» передано недвижимое имущество в количестве 62 объектов теплоснабжения (сооружения, нежилые здания, воздушные линии электропередач) и 120 объектов водоснабжения и водоотведения (сооружения, нежилые здания, наружные сети водопровода).

Распоряжением и.о. главы города Бородино от 01.03.2017 № 40 принято решение об учреждении АО «Коммунальные системы города Бородино» с долей участия муниципального образования городского округа города Бородино в размере 100 % (далее - общество). Пунктом 2 указанного распоряжения размер уставного капитала акционерного общества определен в сумме 160 000 000 рублей. В соответствии с пунктами 3-5 распоряжения отделу по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края (далее - отдел) предписано от имени муниципального образования городского округа города Бородино внести в качестве оплаты уставного капитала общества имущество - объекты теплоснабжения города Бородино согласно реестру муниципальной собственности, выступить единственным участником (акционером) общества, осуществлять права единственного его участника (акционера).

Во исполнение приведенного правового акта отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино издано аналогичное распоряжение от 01.03.2017 № 51. Принятым в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» решением от 01.03.2017 № 1 единственного учредителя – отдела создано общество, утвержден его уставной капитал в размере 160 000 000 рублей, разделенный на 160 000 обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 1 000 рублей каждая. В соответствии с пунктом 3 решения оплата акций производится путем внесения в уставной капитал имущества согласно приложению № 1, в которое включены объекты теплоснабжения, в том числе недвижимое имущество (тепловые трассы, сети, нежилые здания) и движимое имущество, входящее в состав объектов недвижимости (котельных №№ 1,2) и являющееся его неотъемлемой частью.

Межрайонной инспекцией № 7 ФНС по Красноярскому краю 07.03.2017 зарегистрирован устав АО «Коммунальные системы г. Бородино», вновь созданное акционерное общество поставлено на учет в налоговом органе.

Между отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино и АО «Коммунальные системы г. Бородино» 15.03.2017 подписан акт приема-передачи недвижимого имущества, по которому обществу передаются 58 объектов теплоснабжения, являющихся объектами недвижимости (тепловые сети, тепловые трассы, магистральные сети теплоснабжения, нежилые здания и сооружения (котельные № 1, № 2)) общей стоимостью 95 835 724 рублей и акт приема-передачи движимого имущества - 1 097 объектов общей стоимостью 30 465 993 рублей, входящих в состав объектов недвижимости, поименованных в акте приема-передачи недвижимого имущества.

В соответствии с зарегистрированным Сибирским ГУ Банка России 04.05.2017 отчетом об итогах выпуска ценных бумаг АО «Коммунальные системы города Бородино» от 18.04.2017, единственным акционером фактически размещенных 160 000 ценных бумаг, оплачиваемых имуществом, является муниципальное образование городской округ город Бородино с долей участия в уставном капитале эмитента 100 %.

15.03.2017 между МКУ отдел по управлению муниципальным имуществом города Бородино и АО «Коммунальные системы города Бородино» подписаны договоры эксплуатационных и инвестиционных обязательств в отношении недвижимого и движимого имущества на основании решения № 1 единственного учредителя об учреждении АО «Коммунальные системы города Бородино».

05.04.2017 между ОУМИ г. Бородино и АО «КрасЭКо» заключено дополнительное соглашение к договору краткосрочной аренды муниципального имущества №42/12/2016 от 28.12.2016 в отношении ранее переданных по договору объектов теплоснабжения г. Бородино. Согласно пункту 1 указанного соглашения АО «КрасЭКо» по акту приема-передачи осуществил возврат недвижимого имущества 62 объектов теплоснабжения, часть из которых (50 объектов) в момент заключения соглашения уже были внесены в уставной капитал АО «Коммунальные системы г. Бородино и формально переданы АО «Коммунальные системы г. Бородино» (приложение №1 к решению единственного учредителя АО «Коммунальные системы г. Бородино» и распоряжение ОУМИ г. Бородино №51 от 01.03.2017).

Регистрация права на объекты теплоснабжения за АО «Коммунальные системы г.Бородино» была осуществлена 06.05.2017, 10.05.2017, 29.05.2017, 30.05.2017, 04.07.2017; ограничение прав и обременение объекта недвижимости не зарегистрировано.

Из договора №42/12/2016 и соглашения к нему от 05.04.2017 следует, что АО «КрасЭко» вернуло не все муниципальное имущество г. Бородино - так, на момент подписания указанного выше соглашения у общества остались объекты водоснабжения и водоотведения (120 объектов).

Указанные объекты не были переданы по акту приема-передачи ОУМИ г. Бородино, что свидетельствует о том, что АО «КрасЭКо» продолжало владеть и пользоваться объектами водоснабжения и водоотведения на момент подписания соглашения от 05.04.2017.

06.04.2017, между АО «Коммунальные системы г. Бородино» и АО «КрасЭКо» заключены договор аренды движимого имущества № 425-16/17 и №426-16/17 недвижимого имущества, согласно которым АО «Коммунальные системы г. Бородино» предоставляет АО «КрасЭКо» за плату во временное возмездное владение и пользование муниципальное имущество, указанное в приложении № 1 к договорам. Срок действия договора №425-16/17 -20 лет; 426-16/17 11 месяцев.

Указанные объекты в том же составе были ранее переданы АО «Коммунальные системы г. Бородино» по акту приема-передачи движимого имущества 15.03.2017 ОУМИ г. Бородино.

06.04.2017 между АО «Коммунальные системы г. Бородино» и АО «КрасЭКо» заключен договор аренды недвижимого имущества №426-16/17, согласно которому АО «Коммунальные системы г. Бородино» предоставляет АО «КрасЭко» за плату во временное возмездное владение и пользование на срок 11 месяцев собственность общества - недвижимое имущество (в количестве 56 объектов), ранее переданное в уставной капитал АО «Коммунальные системы г. Бородино» на основании акта приема-передачи от 15.03.2017.

30.06.2017 между ОУМИ г. Бородино АО «КрасЭКо было заключено дополнительное соглашение к договору краткосрочной аренды муниципального имущества №42/12/2016 от 28.12.2016. Согласно пункту 1 указанного соглашения стороны договора №42/12/2016 пришли к соглашению о расторжении договора №42/12/2016 и возврате ОУМИ г. Бородино объектов водоснабжения и водоотведения, указанных в приложении № 1 к договору.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.06.2018 по делу №А33- 32433/2017, вступившим в законную силу, суд признал недействительной в силу ничтожности сделку по передаче в уставной капитал АО «Коммунальные системы города Бородино» муниципального имущества - объектов теплоснабжения, оформленную: п. 3 решения от 01.03.2017 № 1 единственного учредителя - отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края об учреждении. акционерного общества «Коммунальные системы города Бородино»; актами приема- передачи движимого имущества от 15.03,2017, недвижимого имущества от 15.03.2017, подписанными отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края и АО «Коммунальные системы города Бородино». Суд признал недействительным в силу ничтожности договор аренды движимого имущества от 06.04.2017 № 425-16/17, заключенный между АО «Коммунальные системы города Бородино» и АО «КрасЭКо», признал недействительными в силу ничтожности договоры аренды недвижимого имущества от 06.04.2017 № 426-16/17, от 01.02.2018 № 1-18, заключенные между АО «Коммунальные системы города Бородино» и АО «КрасЭКо». Применены последствия недействительности ничтожных сделок договоров аренды движимого имущества от 06.04.2017 № 425-16/17, недвижимого имущества от 01.02.2018 № 1-18, обязав АО «КрасЭКо» возвратить АО «Коммунальные системы города Бородино» по акту приема-передачи имущество, поименованное в приложениях №№ 1 к этим договорам соответственно. Применены последствия недействительности ничтожной сделки по передаче в уставной капитал АО «Коммунальные системы города Бородино» муниципального имущества - объектов теплоснабжения, обязав АО «Коммунальные системы города Бородино» возвратить в муниципальную собственность, передав Отделу по управлению муниципальным имуществом города Бородино по акту приема-передачи объекты теплоснабжения города Бородино, поименованные в актах приема-передачи движимого имущества от 15.03.2017, недвижимого имущества от 15.03.2017.

Решением Комиссии УФАС России от 22.06.2018 по делу №126-16-17 антимонопольный орган признал администрацию г. Бородино, ОУМИ г. Бородино, АО «Коммунальные системы г. Бородино» и АО «КрасЭКо» нарушившими положения абзаца 1 и пункт 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в части заключения антиконкурентного соглашения, в результате которого АО «КрасЭКо», в нарушение требований законодательства о теплоснабжении, водоснабжении и водоотведении, о необходимости проведения открытого конкурса на право заключить концессионное соглашения, было предоставлено преимущественное право пользования вышеуказанным муниципальным имуществом без проведения публичных процедур, что создает преимущественные условия деятельности АО «КрасЭКо», ведет к устранению иных хозяйствующих субъектов от возможности доступа на рынок теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения в территориальных границах муниципального образования г. Бородино.

Антимонопольным органом установлено, что в отсутствие законных оснований в периоды:

1) с 28.12.2016 (начало действия договора №42/12/2016) по 05.04.2017 (заключение соглашения к договору №42/12/2016) АО «КрасЭКо» продолжало владеть и пользоваться объектами теплоснабжения в количестве 62 единиц, а в последствии с 06.04.2017 и по 01.02.2018 на основании договора аренды недвижимого имущества №426-16/17 от 06.04.2017, заключенного с АО «Коммунальные системы г. Бородино», в количестве 56 единиц. Таким образом АО «КрасЭКо» фактически беспрерывно пользовалось объектами теплоснабжения г. Бородино в период с 28.12.2016 по настоящее время;

2) с 28.12.2016 (начало действия договора №42/12/2016) по 30.06.2017 (заключение соглашения к договору №42/12/2016) АО «КрасЭКо» продолжало владеть и пользоваться объектами водоснабжения и водоотведения (в количестве 120 единиц).

Антимонопольным органом выдано Администрации г. Бородино обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на обеспечении конкуренции, с этой целью администрации г. Бородино надлежит в срок до 26.08.2018:

- отменить пункт 3 распоряжения администрации г. Бородино от 01.03.2017 «Об учреждении АО «Коммунальные системы г. Бородино»;

- принять меры, направленные на возвращение в казну МО г. Бородино муниципального имущества - объектов теплоснабжения, переданных АО «Коммунальные системы г. Бородино».

Антимонопольным органом выдано ОУМИ г. Бородино обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на обеспечении конкуренции, с этой целью ОУМИ г. Бородино надлежит в срок до 26.08.2018:

- отменить пункт 3 распоряжения ОУМИ г. Бородино №51 от 01.03.2017 о внесении в качестве оплаты установленного капитала Общества имущество - объекты теплоснабжения г. Бородино, согласно реестру муниципальной собственности;

- отменить пункты 3, 4 решения №1 единственного учредителя об учреждении АО «Коммунальные системы г. Бородино» от 01.03.2017;

- принять меры, направленные на возвращение в казну МО г. Бородино муниципального имущества - объектов теплоснабжения, переданных АО «Коммунальные системы г. Бородино»;

- не допускать фактов передачи в пользование хозяйствующим субъектам объектов муниципальной собственности (объектов теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения города Бородино) без соблюдения требований действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»;

- принять организационные меры по подготовке и проведению публичной процедуры на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, являющихся предметом вышеуказанного договора.

Антимонопольным органом выдано АО «Коммунальные системы г. Бородино» обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на обеспечении конкуренции, с этой целью АО «Коммунальные системы г. Бородино» надлежит в срок до 26.08.2018:

- принять меры, направленные на расторжение договоров, заключенных с АО «КрасЭКо» №425-16/17 (движимое имущество), №1-18 (недвижимое имущество);

- возвратить муниципальное имущество, переданное по договора аренды с АО «КрасЭКо» №425-16/17(движимое имущество), №1-18 (недвижимое имущество);

- возвратить муниципальное имущество, переданное обществу ОУМИ г. Бородино в качестве отплаты уставного капитала в казну муниципального образования г. Бородино.

Антимонопольным органом выдано АО «КрасЭКо» обязательные для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушения антимонопольного законодательства и обеспечении конкуренции, с этой целью АО «КрасЭКо» надлежит в срок до 26.08.2018 возвратить муниципальное имущество, переданное по договорам аренды №425- 16/17(движимое имущество), №1-18 (недвижимое имущество) АО «Коммунальные системы г. Бородино».

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявители обратились в суд с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом «ж» пункта 2 и пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно частям 1 и 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение по делу № 126-16-17 от 22.06.2018 и предписание выданное АО «КрасЭко» вынесено уполномоченным органом. Указанное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Согласно абзацу 1, пункту 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (пункт 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21 декабря 2010 года № 9966/10, Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статьи 154, 160, 432 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить наличие соглашения между указанными лицами или согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Согласно пункту 1 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, принадлежащее на праве собственности муниципальным образованиям, является муниципальной собственностью.

В силу пункта 2 статьи 125 и пункта 2 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени муниципального образования права собственника осуществляют органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Пунктом 3 статьи 215 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что имущество, находящееся в муниципальной собственности, закрепляется за муниципальными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение в соответствии с настоящим Кодексом.

При этом из норм, содержащихся в статье 51 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления» и статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что собственник вправе совершать в отношении принадлежащего ему имущества действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, в том числе соблюдать установленные этими законами и нормативными актами ограничения.

В соответствии с частью 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено, по общему правилу, только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 №73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее – постановление Пленума № 73) разъяснено, что в случаях, предусмотренных законом (пунктами 1 и 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции), договор аренды в отношении государственного или муниципального имущества может быть заключен только по результатам проведения торгов.

Как следует из пункта 4.1 постановления Пленума № 73, в силу части 9 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции по истечении срока договора аренды государственного или муниципального имущества, заключенного в порядке, предусмотренном частями 1 или 3 данной статьи, заключение договора с прежним арендатором на новый срок без проведения торгов возможно, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством Российской Федерации. Если законодательством Российской Федерации установлен максимальный срок, на который может быть заключен договор аренды, он исчисляется с даты заключения (статья 433 Гражданского кодекса Российской Федерации) договора аренды с этим арендатором (или его правопредшественником) на торгах. Поскольку по истечении такого срока проведение торгов для заключения нового договора аренды является обязательным, следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в пунктах 1 - 4 настоящего постановления Пленума.

Пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции предусмотрен максимальный срок предоставления муниципального имущества в аренду без проведения торгов не более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательны календарных месяцев (без проведения конкурсов или аукционов запрещается).

Порядок проведения конкурсов и аукционов на право владения и пользования публичным имуществом установлен Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 года №67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса» (далее - Приказ ФАС России № 67).

Согласно пункту 3.1 Приказа ФАС России № 67 заключение договоров аренды в отношении объектов водоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только путем проведения торгов в форме конкурса с учетом положений, предусмотренных статьей 41.1 ФЗ «О водоснабжении и водоотведении».

Согласно части 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - ФЗ «О теплоснабжении»), передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных ФЗ «О теплоснабжении» особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

В соответствии с части 3 статьи 28.1 ФЗ «О теплоснабжении», в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению.

Согласно частью 1 статьи 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее - ФЗ «О водоснабжении»), передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды таких систем и (или) объектов, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом установленных ФЗ «О водоснабжении» особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением случая, предусмотренного частью 1 статьи 9 ФЗ «О водоснабжении».

Частью 3 статьи 41.1 ФЗ «О водоснабжении» установлено, что в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования такими объектами или системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

При этом, в силу частей 5 и 6 статьи 5 Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ «О внесении изменений»), со дня официального опубликования данного федерального закона и до 1 января 2015 года допускается передача прав владения и (или) пользования:

1) объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, без учета требований, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 28.1 ФЗ «О теплоснабжении» (в редакции ФЗ «О внесении изменений»), по договору аренды данных объектов на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если данные объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;

2) централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, без учета требований, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 41.1 ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (в редакции настоящего Федерального закона), по договорам аренды таких систем и (или) объектов на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования такими системами и (или) объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если такие системы и (или) объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Как следует из материалов дела, решением Бородинского городского совета депутатов от 19.12.2016 № 8-110р утвержден прогнозный план (программа) приватизации объектов муниципальной собственности города Бородино на 2017 год согласно приложению. В приложении к решению Бородинского городского совета депутатов от 19.12.2016 № 8-110р указаны объекты теплоснабжения города Бородино согласно реестру муниципальной собственности, условия приватизации – внесение муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы акционерных обществ.

28.12.2016 между ОУМИ г. Бородино в лице начальника отдела ОУМИ г. Бородино Ермаковой Т. В. и АО «КрасЭко» был заключен договор краткосрочной аренды муниципального имущества №42/12/2016 (далее - договор №42/12/2016, договор). Указанный договор, как указанно в водной части документа, заключен в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

Пункт 11 части 1 статьи 17.1. Закона о защите конкуренции предусматривает, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество на срок не более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев (предоставление указанных прав на такое имущество одному лицу на совокупный срок более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев без проведения конкурсов или аукционов запрещается).

Вместе с тем, частью 2 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции установлено, что указанный в части 1 настоящей статьи порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации, Водным кодексом Российской Федерации, Лесным кодексом Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о недрах, законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях, законодательством Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве.

В соответствии с частью 1 статьи 13 ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Из системного анализа частей 1-3 статьи 28.1 ФЗ «О теплоснабжении», частей 1-3 статьи 41.1 ФЗ «О водоснабжении», части 1 статьи 13 ФЗ «О концессионных соглашениях», частей 5-6 статьи 5 ФЗ «О внесении изменений» с учетом пункта 11 части 1 и части 2 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции следует, что договор краткосрочной аренды муниципального имущества №42/12/2016 от 28.12.2016 в отношении недвижимого имущества (объектов тепло- и водоснабжения, водоотведения), являющегося муниципальной собственностью МО г. Бородино, был заключен в нарушение действующего законодательства, поскольку после 01.01.2015 передача прав на объекты водоснабжения и водоотведения, срок эксплуатации которых превышает пять лет, осуществляется только по концессионному соглашению.

Аналогичная правовая позицию отражена в Письме ФАС России от 14.06.2016 №АД/40064/16 «О передаче прав владения и (или) пользования объектов теплоснабжения, систем горячего или холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности».

Так согласно указанному письму положения ФЗ «О теплоснабжении» и ФЗ «О водоснабжении» устанавливают, что если все объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, в отношении которых планируется передача прав владения и (или) пользования, были введены в эксплуатацию менее чем за пять лет до момента опубликования извещения о проведении конкурса, в отношении таких объектов может быть заключен договор аренды, в ином случае - только концессионное соглашение.

Таким образом, положения пункта 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции при заключении договора 42/12/2016 не могли быть применены ОУМИ г.Бородино.

Распоряжением и.о. главы города Бородино от 01.03.2017 № 40 принято решение об учреждении АО «КС города Бородино» с долей участия муниципального образования городского округа города Бородино в размере 100 %. Пунктом 2 указанного распоряжения размер уставного капитала акционерного общества определен в сумме 160 000 000 рублей. В соответствии с пунктами 3-5 распоряжения отделу по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края предписано от имени муниципального образования городского округа города Бородино внести в качестве оплаты уставного капитала общества имущество - объекты теплоснабжения города Бородино согласно реестру муниципальной собственности, выступить единственным участником (акционером) общества, осуществлять права единственного его участника (акционера).

Во исполнение приведенного правового акта отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино издано аналогичное распоряжение от 01.03.2017 № 51. Принятым в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» решением от 01.03.2017 № 1 единственного учредителя – отдела создано общество, утвержден его уставной капитал в размере 160 000 000 рублей, разделенный на 160 000 обыкновенных именных бездокументарных акций номинальной стоимостью 1 000 рублей каждая. В соответствии с пунктом 3 решения оплата акций производится путем внесения в уставной капитал имущества согласно приложению № 1, в которое включены объекты теплоснабжения, в том числе недвижимое имущество (тепловые трассы, сети, нежилые здания) и движимое имущество, входящее в состав объектов недвижимости (котельных №№ 1,2) и являющееся его неотъемлемой частью.

Межрайонной инспекцией № 7 ФНС по Красноярскому краю 07.03.2017 зарегистрирован устав АО «Коммунальные системы г. Бородино», вновь созданное акционерное общество поставлено на учет в налоговом органе.

Между отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино и АО «Коммунальные системы г. Бородино» 15.03.2017 подписан акт приема-передачи недвижимого имущества, по которому обществу передаются 58 объектов теплоснабжения, являющихся объектами недвижимости (тепловые сети, тепловые трассы, магистральные сети теплоснабжения, нежилые здания и сооружения (котельные № 1, № 2)) общей стоимостью 95 835 724 рублей и акт приема-передачи движимого имущества - 1 097 объектов общей стоимостью 30 465 993 рублей, входящих в состав объектов недвижимости, поименованных в акте приема-передачи недвижимого имущества.

В соответствии с зарегистрированным Сибирским ГУ Банка России 04.05.2017 отчетом об итогах выпуска ценных бумаг АО «КС города Бородино» от 18.04.2017, единственным акционером фактически размещенных 160 000 ценных бумаг, оплачиваемых имуществом, является муниципальное образование городской округ город Бородино с долей участия в уставном капитале эмитента 100 %.

По договорам аренды движимого имущества от 06.04.2017 № 425-16/17, недвижимого имущества от 06.04.2017 № 426-16/17, недвижимого имущества от 01.02.2018 № 1-18 все имущество, внесенное в качестве вклада в уставной капитал общества, передано им во владение и пользование АО «КрасЭКо».

На основании пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Особенности приватизации объектов коммунально-бытового назначения, к которым относятся находящиеся в муниципальной собственности объекты теплоснабжения, за исключением не относящихся к основным фондам унитарных предприятий (статья 30), регламентированы статьей 30.1 Закона о приватизации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.1 Закона о приватизации источники тепловой энергии, тепловые сети, централизованные системы горячего водоснабжения и отдельные объекты таких систем могут приватизироваться в порядке и способами, которые установлены настоящим Федеральным законом, при условии их обременения обязательствами по строительству, реконструкции и (или) модернизации (инвестиционные обязательства), обязательствами по эксплуатации (эксплуатационные обязательства), требования которых распространяются на все входящие в систему объекты (п.2).

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 30.1 Закона о приватизации условия инвестиционных обязательств в отношении источников тепловой энергии, тепловых сетей, открытых систем горячего водоснабжения и отдельных объектов таких систем утвержденной в соответствии с положениями Федерального закона от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении» инвестиционной программой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения.

Как следует из пункта 5 статьи 30.1 Закона о приватизации содержание инвестиционного обязательства в отношении указанного в пункте 1 настоящей статьи имущества должно соответствовать требованиям, предъявляемым к содержанию инвестиционных программ и утвержденным нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере электроэнергетики, в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, а также включать в себя предельные сроки исполнения инвестиционного обязательства, превышение которых является существенным нарушением инвестиционного обязательства собственником и (или) законным владельцем указанного в пункте 1 настоящей статьи имущества.

В соответствии с пунктом 7 статьи 30.1 Закона о приватизации приятие решения об условиях приватизации систем теплоснабжения и их отдельных объектов возможно лишь после утверждения инвестиционных программ в отношении унитарного предприятия, которому принадлежит такое имущество на соответствующем вещном праве, или в отношении организации, которой принадлежат права владения и (или) пользования таким имуществом.

Как установлено решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.06.2018 по делу №А33-32433/2017, вступившим в законную силу, Законом о приватизации предусмотрена возможность приватизации только объектов теплоснабжения, принадлежащих на соответствующем вещном праве унитарному предприятию, или на праве владения и (или) пользования организации, в отношении которых утверждены инвестиционные программы, при этом условия инвестиционных обязательств и эксплуатационных обязательств подлежат обязательному включению в состав решения об условиях приватизации государственного и муниципального имущества. Отсутствие решения об условиях приватизации находящихся в казне объектов теплоснабжения свидетельствует о невозможности приватизации такого имущества. В нарушение уставный капитал АО «КС города Бородино» соответствующая инвестиционная программа не утверждена. Сделка по приватизации объектов теплоснабжения совершена ненадлежащим способом, в обход установленным статьей 30.1 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» запретам на приватизацию таких объектов в отсутствие их обременения инвестиционными и эксплуатационными обязательствами, что свидетельствует о нарушении интересов муниципального образования - города Бородино, то есть публичного интереса.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.06.2018 по делу №А33-32433/2017, суд признал недействительной в силу ничтожности сделку по передаче в уставной капитал АО «Коммунальные системы города Бородино» муниципального имущества - объектов теплоснабжения, оформленную: п. 3 решения от 01.03.2017 № 1 единственного учредителя - отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края об учреждении акционерного общества «КС города Бородино»; актами приема-передачи движимого имущества от 15.03,2017, недвижимого имущества от 15.03.2017, подписанными отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края и АО «КС города Бородино». Суд признал недействительным в силу ничтожности договор аренды движимого имущества от 06.04.2017 № 425-16/17, заключенный между АО «Коммунальные системы города Бородино» и АО «КрасЭКо», признал недействительными в силу ничтожности договоры аренды недвижимого имущества от 06.04.2017 № 426-16/17, от 01.02.2018 № 1-18, заключенные между АО «Коммунальные системы города Бородино» и АО «КрасЭКо». Применены последствия недействительности ничтожных сделок.

Таким образом, в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, факт нарушения заявителями действующего законодательства при заключении сделки по передачи в уставной капитал АО «Коммунальные системы города Бородино» муниципального имущества - объектов теплоснабжения, и договора аренды движимого имущества от 06.04.2017 № 425-16/17 подтвержден вступившим в законную силу судебным актом. Оценка доводов заявителей о законности предоставления имущества в порядке статьи 30.1 Закона о приватизации была дана судом в рамках дела №А33-32433/2017.

Доводы АО «КС города Бородино» о том, что в рамках дела №А33-32433/2017 не исследовались вопросы нарушения антимонопольного законодательства, сами по себе на выводы Красноярского УФАС России не влияют.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает подтвержденным факт того, что муниципальное имущество с 28.12.2016 было представлено администрацией (отделом) акционерному обществу в нарушение требований законодательства о необходимости проведения открытого конкурса на право заключить концессионное соглашения, заявителями допущены нарушения положений абзаца 1 и пункт 4 части 1 статьи 16 ФЗ Закона о защите конкуренции.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что право пользование АО «КС города Бородино» имуществом коммунального назначения привело к незаконной передаче объектов теплоснабжения АО «КрасЭКо», минуя публичную процедуру.

Как было отмечено ранее, судом первой инстанции решение по требованию АО «КрасЭКо» не было принято, доводы общества, изложенные в исковом заявлении не рассмотрены, оценка им не дана. Рассмотрев указанные требования АО «КрасЭКо» (с учетом дополнения) суд апелляционной инстанции не установил оснований для их удовлетворения исходя из следующего.

Апелляционный суд полагает, что заключение между сторонами договора краткосрочной аренды муниципального имущества №42/12/2016 не свидетельствует о необоснованности выводов антимонопольного органа, поскольку в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о возникновении чрезвычайной ситуации в городе или необходимости ее предупреждения.

Доводы АО «КрасЭКо» о том, что заключение договора аренды на срок не более 30 календарных дней не противоречит законодательству, основан на неверном толковании норм права, не согласуется с положениями статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю по делу № 126-16-17 от 22.06.2018 соответствует требованиям закона, не нарушает прав и законных интересов всех заявителей, доказательства невозможности исполнения решения антимонопольного органа апелляционному суду не представлены.

При рассмотрении дела АО «КрасЭКо» также было заявлено требование об отмене предписания Красноярского УФАС России о совершении действий, направленных на устранение нарушения антимонопольного законодательства и обеспечении конкуренции, а именно в срок до 26.08.2018 возвратить муниципальное имущество, переданное по договорам аренды №425- 16/17(движимое имущество), №1-18 (недвижимое имущество) АО «Коммунальные системы г. Бородино».

Учитывая законность и обоснованность решения антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выданное на его основе предписание также является законным, не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем основания для его отмены отсутствуют.

Апелляционный суд считает, что требования оспариваемого предписания сформулированы ясно и однозначно, в связи с чем, уяснение его смысла не должно вызвать у АО «КрасЭКо» затруднений. При наличии же таковых, АО «КрасЭКо» имело право обратиться в административный орган за разъяснением не ясных ему требований предписания.

Доказательств принципиальной невозможности совершения заявителем как самостоятельно, так и в согласованном порядке с иными лицами каких-либо законных действий, направленных на устранение отраженных в предписании нарушений, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено. Обстоятельства, указанные заявителем, в обоснование приведенных требований, таковыми не являются.

Аналогичные доводы иных заявителей, о незаконности предписаний выданных на основании решения ответчика по делу № 126-16-17, также не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основанием отмены решения суда первой инстанции в данном случае является не рассмотрение требований АО «КрасЭКо» (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Согласно абзацу 2 пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта и принимает новый судебный акт (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи неправильным применением норм процессуального права, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ОУМИ г.Бородино, администрация города Бородино освобождены от уплаты государственной пошлины.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций возлагаются на АО «КС города Бородино», АО «КрасЭКо».

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «04» декабря 2018 года по делу № А33-23430/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.


Председательствующий

Д.В. Юдин


Судьи:

А.Н. Бабенко



О.А. Иванцова