Постановление от 27 января 2023 г. по делу № А51-4012/2021

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-4012/2021
г. Владивосток
27 января 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А.Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Векторстрой», муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика - застройщика»

апелляционное производство № 05АП-7144/2022, 05АП-7378/2022

на решение от 04.10.2022

судьи В.В. Овчинникова

по делу № А51-4012/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Векторстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика - застройщика» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора от 23.04.2018 №57/29, о взыскании 5 888 312 рублей 01 копейки задолженности и 735 545 рублей 71 копейки пени

при участии:

от истца: представитель ФИО1 (с опозданием), по доверенности от 10.12.2021, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 06-1980), паспорт;

от ответчика: представитель ФИО2, по доверенности от 21.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 2335), копия свидетельства о заключении брака, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Векторстрой» (далее – истец, общество, ООО «Векторстрой») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о признании недействительным решения муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика» (далее – ответчик, учреждение, МКУ УГО «СЕЗЗ») об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.04.2018 №57/29, взыскании 5 888 312 рублей 01 копейки стоимости выполненных по контракту работ и 735 545 рублей 71 копейки пени, предусмотренные пунктом 6.4 контракта (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением арбитражного суда от 04.10.2022 в редакции определении об исправлении опечатки от 28.11.2022 с ответчика в пользу истца взыскано 3 282 419 рублей 48 копеек основного долга, 380 766 рублей 26 копеек неустойки, а также 37 035 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины и 55 310 рублей судебных издержек по оплате услуг экспертизы. Истцу возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 4 119 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Доводы апеллянта - ООО «Векторстрой» сводятся к несогласию с судебным актом в части отказа во взыскании 2 605 892 рублей 53 копеек стоимости дополнительных работ и неустойки на 688 262 рубля, поскольку необходимость выполнения дополнительных работ подтверждена экспертным заключением и была согласована заказчиком. Таким образом, учитывая, что цена договора являлась твердой и в совокупности общая стоимость выполненных истцом работ с учетом дополнительных, не превышала цену контракта, оснований для отказа в удовлетворении остальной части основного долга у арбитражного суда не имелось. Помимо прочего, апеллянт сослался на неверное определение судом первой инстанции размера неустойки.

МКУ УГО «СЕЗЗ», оспаривая судебный акт в удовлетворенной части исковых требований, сослалось на то, что выполненные работы истец к приемке не предъявлял, на осмотр не приглашал с учетом того, что часть выполняемых работ являлась скрытой, в этой связи, апеллянт настаивал, что работы по восстановлению дорожного покрытия не выполнялись. В виду отсутствия фотоотчета по дорожным работам, журналов учета выполненных работ, истец не доказал факт выполнения спорных работ, следовательно, оснований для удовлетворения его требований не имелось. При этом, экспертное заключение имеет ряд противоречий в исследовательской части и в выводах и также не доказывает факт выполнения истцом спорных работ. Также апеллянт отметил, что суд оставил без должного внимания то обстоятельство, что акты выполненных работ, направленные в адрес ответчика не были подписаны представителями строительного контроля. В части неправомерно удержанной неустойки ответчик сослался на незаконность ее списания МКУ УГО «СЕЗЗ» ввиду того, что истец обязательства по контракту исполнил не в полном объеме, сверка не проводилась, неустойка не подтверждена.

В дополнительных пояснениях МКУ УГО «СЕЗЗ» указало, что дополнительные работы, принятые на основании актов скрытых работ и исполнительной документации были им оплачены, спорная часть ввиду ее несоответствия и несогласованности заказчиком оплате не подлежала. С учетом определения об опечатке учреждение пояснило, что удержание неустойки заказчиком производилось с оплаты за дополнительные работы, а поскольку суд отказал в оплате дополнительных работ в полном объеме, возврат суммы неустойки в размере 639 885 рублей 60 копеек противоречит решению суда, в связи с чем считает целесообразным назначение повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить эксперту ООО НИЦ «Импульс-ДВ» ФИО3

Указывая на отсутствие оснований для назначения повторной судебной экспертизы, общество в своих письменных возражениях, поступивших в материалы дела, просило отказать в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства.

Определением суда от 09.01.2023 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судебной коллегии произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, в связи с чем, судебное разбирательство произведено с самого начала.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, одновременно возражая на доводы жалоб, друг друга.

До начала судебного заседания от ООО «ВекторСтрой» поступили дополнительные пояснения с приложением заключения ООО «ДальСтрой-эксперт» от 17.01.2023 №17/01-ДСЭ-23, а также пояснения, в которых ООО «ВекторСтрой» указало, что в случае назначения судом повторной экспертизы, ее проведение просило поручить ООО «ДВЦЭ».

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайства сторон о проведении дополнительной судебной экспертизы, приходит к следующему.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу указанной нормы права, к ходатайству о назначении повторной экспертизы должно быть приведено обоснование того, что выводы экспертов являются необоснованными либо противоречивыми (статья 65 АПК РФ).

Наличие приведенных в обоснование ходатайства обстоятельств судом при оценке экспертного заключения не установлено, само по себе несогласие с выводами экспертов не влечет обязательность назначения повторной экспертизы по делу, на чем настаивает ответчик.

Коллегия, руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в представленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным им на разрешение, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, с учетом дополнительных пояснений экспертов, приходит к выводу о том, что стороны не доказали необходимость проведения повторной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы не имеется.

Что касается приложенного обществом к дополнительным пояснениям заключения ООО «ДальСтрой-эксперт» от 17.01.2023 №17/01-ДСЭ-23, апелляционная коллегия отказывает в приобщении нового доказательства к материалам дела на основании положений части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку оно датировано после вынесения решения суда первой инстанции.

От МКУ УГО «СЕЗЗ» до начала судебного заседания также поступили дополнительные пояснения, приобщенные коллегией апелляционного суда к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует и судом установлено, что 23.04.2018 между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен контракт № 57/29 (с учетом дополнительного соглашения от 14.11.2018 №1) на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту «Строительство сетей газораспределения. 1 этап. 2 очередь строительства. 7 пусковой комплекс» (далее - объект) в соответствии с Техническим заданием (приложение №1 к контракту), а также в соответствии с рабочей и проектной документацией по вышеуказанному объекту, а заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в размере, предусмотренном условиями контракта (пункт 1.1).

Результатом работ по договору в соответствии с пунктом 1.3 контракта является построенный газопровод, введенный в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством РФ для подачи природного газа в газораспределительную сеть Уссурийского городского округа.

Цена контракта составила 109 659 917 рублей 46 копеек с учетом НДС (пункт 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 14.11.2018).

Срок выполнения работ по контракту: 228 календарных дней начиная с 01.06.2018 по 15.01.2019, при этом датой сдачи объекта заказчику является дата выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (раздел 3 контракта).

Порядок сдачи-приемки выполненных работ регламентирован разделом 5 контракта.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта подрядчик в соответствии с требованиями контракта передает заказчику выполненные работы. Приемка выполненных работ осуществляется совместно представителями заказчика и подрядчика с выездом на место производства работ.

По окончанию этапа выполнения работ в пределах графика выполнения работ, подрядчик обязан сообщить заказчику о готовности к сдаче выполненных работ и представить заказчику результат выполненной работы и четыре экземпляра актов выполненных работ (форма № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и исполнительную документацию (в том числе акты испытаний) подтверждающей количество и качество выполненных работ, а также их соответствие проектной документации и Техническому заданию.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом в части их соответствия условиям контракта заказчик проводит экспертизу.

В соответствии с пунктом 5.5 контракта в случае обнаружения заказчиком при проведении приемки работ недостатков в выполненной работе сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень недостатков (дефектов) и сроки их устранения подрядчиком.

Пунктом 11.4 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта посредствам направления в адрес подрядчика письменного уведомления о расторжении контракта. Контракт признается расторгнутым через 10 календарных дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Во исполнение условий спорного контракта подрядчиком выполнены работы, о чем составлены акты по формам КС-2, КС-3 (№ 1 - 18) на общую сумму 102 251 177 рублей 72 копейки, которые приняты и оплачены заказчиком.

Ответчиком 20.08.2020 проведено одностороннее обследование технического состояния дорожного полотна по ул. Можайского и ул. Первомайская, в результате которого выявлены просадки восстановительного асфальтобетонного покрытия по ул. Первомайская, в районе пересечения с ул. Пушкина в районе пересечения с ул. Пролетарская; ул. Можайского на всем протяжении.

Сопроводительным письмом от 27.08.2020 №2885 с требованием произвести работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия участков дорог, указанных в акте, заказчиком в адрес подрядчика направлен акт обследования.

Подрядчик письмом от 22.09.2020 №23/09 гарантировал восстановить дорожное покрытие на спорном объекте до 15.11.2020.

Дополнительно письмом от 28.10.2020 №44/10 подрядчик направил в адрес заказчика акты по форме КС-2 № 19, № 19.1, № 19.2 № 19.3, счет на оплату от 17.12.2019 и счет-фактуру. Общая сумма выполненных работ по указанным актам составила 7 408 739 рублей 74 копейки.

Письмом от 24.11.2020 №4218 заказчик возвратил без подписания акты выполненных работ в виду непредставления сметной документации в электронном виде, а также документов, подтверждающих выполнение дополнительных работ.

Далее, письмом от 15.12.2020 №4595 заказчик указал на необходимость исключения коэффициента уплотнения К=1,2, на некорректность примененных расценок и неверный учет объема разработки грунта.

Письмом от 01.12.2020 №4355 заказчик снова указал на невыполнение работ по восстановлению дорожного покрытия, и невыполнение ранее данных рекомендаций, в связи с чем снова возвратил документы подрядчика без подписания.

Поскольку работы по восстановлению дорожного полотна так и не были подрядчиком выполнены, заказчик 29.12.2020 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В ответ на решение подрядчик 30.12.2020 возразил, сославшись на то, что работы по контракту приняты заказчиком и объект введен в эксплуатацию, вся необходимая исполнительная и сметная документация передана заказчику.

Претензией от 23.12.2020 общество потребовало от учреждения оплаты долга за дорожные работы и дополнительные работы.

Уклонение МКУ УГО «СЕЗЗ» от оплаты стоимости выполненных работ по контракту послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношение сторон по договору на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подлежит регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда, положениями Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), общими нормами гражданского законодательства об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51), следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Согласно абзацу девятому пункта 14 информационного письма № 51 оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ доказательства обоснованного отказа от подписания акта приемки выполненных работ должен представить именно заказчик, что согласуется с правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены односторонние акты о выполнении работ, доказательства направления названных документов ответчику.

Как следует из пояснений представителей сторон и представленных последними доказательств, спорным является взыскание стоимости работ, оформленных по акту КС-2 № 19.2 (дорожные работы) в сумме 2 642 534 рубля 48 копеек и частично по акту КС-2 № 19.3. в сумме 2 184 824 рубля 28 копеек (2 955 475 рублей 20 копеек – 770 650 рублей 92 копейки).

Согласование факта выполнения работ контрагентами осуществлена путем оформления отдельных актов КС-2 № 19 в декабре и их подписание сторонами, в которую вошли работы, выполненные по акту КС-2 № 19.1. (328 987 рублей 54 копейки) в полном объеме и работы, и выполненные по акту КС-2 № 19.3. в сумме 770 650 рублей 92 копейки.

Произведенный платеж 459 752 рубля 86 копеек осуществлен заказчиком за вычетом 639 885 рублей пени, начисленной за просрочку исполнения обязательства.

Возражая относительно оплаты выполненных работ, заказчик сослался на то, что они выполнены с недостатками.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением суда от 03.06.2021 арбитражным судом назначена судебная экспертиза в экспертной организации ООО «Приморский экспертно-правовой Центр», после исполнения которой, производство по делу возобновлено.

Из заключения эксперта от 31.05.2022 №156/10 следует, что строительно-монтажные работы на объекте на объекте: «Строительство сетей газораспределения. 1 этап. 2 очередь строительства. 7 пусковой комплекс» в соответствии с муниципальным контрактом №57/29 от 23.04.2018 выполнены в полном объему, объект введен в эксплуатацию, поставлен на кадастровый учет. Объем фактически выполненных работ строительно-монтажных работ подрядной организацией ООО «ВекторСтрой» спорного контракта в части производства дорожных работ (снятие и восстановление дорожного покрытия, виды (перечень) и объёмы работ, который соответствует локальному сметному расчету), определялся экспертом исходя из вышесказанного, в процессе производства экспертизы экспертом, с учётом представленных подписанных и неподписанных актов о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) №15.2,.16.4,17.3.,19.1, имеющейся в материалах дела исполнительной документации и других документов,

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Повторно оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение от 31.05.2022 №156/10, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Таким образом, обстоятельства выполнения подрядчиком дорожных работ с недостатками, препятствующих их нормальной эксплуатации, опровергаются экспертным заключением.

Кроме того, письмо от 28.01.20 руководителя учреждения о выполнении подрядчиком работ в полном объеме по контракту также опровергает довод учреждения о том, что работы выполнены ненадлежащим образом.

При этом АО «УПТС», которое одновременно с обществом проводило работы на спорном участке, в справке от 28.01.2020 №513 указало, что ООО «ВекторСтрой» провело восстановление нарушенного благоустройства земельного участка, у АО «УПТС» претензий нет.

Также оценив, в порядке статей 65, 71 АПК РФ договор от 25.06.2019 № 25/06/19 на выполнение дорожных работ, заключенный с ИП ФИО4, акты и свидетельства о выполнении, журнал общих работ, представленный ответчиком (составитель УПТС), арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о подтверждении факта выполнения истцом дорожных работ.

О фальсификации имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 161 АПК РФ ответчик не заявлял, в связи с чем спорные работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в полном объеме.

При таких обстоятельствах, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, установив факт выполнения истцом дорожных работ на 2 642 534 рубля 48 копеек.

Повторно оценивая требования истца в части взыскания стоимости выполненных дополнительных работ, коллегия исходит из следующего.

В силу положений пунктов 1, 3, 5, 6 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Положения статьи 709 ГК РФ позволяют подрядчику требовать увеличения установленной цены только в случае существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 ГК РФ).

В материалы дела не представлены доказательства заключения между сторонами соответствующего соглашения об изменении цены контракта в письменной форме.

В результате проведения экспертных исследований в заключении от 31.05.2022 №156/10 по второму вопросу об определении соответствия объемов работ, указанных в КС-2 №19.3 от 17.12.2019 (отчетный период с 24.09.2019 по 08.11.2019) фактически выполненным и не учтенным в технической документации работам (дополнительные работы) подрядной организацией ООО «ВекторСтрой» в рамках спорного контракта эксперт указал, что в таблице №6 указан объем фактически выполненных, но неучтенных в технической документации работ. Стоимость таких составила 2 955 475 рублей 20 копеек с учетом 18% НДС.

При ответе на третий вопрос о наличии обоснованной необходимости проведения фактически выполненных, не учтенных в технической документации работ (дополнительные работы) подрядной организацией ООО «ВекторСтрой» в рамках спорного контракта, указанных в КС-2 № 19.3 от 17.12.2019 (отчетный период с 24.09.2019 по 08.1 1 .2019), экспертом установлены следующие дополнительные работы корректировки объема песчано-гравийной смеси с учетом коэффициента на уплотнение пункты 1-8,21-26 акта выполненных работ по форме КС-2 №19.3 от 17.12.2019, монтаж защитной гофрированной трубы пункты 11, 12 акта выполненных работ КС-2 №19.3 от 17.12.2019. Дополнительные работы по пунктам 9, 10, 13-20 акта выполненных работ КС-2 №19.3 от 17.12.2019 отсутствуют.

Сторонами согласованы выполненные дополнительные объемы на сумму 770 650 рублей 92 копейки и приняты к оплате КС-2 № 19.3, что подтверждается перепиской заказчика с экспертной организацией о необходимости принятия иных проектных решений.

Само по себе несогласие стороны с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной экспертизы.

Довод общества о том, что работы были согласованы заказчиком, что следует из судебной экспертизы, не опровергает того факта, что стороны это закрепили в соглашении.

Признавая факт выполнения работ по актам КС-2 №19.1, №19.3 на сумму 1 099 638 рублей 46 копеек, ответчик произвел удержание начисленных штрафных санкций в сумме 639 885 рублей, не соответствует нормам права, поскольку в данном случае при удержании средств необходимо руководствоваться положениями подпункта «а» пункта 3 Правил осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783, согласно которому списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта.

Поскольку начисленная неустойка менее 5 % от суммы контракта, то ее удержание произведено заказчиком необоснованно, в связи с чем в данной части исковые требования правомерно удовлетворены арбитражным судом в сумме 639 885 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 735 545 рублей 71 копейки неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 6.4 договора за период с 22.08.2019 по 27.08.2019 и с 21.09.2019 по 31.03.2022.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

По правилам пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 6.4 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от неуплаченной в срок суммы.

Поскольку в рассматриваемом случае исковые требования удовлетворены в размере 3 282 419 рублей 48 копеек, то и расчет неустойки подлежит исчислению, исходя из суммы основной задолженности.

Произведя самостоятельный расчет неустойки за период с 15.12.2020 по 31.03.2022, арбитражный суд счел обоснованной и подлежащей удовлетворению неустойку в размере 380 766 рублей 26 копеек.

Произведенный судом первой инстанции расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан верным арифметически и по праву.

Довод учреждения о том, что удержание неустойки производилось с оплаты за дополнительные работы, отклоняется судом апелляционной инстанцией, поскольку противоречит материалам дела и действиям ответчика, подтвердившего оплатой факт выполнения истцом дополнительных работ на общую сумму 1 099 638 рублей 46 копеек. При этом неустойкой она является для заказчика, а для подрядчика она является неосновательным обогащением, что не исключает начисление на нее штрафных санкций.

Оценив, действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта, арбитражный суд, с учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 17.08.2018 № 305-ЭС18-12453 по делу № А40-250326/2016, и признав, что отказ заказчика от исполнения контракта после фактического выполнения работ недопустим, удовлетворил требования истца в части оспаривая одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

В данной части апелляционные жалобы мотивированных возражений не содержат.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку исковые требования удовлетворены частично, судебные расходы на оплату государственной пошлины и издержек судебного эксперта, понесенные истцом, правомерно отнесены судом на ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на ООО «ВекторСтрой». Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе учреждения судом не рассматривается, поскольку МКУ УГО «СЕЗЗ» освобождено от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении заявленного МКУ УГО «СЕЗЗ» ходатайства о назначении судебной экспертизы апелляционной коллегией отказано, основания для нахождения денежных средств в размере 195 000 рублей, перечисленных сторонами на депозитный счет суда по платежным поручениям от 01.12.2022 №828768, от 16.01.2023 №32 в счет обеспечения оплаты услуг эксперта отсутствуют, они подлежат возврату плательщику.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 № 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.10.2022 по делу №А51-4012/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика - застройщика» с депозитного счета суда 100 000 (сто тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 01.12.2022 №828768 за проведение судебной экспертизы по делу №А51-4012/2021.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» с депозитного счета суда 95 000 (девяносто пять тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 16.01.2023 №32 за проведение повторной судебной экспертизы по делу №А51-4012/2021.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.


Председательствующий


Е.Н. Номоконова


Судьи

С.Н. Горбачева


Л.А. Мокроусова