Постановление от 15 июля 2024 г. по делу № А51-3056/2023

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-3056/2023
г. Владивосток
15 июля 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1,

апелляционное производство № 05АП-3089/2024

на решение от 22.04.2024

судьи В.В. Овчинникова

по делу № А51-3056/2023 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Промавтоприм» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО2, по доверенности от 10.02.2023, сроком действия на 5 лет, удостоверение адвоката;

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 20.03.2024, сроком действия на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец, ИП ФИО1, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Промавтоприм» (далее – ответчик, ООО «Промавтоприм», общество) о взыскании 2 000 000 рублей неосновательного обогащения по договору от 21.10.2022 №21/10/2022, 2 233 800 рублей неустойки за период с 08.11.2022 по 19.01.2023, 13 150 рублей 68 копеек процентов за неправомерное удержание денежных средств за период с 20.01.2023 по 20.02.2023, а также процентов, начисленных на сумму долга, начиная с 21.02.2023 до момента его фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.04.2024 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Промавтоприм» в пользу ИП ФИО1 взыскано 1 054 256 рублей неосновательного обогащения, 35 000 рублей неустойки, 146 819 рублей 68 копеек процентов. Определено взыскивать с общества в пользу предпринимателя проценты на сумму долга в размере 1 054 256 рублей, начиная с 10.04.2024по день его фактической оплаты. В удовлетворении остальной части иска отказано. Судом также решено взыскать с предпринимателя в пользу общества 47 848 рублей судебных издержек на оплату услуг эксперта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО1 обжаловало его в порядке апелляционного производства. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ответчик ввел суд в заблуждение указав, что работы им выполнены. Считает, что ответчик должен был выполнить подготовительные работы до момента начала производства основных работ по договору, в связи с чем исковые требования должны быть удовлетворены в полном объеме. Апеллянт полагает, что ответчик не передавал истцу результатов выполненных работ, что, с учетом ненадлежащего качества выполнения исключает обязанность истца по их оплате. Ответчик, по мнению предпринимателя, не доказал факт покупки смеси С5 именно для нужд выполнения работ по договору, а также не опроверг расчет истца суммы неосновательного обогащения, в связи с чем считает исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме. Заявитель жалобы считает представленное в материалы дела заключение эксперта от 13.10.2023 ненадлежащим доказательством по делу, поскольку эксперты необоснованно отказывались проводить исследование выполненных работ в отсутствие М.М. Айхорста, который также необоснованно был опрошен экспертами в качестве свидетеля. Апеллянт находит выводы экспертов необоснованными и противоречащими друг другу, в связи с чем указывает на невозможность подтверждения экспертным заключением каких-либо обстоятельств спора. По мнению ИП ФИО1, представленным заключением специалиста (рецензией) подтверждается неправомерность представленного в материалы дела заключения эксперта, в связи с чем считает исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме. Кроме того, заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно снизил размер взыскиваемой неустойки.

ООО «Промавтоприм» представило отзыв, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщён к материалам дела. По тексту отзыва полагает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представитель ИП ФИО1 доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по тексту апелляционной жалобы ИП ФИО1 заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель истца ходатайство поддержал. В свою очередь представитель ответчика полагает ходатайство не подлежащим удовлетворению.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что определением от 05.06.2023 арбитражным судом первой инстанции по делу назначено проведение судебной экспертизы, в связи с чем производство по делу приостанавливалось. В связи с поступлением в материалы дела заключения судебной экспертизы, определением Арбитражного суда Приморского края от 18.10.2023 производство по делу возобновлено.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленное в материалы дела заключение эксперта считает, что в нем отражены ответы на все поставленные судом первой инстанции вопросы, является полным и не противоречивым, в связи с чем не нуждается в дополнении.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что в материалы дела представлено надлежащее заключение экспертизы, представленные в материалы дела доказательства позволяют полно и всесторонне разрешить спор по существу, руководствуясь положениями статей 82, 159, 184, 185 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства предпринимателя о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в связи с чем заявителю с депозитного счета также подлежат возврату внесенные денежные средства в счет проведения повторной судебной экспертизы.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, проверив в порядке статей 266271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене (изменению), апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21.10.2022 между предпринимателем (заказчик) и обществом (исполнитель) заключен договор № 21/10/2022 (далее – договор), согласно которому подрядчик обязался собственными силами с использованием своих инструментов, средств, расходных материалов выполнить работы в соответствии со сметным расчетом (приложение № 1) и в сроки, установленные настоящим соглашением, а заказчик обязался принять и оплатить работы на условиях настоящего договора.

В пункте 1.4 договора контрагенты согласовали срок выполнения работ 12 дней со дня начала работ, то есть с 27.10.2022 по 07.11.2022.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора составила 3 060 000 рублей.

До начала работ заказчик вносит на расчетный счет подрядчика или путем выдачи денежных средств из кассы заказчика аванс в размере 2 000 000 рублей на основании счета на аванс. Окончательная оплата производится заказчиком за фактически выполненные работы и подписания актов по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и предоставления подрядчиком оригинала счетафактуры, в течение 10 рабочих дней (пункт 3.2 договора).

Согласно пункту 4.17 договора подрядчик должен по завершении всех работ предоставить заказчику для подписания акт приемки по форме КС-2 и КС-3.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик не исполнил свои обязательства по договору при том, что истец неоднократно обращался в устном порядке к ответчику по вопросу нарушения сроков работ и в дальнейшем по вопросу возврата внесенного аванса, но ответчик уклонялся от исполнения обязательств и возврата аванса.

В соответствии с пунктом 4.11 договора подрядчик (его полномочный представитель) обязан явиться к месту составления акта, фиксирующего недостатки работ, конструкций, материалов, неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору при условии, если извещение о необходимости явки поступило не позднее одного рабочего дня до даты и времени составления акта.

При этом извещение подрядчика осуществляется заказчиком телефонограммой или любым другим доступным способом, позволяющим зафиксировать факт его совершения.

Акт, фиксирующий недостатки работ, конструкций, материалов, неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, установленных настоящим договором, составляется заказчиком с участием представителя подрядчика.

В случае неявки представителя подрядчика в указанный срок или отказа от участия в составлении акта, заказчик составляет указанный акт в одностороннем порядке с направлением копии акта подрядчику в недельный срок.

Такой односторонний акт признается действительным, бесспорным и принятым без возражений со стороны подрядчика.

14.12.2022 с участием истца и представителя ответчика после совместного комиссионного осмотра территории места работ был составлен акт по факту неисполнения ООО «Промавтоприм» обязательств по договору, согласно которому в месте выполнения работ установлено отсутствие подготовленного основания под асфальтобетон и отсутствие асфальтобетонного покрытия, подрядчиком не выполнены обязательства по договору, нарушены сроки выполнения работ.

Считая, что работы подрядчиком не выполнены, 16.12.2022 истец направил в адрес последнего претензию-уведомление, которой уведомил об одностороннем расторжении договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также потребовал возвратить сумму неотработанного аванса и уплатить неустойку.

Оставление претензии со стороны ООО «Промавтоприм» без удовлетворения послужило основанием для обращения ИП ФИО1 в Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемые общими положениями ГК РФ об обязательствах и положений глав 37, 60 данного Кодекса о подряде и неосновательном обогащении.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе вследствие неосновательного обогащения.

Из материалов дела усматривается, что рассматриваемый иск является кондикционным и основан на обязательствах, возникающих из неосновательного обогащения.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По смыслу указанной нормы для возникновения кондикционного обязательства необходимо наличие на стороне приобретателя увеличения стоимости собственного имущества, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества.

Институт обязательств из неосновательного обогащения призван предоставить судебную защиту потерпевшим, чье имущество уменьшилось или не увеличилось с выгодой для приобретателя.

Для констатации факта неосновательного обогащения необходимо отсутствие у лица оснований (юридических фактов), дающих ему право на получение имущества.

Такими основаниями могут быть договоры, сделки и иные предусмотренные статьей 8 ГК РФ основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» указано, что в предмет доказывания по данным спорам входят следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения имущества на стороне приобретателя; приобретение или сбережение имущества именно за счет потерпевшего; отсутствие надлежащего правового основания для наступления указанных имущественных последствий; размер неосновательного обогащения.

Согласно пункту 3 статьи 1103 ГК РФ положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Вместе с тем, стороны в силу пункта 4 статьи 452 ГК РФ не вправе требовать возмещения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Из смысла названной нормы следует, что обязательным условием взыскания неосновательного обогащения является приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения возможно в случае утраты им платежной функции, то есть при наличии прекращенного между сторонами договора в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела претензией-уведомлением от 16.12.2022 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

Указанное уведомление направлено в адрес ООО «Промавтоприм» 17.12.2022 и возвращено отправителю 19.01.2023.

По смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме (статья 10 ГК РФ).

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

С учетом вышеизложенного, поскольку соответствующее уведомление было направлено ответчику по адресу, указанному в договоре, неполучение данного письма обществом не свидетельствует о сохранении сила договора. Следовательно, поскольку односторонний отказ заказчика от исполнения договора не оспорен, спорный договор считается расторгнутым, в связи с чем арбитражный суд должен соотнести обязательства и права сторон за время действия спорного соглашения.

В обоснование заявленных исковых требований предпринимателем указано, что актом от 14.12.2022, составленным с участием представителя ответчика, зафиксирован факт невыполнения ООО «Промавтоприм» обязательств по договору, поскольку установлен факт отсутствия подготовленного основания под асфальтобетон, а также установлено отсутствие асфальтобетонного покрытия.

Возражая против удовлетворения исковых требований общество сослалось на то, что подрядчик выполнил все дополнительные работы, которые просил выполнить предприниматель, однако не мог выполнить в установленные договором сроки основные работы, поскольку выполнение дополнительных работ требовало время, а также в связи с установлением с ноября 2022 года отрицательных температур.

Повторно рассмотрев доводы и возражения сторон, суд апелляционной инстанции считает, что частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Положениями статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункта 14 Информационного письма № 51).

Таким образом, подрядчик должен доказать факт надлежащего выполнения работ по договору и их передачу заказчику, а заказчик обязан принять работу либо доказать основания мотивированного обоснованного отказа от приемки таких работ.

В подтверждение факта выполнения работ по договору ответчиком представлены: акт о приемке выполненных работ от 07.11.2022 № 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 07.11.2022 № 1 на сумму 1 055 100 рублей, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. Кроме того, обществом представлены приложение № 25 к договору купли-продажи от 05.07.2021 № СМ-05.07, платежное поручение от 30.11.2022 № 179, путевые листы грузового автомобиля, счета-фактуры от 30.11.2022 № 70-Торг, от 21.11.2022 № 477.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Определением суда от 05.06.2023 назначено проведение судебной экспертизы по настоящему спору, производство которой поручено экспертам ООО «ДВЦЭ» С.Ю. Киракосянц, ФИО4. Перед экспертами поставлены следующие вопросы: соответствует ли объем работ, указанный в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 07.11.2022 № 1 на сумму 1 055 100 рублей фактически выполненным работам на объекте? В случае несоответствия, определить объем и стоимость фактически выполненных работ, в том числе исключив стоимость щебня; определить стоимость качественно выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 07.11.2022 № 1 на сумму 1 055 100 рублей; соответствуют ли работы, указанные в акте КС-2 от 07.11.2022 № 1 предмету договора № 21/10/2022, то есть являются ли они составной частью работ по укладке асфальтового покрытия; проводились ли на объекте иные работы по замене грунта, проведении дренажной системы (ливневой канализации) и возведена ли подпорная стена, являются ли данные работы отдельными либо являются дополнительными по отношению к работам указанным в договоре № 21/10/2022, определить их стоимость; возможно проведение работ по укладке асфальтового покрытия при проведении работ по замене грунта, прокладки ливневой канализации.

По результатам проведенного исследования ООО «ДВЦЭ» представлено заключение эксперта от 13.10.2023 № 061-06-2023/С. Согласно выводам эксперта по 1 вопросу в результате проведенного исследования установлено, что подрядчиком фактически выполнен объем работ по устройству подстилающего слоя основания на площади 1 457,48 м2, что меньше объема, указанного в акте КС-2 от 07.11.2022 № 1 на 259,52 м2. Стоимость выполненных работ и использованных материалов составляет 945 744 рубля в договорных ценах согласно договора от 21.10.2022 № 21/10/2022. Стоимость выполненных работ без учета стоимости щебня составляет 691 494 рубля.

По второму вопросу экспертами дан ответ о том, что подрядчиком фактически выполнен объем работ по устройству подстилающего слоя основания на площади 1 457,48 м2. Стоимость выполненных работ и использованных материалов составляет 945 744 рубля в договорных ценах согласно договора от 21.10.2022 № 21/10/2022. дефектов выполненных работ не зафиксировано, результат работ используется заказчиком по назначению и пригоден для устройства покрытия асфальтобетона согласно норм СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 310-75 (с изменениями № 1, 2). Стоимость качественно выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 07.11.2022 № 1 составляет 945 744 рубля.

При ответе на третий вопрос экспертами указано на то, что работы по устройству основания из щебня и песчано-гравийной смеси по ГОСТ 25607-2009 являются необходимыми работами по подготовке нижних и средних слоев оснований под укрытие из асфальтобетонных смесей по пункту 6.4 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 3-10-75 (с изменениями № 1, 2), то есть для исполнения договора № 21/10/2022 необходимо выполнение работ, указанных в акте от 07.11.2022 № 1.

Отвечая на четвертый вопрос экспертами указано на то, что материалами дела (фотоснимки к акту от 14.12.2023 и фотоматериалами работ на объекте) подтверждается, что устройство дренажных колодцев и труб велось одновременно с устройством подпорной стенки из сборных блоков ФБС и устройством подстилающего слоя из скального грунта (замена грунта), то есть до завершения данных работ и устройства подстилающих слоев и слоев основания асфальтобетонного покрытия, укладка покрытия невозможна.

Согласно норм СП 82.13330.2016 все работы, указанные как дополнительные, должны быть выполнены до устройства покрытий, то есть выполнить устройство дренажной системы, возведение подпорной стенки и замену грунтов основания после выполнения работ по асфальтированию технически невозможно и противоречит нормам.

Договором № 21/10/2022 данные работы предусмотрены не были, согласно сметного расчета приложение № 1 договором предусмотрено только устройство основания толщиной 15 см и асфальтобетонного покрытия толщиной 8 см, при этом исполнить договор без выполнения работ по монтажу друнажной системы, замены грунта и возведению подпорной стенки невозможно.

По итогам расчета составлен локальный сметный расчет № 1 приложение № 3 к заключению эксперта, согласно которого стоимость выполненных дополнительных видов работ составила 183 095 рублей 06 копеек (в ценах на дату выполнения работ).

По пятому вопросу экспертами указано на то, что исходя из требований норм СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 310-75 и технологической последовательности работ, работы по замене грунта и устройству дренажной системы возможно выполнить только до начала работ по устройству основания и асфальтированию, в случае не выполнения данных работ, для замены грунта и монтажа дренажной системы потребовалось бы демонтировать асфальтобетонное покрытие и основание, что повлекло бы утрату результата работ.

Экспертами указано, что устройство дренажных колодцев и труб велось одновременно с устройством подпорной стенки из сборных блоков ФБС и устройством подстилающего слоя из скального грунта (замена грунта), то есть до завершения данных работ и устройства подстилающих слоев и слоев основания асфальтобетонного покрытия, укладка покрытия невозможна, выполнение всех видов работ выполнено в правильной технологической последовательности.

Суд первой инстанции, оценив представленной экспертное заключение ООО «ДВЦЭ», принял его в качестве надлежащего доказательства и пришел к выводу о частичном выполнении ответчиком работ по договору на сумму 945 744 рубля.

Доводы заявителя жалобы о том, что представленное в материалы дела заключение является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку составлено с участием М.М. Айхорс, не являющегося участником настоящего спора, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку из анализа заключения эксперта от 13.10.2023 № 061-06-2023/С следует, что М.М. Айхорс является представителем ООО «Промавтоприм». Следовательно, являясь представителем ответчика, указанное лицо имело право присутствовать при проведении экспертного исследования, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода об участии при составлении спорного заключения неустановленных лиц. Само по себе то, что М.М. Айхорс не является самостоятельным участником настоящего разбирательства не является безусловным основанием для вывода о составлении экспертного заключения с участием неустановленных лиц.

Повторно оценив представленное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», подлежащими применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Отвечает критерию полноты и ясности. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, равно как доказательств наличия в заключении противоречивых выводов не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение признано судебной коллегией допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Апелляционная коллегия учитывает, что судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденными об уголовной ответственности экспертами, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

В данном случае сомнения стороны направлены на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела без приведения каких-либо объективных данных, с достоверностью свидетельствующих об ошибочности этих выводов.

По аналогичным основаниям судом апелляционной инстанции не принимается в опровержение выводов судебной экспертизы представленное предпринимателем заключение специалиста (рецензия) от 05.11.2023 № 038/2023-А, поскольку оно представляет собой частное мнение на выводы заключения специалиста.

Таким образом, вопреки доводам апеллянта, представленным в материалы дела заключением эксперта от 13.10.2023 № 061-06-2023/С подтверждается факт частичного выполнения обществом спорных работ по договору на сумму 945 744 рубля.

Ссылка заявителя жалобы на недоказанность несения расходов, связанных с закупкой материала С5, отклоняется судом апелляционной инстанции как опровергающаяся представленными в материалы дела доказательствами, из анализа которых следует, что соответствующий материал закупался и поставлялся на объект строительства.

При изложенных обстоятельствах, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт частичного выполнения работ по договору, их передача заказчику, в отсутствие иных доказательств, подтверждающих самостоятельное выполнение спорных работ, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ООО «Промавтоприм» в пользу ИП ФИО1 1 054 256 рублей неосновательного обогащения.

Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции прийти к выводу о возникновении на стороне общества неосновательного обогащения в большем объеме, чем учтено судом первой инстанции, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, предпринимателем не представлено.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 2 233 800 рублей неустойки за просрочку выполнения работ по договору за период с 08.11.2022 по 19.01.2023.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ по договору предусмотрена положениями пункта 11.1 соглашения и устанавливается в размере 1% от цены договора за каждый просрочки обязательства.

Рассмотрев требования истца в указанной части, исходя из положений статей 405, 406 ГК РФ, пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», учитывая, что укладка асфальта производится только при соблюдении температурного режима, суд первой инстанции признал возможным начислить подрядчику неустойку за просрочку выполнения работ по договору только за период с 08.11.2022 по 27.11.2022.

Повторно оценив выводы суда первой инстанции в части невозможности начисления неустойки за период с 08.11.2022 по 19.01.2023, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно исключил период с 28.11.2022 по 19.01.2023 из периода расчета неустойки, поскольку выполнение спорных работ в указанный период времени не привело бы к качественному выполнению работ ввиду установления недостаточных температур для укладки асфальтовой смеси.

В ходе рассмотрения настоящего спора ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера взыскиваемой неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Однако, из разъяснений, приведенных в абзаце 2 пункта 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» следует, что при взыскании неустойки с некоммерческой организации правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о снижении размера взыскиваемой неустойки, принимая во внимание высокий процент ответственности должника за просрочку выполнения работ по договору, ее период, отсутствие доказательств возникновения на стороне заказчика негативных последствий, связанных с просрочкой выполнения работ, суд первой инстанции счет обоснованными и разумными требования истца к ответчику о взыскании 35 000 рублей неустойки.

Повторно рассмотрев выводы суда первой инстанции в части снижения размера взыскиваемой неустойки, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы считает, что снижая размер взыскиваемой неустойки до суммы в размере 35 000 рублей, суд первой инстанции обеспечил баланс интересов сторон, а взысканная неустойка является соразмерной нарушенному обязательству.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «Промавтоприм» в пользу ИП ФИО1 35 000 рублей неустойки за просрочку выполнения работ.

Кроме того предпринимателем заявлено требование о взыскании с общества процентов за неправомерное удержание денежных средств в размере 13 150 рублей 68 копеек за период с 20.01.2023 по 20.02.2023, а также процентов, начисленных на сумму основного долга по день его фактической оплаты.

Статьей 395 ГК РФ установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Принимая во внимание, что истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за определенный период с их последующим начислением на сумму долга до момента его погашения, суд первой инстанции самостоятельно произвел расчет процентов, исходя из суммы долга в размере 1 054 256 рублей за период с 20.01.2023 по 09.04.2024, в связи с чем их размер составил 146 819 рублей 68 копеек.

Проверив произведенный судом первой инстанции расчет процентов, суд апелляционной инстанции признает его верным арифметически и по праву, произведенным исходя из верной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей в соответствующие период просрочки.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ИП ФИО1 к ООО «Промавтоприм» взыскав 146 819 рублей 68 копеек процентов за период с 20.01.2023 по 09.04.2024.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.04.2024 по делу № А51 3056/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Поручить Отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счета суда денежные средства в сумме 230 000 (двести тридцать тысяч) рублей индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>), внесенные плательщиком на проведение экспертизы по делу № А51-3056/2023 по платежному поручению от 14.05.2024 №523.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Л.А. Мокроусова

И.С. Чижиков