Постановление от 29 ноября 2018 г. по делу № А40-103739/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП- 52428/2018-АК

г. Москва Дело № А40-103739/16

«30» ноября 2018г.

Резолютивная часть постановления объявлена «13» ноября 2018г

Постановление изготовлено в полном объеме «30» ноября 2018г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей С.А. Назаровой, B.C. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018г. по делу № А40-103739/16 вынесенное судьей А.А. Архиповым, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «открытое пространство» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «Открытое пространство» ФИО2 -

ФИО4, дов. от 29.10.2018

от ФИО3 - ФИО5, дов. от 13.02.2018

от УФНС России по г. Москве - ФИО6, дов. от 01.10.2018

УСТАНОВИЛ:

Определением от 30.08.2018г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Открытое пространство» ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица ФИО3 Конкурсный управляющий ООО «Открытое пространство» ФИО2 не согласился с определением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «Открытое пространство» ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель УФНС России по г. Москве также поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ФИО3 полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2016 г. по настоящему делу принято к производству заявление о признании ООО «Открытое пространство» несостоятельным (банкротом). Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2016 г. по тому же делу ООО «Открытое пространство» (далее - Должник, Общество) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО2 (далее - Конкурсный управляющий). Конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по основанию предусмотренному ч. 1 ст. 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018 г. по делу А40-103739/16-36-144 «Б» в удовлетворении заявления отказано.

Основанием для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица послужили следующие обстоятельства. 13.11.2007г. между ООО «Открытое пространство» (участник - инвестор) и ЗАО «Строймонтаж-Капитал» (компания - инвестор) заключен договор инвестирования от 13.11.2007, в соответствии с условиями которого стороны совместно осуществляют реализацию инвестиционного проекта по строительству объекта - жилого дома по адресу: <...>, при этом:

- заявитель (участник - инвестор) осуществляет финансирование строительства объекта путем внесения инвестиционного взноса в размере 747 045 000 руб. с получением по результатам реализации проекта 120 квартир, ориентировочной площадью 9 577,5 кв.м.

- компания - инвестор осуществляет строительство объекта, с передачей оговоренной части квартир после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (по существу выполняет функцию заказчика строительства).

После заключения первоначального договора между сторонами были заключены дополнительные соглашения, в соответствии с которыми вносились изменения в размер доли участника - инвестора и в размер инвестиционного взноса. С учетом дополнительного соглашения № 5 от 17.06.2011 инвестиционный взнос вырос с 1 248 070 200 руб. до 2 441 201 828 руб., срок внесения инвестиционного взноса 31.12.2013. Из акта налоговой проверки от 30.07.2015 №22-24/57/53 следует, что налоговый орган пришел к выводу о том, что обязательства по договору инвестирования от 13.11.2007 (в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2011№5) исполнены не полностью, что свидетельствует о создании формального документооборота. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что причиной привлечения должника к ответственности за налоговое правонарушение послужили не действия ФИО3 по подписанию дополнительного соглашения от 17.06.2011 № 5, а его фактическое неисполнение ООО «Открытое пространство» до 31.12.2013.

Между тем судом первой инстанции не были учтены обстоятельства установленные в рамках дела №А40-121647/16-107-1043, которые являются преюдициальными по отношению к настоящему спору. В частности, по результатам проведенной Инспекций ФНС России № 3 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) ООО «Открытое пространство» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, составлен акт выездной проверки от 30.07.2015 № 22-24/57/53 и вынесено решение от 19.11.2015 № 22-28/111/78, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 150 273 154 руб., НДС в размере 596 571 руб., НДФЛ в размере 6 257 516 руб., пени в общей сумме 40 945 291 руб., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 30 054 631 руб., по статье 123 НК РФ в размере 932 349 руб., и предложено уплатить недоимку, пени и штрафные санкции, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Как установлено налоговым органом и отражено в акте налоговой проверки между обществом (участник - инвестор) и ЗАО «Строймонтаж-Капитал» (компания - инвестор) заключен договор инвестирования от 13.11.2007, в соответствии с условиями которого стороны совместно осуществляют реализацию инвестиционного проекта по строительству объекта - жилого дома по адресу: <...>, при этом:

- заявитель (участник - инвестор) осуществляет финансирование строительства объекта путем внесения инвестиционного взноса в размере 747 045 000 руб., с получение по результатам реализации проекта 120 квартир, ориентировочной площадью 9 577,5 кв.м.,

- компания - инвестор осуществляет строительство объекта, с передачей оговоренной части квартир после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (по существу выполняет функцию заказчика строительства).

После заключения первоначального договора между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 5 от 17.06.2011 г., по условиям которого инвестиционный взнос вырос с 1 248 070 200 руб. до 2 441 201 828 руб., то есть фактически в 2 раза, при отсутствии изменения общей площади подлежащих передачи квартир, а также после окончания строительства и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 16.04.2010. В результате подписания указанного дополнительного соглашения ООО «Открытое пространство» получена необоснованная налоговая выгода в виде завышения расходов на сумму затрат, которые ООО «Открытое пространство» не осуществляло, в результате чего Обществу был доначислен налог на прибыль организаций в размере 150 273 154,00 руб. Указанные обстоятельства подтверждены вступившими в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2017 г., оставленном без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в связи с чем с учетом положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ не нуждаются в повторном доказывании. При этом судебными инстанциями установлено, что Дополнительное соглашение № 5 от 17.06.2011 г. не подлежало реальному исполнению, увеличение инвестиционного взноса производилось для незаконного увеличения стоимости 1 кв.м. площади квартир полученных от ЗАО «СтроймонтажКапитал» по договору инвестирования, при отсутствии реального увеличения затрат и действительной выплаты их при строительстве объекта, с целью завышения себестоимости строительства, увеличения расходов, уменьшающих доходы от продажи квартир физическим лицам. На основании указанных судебных актов Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2017 г. по делу № А40-103739/16-36-144Б требование Инспекции ФНС России № 3 по г. Москве к должнику ООО «Открытое пространство» признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Открытое пространство» с учетом ст. 137 Закона о банкротстве 237 702 956 руб. 82 коп., из которых:

- 151 572 575 руб. 99 коп. – сумма основной задолженности;

- 55 143 400 руб. 83 коп. – сумма пеней;

- 30 986 980 руб. 00 коп. – сумма штрафных санкций.

Требования налогового органа превышают 50% общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности суд первой инстанции указал, что причиной привлечения должника к субсидиарной ответственности послужили не действия ФИО3 по подписанию дополнительного соглашения от 17.06.2011 №5, а его фактическое неисполнение ООО «Открытое пространство» до 31.12.2013.

Однако, в рамках дела № А40-121647/16-107-1043 установлено, что Дополнительное соглашения от 17.06.2011 № 5 не планировалось к исполнению и оформлено для формального документооборота. Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом Определении от 30.08.2018 г. по настоящему делу противоречат обстоятельствам, установленными судебными инстанциями при рассмотрении дела №А40-121647/16-107-1043.

Также отклоняется вывод суда первой инстанции о том, что налоговая отчетность с указанием затрат по Дополнительному соглашению от 17.06.2011 №5 ФИО3 не сдавалась, по следующим основаниям.

Как следует из судебных актов по делу № А40-121647/16-107-1043 основанием для доначисления налогов послужили экономические последствия, обусловленные подписанием Дополнительного соглашения от 17.06.2011 №5, а не в связи со сдачей налоговой отчетности, как ошибочно указал суд первой инстанции в обжалуемом по настоящему делу судебном акте.

В соответствии с ч. 1 ст. 61.10. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (п.п. 1 п. 4. ст. 61.10. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Согласно ч. 1 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств, в частности, требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (п.п. 3 ч. 2 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В данном случае из Протокола внеочередного общего собрания участников ООО «Открытое пространство» от 15.03.2010г. следует, что Генеральным директором Общества с 16.03.2010 г. избран ФИО3. Полномочия Генерального директора Общества ФИО3 прекращены 28.12.2012 г. Протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Открытое пространство» от 28.12.2012г. Во время исполнения своих обязанностей ФИО3 было подписано Дополнительное соглашение № 5 от 17.06.2011г. к Договору инвестирования от 13.11.2007 г., которое и послужило причиной налоговых доначислений. Данные обстоятельства служат основанием для привлечения указанных лиц к ответственности в солидарном порядке.

В соответствии с ч. 11 ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. В соответствии с абз. 1 ч. 7 ст. 61.16 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

В настоящее время имущество ООО «Открытое пространство» в полном объеме не реализовано, расчеты с кредиторами окончательно не произведены, в связи с чем заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подлежит приостановлению до окончания расчетов с кредиторами в части определения объема ответственности контролирующего лица. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018г. по настоящему делу следует отменить и привлечь к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица - ФИО3 Вопрос определения объема ответственности контролирующего лица подлежит установлению судом первой инстанции до окончания расчетов кредиторами ООО «Открытое пространство»

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018г. по делу № А40-103739/16 отменить.

Привлечь к субсидиарной ответственности ФИО3

Вопрос определения объема ответственности контролирующего должника лица подлежит установлению судом первой инстанции до окончания расчетов кредиторами ООО «Открытое пространство»

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:С.А. Назарова

ФИО7

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.