Постановление от 28 января 2019 г. по делу № А56-5753/2016

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-5753/2016
28 января 2019 года
г. Санкт-Петербург



Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Слобожаниной В.Б., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: до и после перерыва – секретарем Марченко Е.С.

при участии:

от истца: представители Цветков А.Г. по доверенности от 16.03.2018, Карманов А.И. по доверенности от 05.12.2018, Михеева О.А. по доверенности от 10.01.2018

от ответчика: представители Копачев А.В.по доверенности от 15.11.2018, Анисимов В.П. по доверенности от 28.11.2018

от АО «Великолукский опытный машиностроительный завод»: представитель Сысоев А.В. по доверенности от 03.02.2017

а также эксперты Петров К.А. по удостоверению и Братская И.Г. по удостоверению


рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А56-5753/2016

по иску Санкт-Петербургского Государственного унитарного предприятия "Петербургский метрополитен

к Обществу с ограниченной ответственностью "Гравит "


3-и лица: ООО "Севзапэкострой", АО «Великолукский опытный машиностроительный завод», ООО «ТэТР»


о взыскании неустойки и об обязании предоставить документацию

и по встречному иску о взыскании задолженности

установил:

Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие «Петербургский метрополитен» (далее – истец, СПб ГУП «Петербургский метрополитен») обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гравит» (далее – ответчик, ООО «Гравит») о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 2 588 309 рублей 92 копейки, об обязании предоставить СПб ГУП «Петербургский метрополитен» акты по форме КС-2, справку по форе КС-3, счет и счет-фактуру за фактически выполненные работы по 1-му, 2-му, 3-му и 6-му этапам с применением корректирующего коэффициента (0,89) в соответствии с прилагаемыми сметами, оформленными на основании актов от 04.12.2015 года и передать полный комплект исполнительной документации по выполненному объему работ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, СПб ГУП «Петербургский метрополитен» уточнило свои требования и просило обязать ООО «Гравит» предоставить акты по форме Кс-2, справку по форме КС-3, счет, счет-фактуру за фактически выполненные работы по 1-му,2-му,3-му и 6-му этапам с применением корректирующего коэффициента (0,89) в соответствии с прилагаемыми сметами, оформленными на основании актов от 04.12.2015 года и передать полный комплект исполнительной документации по выполненному объему работ:

Рабочие чертежи с записью о соответствии выполненных работ по этим чертежам, подписанные лицами, ответственными за производство СМР с изменениями, согласованными с авторским надзором (исполнительные чертежи) по разделам конструктивные и объемно-планировочные решения КР1 (нефтеловушка №1):

20-2013-КР1 лист 1;

20-2013-КР1 лист2. 1;

20-2013-КР1 лист2.2;

20-2013-КР1 лист 3;

20-2013-КР1 лист 4;

20-2013-КР1 лист 5;

20-2013-КР1 лист 1

По разделу конструктивные и объемно-планировочные решения КР2 (нефтеловушка №2);

20-2013-КР2 листы 2.1,2.2;

20-2013-КР2 лист 3;

20-2013-КР2 лист 4;

20-2013-КР2 лист 5;

20-2013-КР2 лист 6;

По разделу система электроснабжения ИОС 4.2.1 (нефтеловушка №1);

20-2013-ИОС 4.2.1 лист2:

20-2013-ИОС 4.2.1 лист3:

20-2013-ИОС 4.2.1 лист4,

Документы, удостоверяющие качество примененных материалов, конструкций и деталей:

Паспорта и сертификаты на установленные тали электрические – 2 шт.;

Паспорта и сертификаты на насосы погружные – 2 шт.;

Паспорта и сертификаты на установленные затворы Ду 200 – 2 шт., Ду 150 – 2 шт;

Паспорта и сертификаты на установленные щиты распределительные и ящики силовые – 2 шт.;

Сертификаты на установленную кабельную продукцию

Акты освидетельствования скрытых работ по устройству фундаментов опор кран- балок нефтеловушек №№ 1 и 2.

Журналы производства работ

Копию журнала авторского надзора

Протоколы проверки сопротивления изоляции проводов, кабелей, электрооборудования и проверки сопротивления заземления электрооборудования на нефтеловушках №1 и №2 с указанием организаций, выполнивших испытания.

Взыскать с ООО «Гравит» в пользу СПб ГУП «Петербургский метрополитен» неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 2 520 373 рубля 07 копеек. Взыскать с ООО «Гравит» в пользу СПбГУП «Петербургский метрополитен» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 41 941 рубль 55 копеек.

ООО «Гравит» обратилось со встречным иском о взыскании с СПб ГУП «Петербургский метрополитен» задолженности по оплате выполненных работ в размере 17 599 654 руб. 93 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб., расходов на оплату государственной пошлины в сумме 110 998 руб.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2017 исковые требования СПб ГУП «Петербургский метрополитен» удовлетворены частично. В пользу истца взыскано 500 000 руб. неустойки, а также суд обязал ответчика передать полный комплект исполнительной документации по выполненному объему работ. В остальной части иска отказано. По встречным исковым требованиям, с истца в пользу ответчика взыскана задолженность по оплате выполненных работ в размере 67 936 руб. 85 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины. В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «Гравит» направило апелляционную жалобу в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Кроме того, указанное решение обжаловало АО «Великолукский опытный машиностроительный завод» (в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), указав, что решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2017 по делу № А56-5753/2016 непосредственно затрагиваются права и интересы акционерного общества.

Установив наличие оснований, предусмотренных частью 3 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, поскольку текст судебного акта на бумажном носителе (как в резолютивной части, так и в полном объеме) не соответствует резолютивной части, принятой и объявленной резолютивной части непосредственно в судебном заседании, суд апелляционной инстанции определением от 11.04.2017 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Суд привлек к участию в деле АО «Великолукский опытный машиностроительный завод», ООО «ТэТР» в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

По результатам заслушанных мнений представителей сторон и изучении материалов дела суд апелляционной инстанции назначил по делу комплексную строительно - техническую и товароведческую экспертизу, поручил проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Ленинградское Экспертное Общество», экспертам Рябинину Андрею Васильевичу и Ловкову Александру Борисовичу. Производство по делу приостановлено.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу №А56-5753/2016, судебное заседание назначено на 11.01.2018.

10.01.2018 в канцелярию Тринадцатого арбитражного апелляционного суд от ООО «Гравит» поступили возражения на заключение экспертов №2269 от 17.11.2017.

10.01.2018 в канцелярию Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от ООО «Гравит», АО «Великолукский опытный машиностроительный завод», ООО «ТэТР» поступили ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 производство по делу приостановлено, назначена повторная комплексная строительно-техническая и товароведческая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России.

В канцелярию Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 09.10.2018 от ФБУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта №805/11-3, 806/12-3.

Определением от 15.10.2018 было назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу на 08.11.2018.

Протокольным определением от 08.11.2018 апелляционный суд возобновил производство по делу и отложил рассмотрение дела по существу на 30.11.2018.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 30.11.2018 представитель ответчика представил уточнение встречного искового заявления, просил принять его к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ.

Представитель истца поддержал ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений по заключению, поддержал ходатайство о признании заключения эксперта ненадлежащим доказательством и о назначении повторной экспертизы, также просил приобщить к материалам дела заключение специалистов по экспертному заключению от 05.10.2018.

Апелляционный суд, в порядке статьи 163 АПК РФ объявил перерыв в судебном заседании до 07.12.2018, предложив сторонам подготовить списки вопросов, которые необходимо поставить перед экспертами, которые выполнили заключение №805/11-3, 806/12-3.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 07.12.2018 представитель ответчика в письменном виде возражал против принятия к рассмотрению уточнения встречного иска.

Представитель ответчика в письменном виде представил дополнительные вопросы для экспертов.

Также в апелляционный суд 06.12.2018 поступили вопросы для экспертов от истца.

Определением от 07.12.2018 апелляционный суд отложил судебное заседание на 14.01.2019 и вызвал в судебное заседание для дачи пояснений по заключению эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018 экспертов Братскую И.Г. и Петрова К.Л.

26.12.2018 в электронном виде и 10.01.2019 через канцелярию суда поступили пояснения экспертов по заключению эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018.

В судебном заседании 14.01.2019 эксперты устно ответили на вопросы сторон, а также на вопросы суда.

Представитель истца в письменном виде заявил ходатайство об истребовании у Федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России протоколов замеров и лабораторных исследований, паспортов на щупы плоские №2 0,02-0,05 мм. Калиброн, класс точности 1, арт.134875 и щупы плоские №3 0,50-1,0 мм. GRIFF, класс точности 2, арт. D27015 для приобщения их к материалам дела.

Также представитель истца поддержал ходатайство о назначении повторной экспертизы, ходатайствовал об отложении судебного заседания, исковые требования поддержал в полном объеме, в удовлетворении встречного иска возражал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных истцом ходатайств, возражал против удовлетворения иска, встречный иск поддержал с учетом уточнений от 29.11.2018.

Апелляционный суд, рассмотрев ходатайство истца об истребовании у Федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России протоколов замеров и лабораторных исследований, паспортов на щупы плоские №2 0,02-0,05 мм. Калиброн, класс точности 1, арт.134875 и щупы плоские №3 0,50-1,0 мм. GriFF, класс точности 2, арт. D27015 для приобщения их к материалам дела, пришел к следующим выводам.

Из положений абзаца 2 части 4 статьи 66 АПК РФ, следует, что в ходатайстве об истребовании доказательств должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Арбитражный суд также вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства, если сочтет, что оно не относится к делу.

При этом, исходя из принципа состязательности (статья 9 АПК РФ), а также из положений части 2 статьи 66 АПК РФ, арбитражный суд не обязан истребовать у участвующих в деле лиц дополнительные доказательства в обоснование позиций этих лиц.

С учетом положений части 1 статьи 65, частей 1, 2 статьи 66 АПК РФ, суд оказывает содействие участвующим в деле лицам в реализации их прав, со своей стороны ограничиваясь правом предложения представить дополнительные доказательства.

Таким образом, законодательством суду предоставлено право, а не установлена обязанность истребования дополнительных доказательств в подтверждение правомерности доводов стороны, поскольку, как указано выше, бремя доказывания обстоятельств лежит на их заявителе, что связано с принципом состязательности в арбитражном процессе.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что ходатайство истца, об истребовании документов для приобщения их к материалам дела подлежит отклонению, поскольку материалы дела содержат исчерпывающие сведения, необходимые для рассмотрения дела.

Также апелляционным судом рассмотрено ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.

Исходя из положений части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной (повторной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Как следует из материалов дела, в связи с удовлетворением ходатайства истца о вызове экспертов для дачи пояснений, явившийся в судебное заседание 14.01.2019 судебные эксперты дали пояснения, с которыми истец не согласился, в связи с чем, ходатайствовал о назначении повторной экспертизы.

Вместе с тем, апелляционный суд не усмотрел неясности и не усомнился в обоснованности заключения эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018, а также не нашел оснований в силу статьи 87 АПК РФ для проведения повторной экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ экспертное заключение исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу и не имеет для суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Поскольку, исходя из содержания заключения эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018, с учетом ответов экспертов, данных в судебном заседании, и письменных пояснений, судом не было установлено наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 87 АПК РФ для назначения повторной экспертизы, учитывая, что определение достаточности экспертного заключения является прерогативой суда, апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства о проведении ее повторно.

Апелляционный суд отмечает, что заключение эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018, соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. При проведении экспертизы эксперты руководствовались нормативными документами, справочной и методической литературой, их профессиональная подготовка и квалификация подтверждены приложенными к заключению документами об образовании; ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

При этом, допустимых и бесспорных доказательств, подтверждающих обоснованность сомнений в полноте и объективности выводов судебной экспертизы, истец не представил.

Сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключение выводов, не исключают возможность исследования и принятия заключения эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018 в качестве доказательства по делу.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 163 АПК РФ, объявил перерыв в судебном заседании на стадии реплик до 21.01.2019.

После перерыва представитель истца в письменном виде ходатайствовал о признании заключения эксперта ненадлежащим доказательством, просил назначить повторную экспертизу.

Апелляционный суд, разъяснив представителю истца о том, что стадия исследования доказательств была завершена до перерыва, отказал в заявленных на стадии реплик ходатайствах.

В своей реплике представитель истца поддержал исковые требования, возражал против удовлетворения встречного иска.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных истцом ходатайств, возражал против удовлетворения иска, встречный иск поддержал с учетом уточнений от 29.11.2018.

Представитель АО «Великолукский опытный машиностроительный завод» возражал против удовлетворения первоначального иска.

Иные третьи лица до и после перерыва, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, между СПб ГУП «Петербургский метрополитен» (Заказчик) и ООО «Гравит» (Подрядчик) был заключен договор №ООЗ-К-219-2-1484 от 17.11.2014 о выполнении работ по реконструкции нефтеловушек № 1 и № 2 на площадке электродепо «Невское» (далее - договор, приложение 1) со сроками выполнения работ с 17.11.2014 по 16.05.2016 (Дополнительное соглашение № 4 от 30.10.2015). Работы должны были быть выполнены в 6 (шесть) этапов:

этап с 17.11.2014 по 15.09.2015

этап с 31.12.2014 по 15.09.2015

этап с 19.01.2015 по 15.09.2015

этап с 15.04.2015 по 16.06.2015

этап с 17.06.2015 по 24.08.2015

этап с 16.09.2015 по 16.05.2016

Заказчик принял и оплатил 4 и 5 этапы в полном объеме согласно условиям договора; 1, 2 и 3 этапы Подрядчиком не выполнены в полном объеме.

Приемки работ по 1; 2 и 3 этапам были организованы 15.09.2015; 01.10.2015; 09.10.2015; 12.11.2015; 25.11.2015; 04.12.2015, 17.12.2015, что подтверждается актами (акты от 25.11.2015; 17.12.2015 с замечаниями не подписаны Подрядчиком, представители Подрядчика от подписи отказались). В процессе вышеуказанных приёмок Подрядчик предъявил фильтровальные устройства, не соответствовавшие рабочей документации (реконструкция нефтеловушек № 1 и № 2 на площадке электродепо «Невское» шифр 20-2013), что зафиксировано в указанных актах.

04.12.2015 Заказчиком и представителем Подрядчика в лице заместителя генерального директора С.Г. Капыловича произведена фиксация фактически выполненных работ с составлением актов по 1; 2; 3; и 6 этапам для составления смет и дальнейшего взаиморасчета. В соответствии со сметами стоимость фактически выполненных работ составила 1 148 142 рубля 35 копеек, в том числе НДС 18% - 175 140 рублей 36 копеек.

В соответствии с актами от 04.12.2015 Заказчик готов был оплатить фактически выполненные работы с удержанием из окончательных платежей суммы неустойки за нарушение сроков выполнения первого, второго и третьего этапов работ при условии предоставления актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, счетов и счетов-фактур, на что было указано в претензии, направленной Подрядчику.

Подрядчик отказался удовлетворить требования, изложенные в претензии.

По состоянию на 17.12.2015 работы не приняты (акт от 17.12.2015), просрочка исполнения обязательств по договору составила 93 дня.

Пунктом 6.4 договора предусмотрена неустойка за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ в следующем размере: при нарушении сроков выполнения работ от 1-го до 61-го дня включительно - 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости этапа работ за каждый день просрочки; при нарушении сроков выполнения работ свыше 61-го дня - 0,5% (ноль целых пять десятых процента) от стоимости этапа работ за каждый день просрочки.

Сумма неустойки составила 3 736 452,27 руб., исходя из следующего расчета:

За первый этап работ 4 422 036,34*0,001*61= 269 744,22 руб., где: 4 422 036,34 (руб.) - стоимость первого этапа работ по договору, 0,001 (0,1 %)- размер пени за каждый день просрочки до 61 дня включительно, 61 - количество дней просрочки выполнения первого этапа работ (с 16.09.2015 по 15.11.2015) 4 422 036,34*0,005*32= 707 525,81 руб., где: 4 422 036,34 (руб.) - стоимость первого этапа работ по договору, 0,005 (0,5 %)- размер пени за каждый день просрочки свыше 61 дня,

32 - количество дней просрочки выполнения первого этапа работ (с 16.11.2015 по 17.12.2015) Общее количество дней просрочки выполнения первого этапа работ - 93 дня, сумма неустойки составляет 977 270,03 руб., За второй этап работ 4 249 231,96*0,001*61 = 259 203,15 руб., где: 4 249 231,96 (руб.) - стоимость второго этапа работ по договору, 0,001 (0,1 %)- размер пени за каждый день просрочки до 61 дня включительно, 61 - количество дней просрочки выполнения второго этапа работ (с 16.09.2015 по 15.11.2015) 4 249 231,96*0,005*32 = 679 877,11 руб., где: 4 249 231,96 (руб.) - стоимость второго этапа работ по договору, 0,005 (0,5 %)- размер пени за каждый день просрочки свыше 61 дня,

32 - количество дней просрочки выполнения второго этапа работ (с 16.11.2015 по 17.12.2015) Общее количество дней просрочки выполнения второго этапа работ - 93 дня, сумма неустойки составляет 939 080,26 руб., За третий этап работ 8 235 755,54*0,001*61 = 502 381,09 руб., где: 8 235 755,54 (руб.) - стоимость третьего этапа работ по договору, 0,001 (0,1 %)- размер пени за каждый день просрочки до 61 дня включительно, 61 - количество дней просрочки выполнения третьего этапа работ (с 16.09.2015 по 15.11.2015) 8 235 755,54*0,005*32 = 1 317 720,89 руб., где: 8 235 755,54 (руб.) - стоимость третьего этапа работ по договору, 0,005 (0,5 %)- размер пени за каждый день просрочки свыше 61 дня,

32 - количество дней просрочки выполнения третьего этапа работ (с 16.11.2015 по 17.12.2015). Общее количество дней просрочки выполнения третьего этапа работ - 93 дня, сумма неустойки составляет 1 820 101,98 руб.

В соответствии с пунктом 4.3.3 договора Заказчик вправе удержать из окончательных платежей, причитающихся Подрядчику за фактически выполненную работу, денежные суммы по штрафным санкциям и пени, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по договору.

Поскольку сумму в размере 1 148 142 рубля 35 копеек за фактически выполненные работы Заказчик удержал (не выплачивал Подрядчику) и уменьшил на указанную сумму начисленную неустойку (3 736 452,27 рублей - 1 148 142,35 рублей), итоговая сумма неустойки составила 2 588 309 (два миллиона пятьсот восемьдесят восемь тысяч триста девять) рублей 92 копейки.

В соответствии пунктом 11.1 договора в адрес Подрядчика была направлена претензия о существенных и неустранимых недостатках результата выполненных работ и нарушении сроков выполнения работ на сумму 2 588 309 рублей 92 копейки.

Претензия получена Подрядчиком 14.01.2016, в ответе на претензию Подрядчик изложил свои доводы и «отклонил» претензию.

Уточняя свои требования в части взыскания неустойки, Заказчик фактически признал выполнение подрядчиком работ на сумму 1 216 079 рублей 20 копеек, в связи с чем уменьшил сумму требуемой неустойки до 2 520 373 рублей 07 копеек. (3 736 452 рубля 27 копеек - 1 216 079 рублей 20 копеек = 2 520 373 рубля 07 копеек).

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и условиями договора (п.п. 6.6, 7.5) если Подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с ненадлежащим исполнением договора Подрядчиком Заказчик в одностороннем порядке отказался от его исполнения с 18.01.2016, письмом исх. №164 от 18.01.2016. Письмо принято секретарем организации подрядчика под входящим №9 18.01.2016.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд с настоящим иском.

Подрядчик, в свою очередь, обращаясь со встречным иском, просил оплатить выполненные им работы по этапам 1,2,3 которые, по мнению подрядчика, необоснованно не приняты заказчиком. Стоимость выполненных работ как полагал Подрядчик составляет 17 599 654 рубля 93 копейки.

Применив нормы гражданского и процессуального законодательства, исследовав представленные доказательства во взаимосвязи с условиями договора, суд первой инстанции счел первоначальные и встречные исковые требования частично обоснованными.

Суд апелляционной инстанции определением от 11.04.2017 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле АО «Великолукский опытный машиностроительный завод», ООО «ТэТР» в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Как установлено статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с требованиями статьи 708 ГК РФ:

1. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

2. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

3. Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) является определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Как было указано ранее, пунктом 6.4 договора предусмотрена неустойка за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ в следующем размере: при нарушении сроков выполнения работ от 1-го до 61-го дня включительно - 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости этапа работ за каждый день просрочки; при нарушении сроков выполнения работ свыше 61-го дня - 0,5% (ноль целых пять десятых процента) от стоимости этапа работ за каждый день просрочки.

Из материалов дела следует, что истец начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 2 520 373 руб. 07 коп. за три этапа по состоянию на 17.12.2015, с учетом удержания суммы за фактическое выполненные работы.

А именно, часть стоимости данных работ в размере 1 148 142 рубля 35 копеек за фактически выполненные работы Заказчик удержал (не выплачивал Подрядчику) и уменьшил на указанную сумму начисленную неустойку (3 736 452,27 рублей – 1 148 142,35 рублей), итоговая сумма неустойки составила 2 588 309 (два миллиона пятьсот восемьдесят восемь тысяч триста девять) рублей 92 копейки. Удержание произведено с направлением соответствующей претензии, в которой заявлено о зачете требований.

Также истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сделал зачет в размере 67 936 рублей 85 копеек – стоимости работ, выполненных подрядчиком надлежащим образом, в связи с чем как полагал истец сумма неустойки составила 2 520 373 руб. 07 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может принять указанные зачеты в счет погашения стоимости выполненных работ, поскольку подрядчик возражал против начисления неустойки, то есть засчитываемое обязательство не имело бесспорный характер.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Факт выполнения работ должен подтверждаться надлежащими доказательствами, а именно актами сдачи-приемки работ. При этом односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным, только в случае если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными (абзац второй части 4 статьи 753 ГК РФ).

Доказательством выполнения работ, по мнению Подрядчика, являются акты по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке подрядчиком №№ 10 от 02.10.2015 года о выполнении работ на сумму 4422036 рублей 34 копейки (т.13 л.д.347-350); №11 от 02.10.2015 г. на сумму 4013347 рублей 40 копеек (л.д.353-355); №12 от 02.10.2015 г. на сумму 235884 рубля 56 копеек (л.д.356-359); 13 от 02.10.2015 г. на сумму 2205748 рублей 91 копейка (л.д.360-366 т.13-й);№14 от 02.10.2015 г. на сумму 1949283 рубля 16 копеек ( л.д.367-369);15от 02.10.2015 г. на сумму 4080723 рубля 47 копеек ( л.д.370-373); 16 от 13.01.2016 г. на сумму 235193 рубля 53 копейки (л.д.377-391 т.13); 17 от 13.01.2016 г. на сумму 457437 рублей 56 копеек (л.д.392-405 т.13-й). общая стоимость, предъявленных подрядчиком работ, составила 17599654 рубля 93 копейки.

Все вышеуказанные акты касаются выполнения работ по 1,2,3-му этапам договора.

Акты с 10 по 15-й вручены заказчику 31.12.2015 (л.д.406 т.13-й).

Акты №№16,17 (с передачей дополнительно вышеупомянутых актов) переданы заказчику 04.03.2016 (л.д.452).

Из представленных в материалы дела документов следует, что мотивами отказа от подписания актов является несоответствие выполненных работ договору, а именно проекту и рабочей документации к данному проекту, некачественное выполнение работ.

Так, 12.10.2015 составлен Акт№400588 о нарушении срока выполнения работ.

Актом установлено, что при приемке выполнения работ по 1,2,3 этапам, установлено невыполнение в полном объеме условий договора: не выполнен монтаж фильтровальных устройств (загрузка сорбента; гравия; бон), отсутствуют фильтровальные устройства.

В заключении Акта указано, что работа выполнена с нарушением сроков производства работ, объемов, нарушена технология производства работ по монтажу рам на нефтеловушке №2. Акт подписан генеральным директором организации Подрядчика.

12.11.2015 предъявлены к приемке корзины ФУ в количестве 8 штук (1 и 2 ступени фильтрации) вторая партия. В процессе приемки было выявлено, что при выборочной проверке зазоров щелей решеток корзин ФУ имеются отклонения, превышавшие допустимые 0,07 мм (при проектном значении 0,05 мм); имеются непрямолинейности плоскости крышек корзины ФУ и боковых поверхностей. По решению комиссии: окончательная приемка должна была быть выполнена по предъявлению заключения инструментального контроля.

25.11.2015 предъявленные корзины ФУ изготовлены с нарушением и не соответствуют проектным решениям отраженным РД (том 4.3.1., 20-2013-ТХ1.ПЗ, пункт 3 «Проектные решения»: корзины ФУ на основе сварных щелевых изделий 1-ой и 2-ой ступени должны быть изготовлены из нержавеющей стали марки 12Х18Н10Т. Фильтровальная поверхность должна представлять собой сварное щелевое изделие из V-образного профиля. В предъявленных паспортах на корзины ФУ на основе щелевых изделий указана проволока нержавеющая AISI - 304; основание треугольника V-образного профиля не соответствует РД; при выборочном замере щупом щелей фильтровальных устройств 2-ступени обнаружены превышения размеров щелевых изделий (по проекту 0.05мм по факту до 0,09мм).

На очередной приёмке корзин ФУ 25.11.2015 были предъявлены, утвержденные генеральным директором ООО «Гравит» А.В. Комаровым, «Технические условия ТУ 3616-011-58355239-15. Фильтровальные устройства на основе сварных щелевых изделий» (далее - ТУ), которые не соответствуют рабочей документации по «Реконструкции нефтеловушек № 1 и № 2 на площадке электродепо «Невское», шифр № 20-2013. Ранее предоставленные под тем же номером ТУ и утвержденные предыдущим генеральным директором ООО «ГРАВИТ» А.В. Копачевым не соответствуют ТУ предъявленным на приемке 25.11.2015. Корзины ФУ для второй нефтеловушки предоставлены не были. Корзины ФУ от приемки отклонены.

От подписания акта представители ООО «Гравит» отказались, письмо №21901-10/8457 от 26.11.2015 Заказчика оставлено без ответа.

04.12.2016 было произведено подведение итогов фактически выполненных работ по 1, 2, 3 и 6 этапам с фиксацией (по локальным сметам) выполненных объемов работ по каждому этапу и составлением двусторонних актов от 04.12.2015.

17.12.2015 предъявлены те же ФУ, что и на приемке от 25.11.2015.

Подрядчик отказался проводить сдачу работ по корзинам ФУ в соответствии с требованиями и принятыми техническими решениями в разработанной рабочей документации по «Реконструкции нефтеловушек № 1 и № 2 на площадке электродепо «Невское», шифр № 20-2013.

Апелляционным судом были назначены комплексные строительно-техническая и товароведческая экспертизы.

Экспертиза, порученная Федеральному бюджетному учреждению Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России, признана судом надлежащим доказательством по делу.

В канцелярию Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 09.10.2018 от ФБУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации поступило заключение эксперта №805/11-3, 806/12-3.

Из заключения эксперта следует, что по вопросу номер 7 эксперты пришли к выводу о том, что выполненные ответчиком работы по договору в большей части соответствуют проекту и технической документации к нему, а также строительным и техническим нормам и правилам. Имеются отдельные устранимые недостатки:

- течи в местах крепления металлоконструкций;

- трещины в штукатурном слое через которые происходит поступление поверхностных вод в сооружения нефтеловушек.

Таким образом, с учетом выводов экспертов, апелляционный суд полагает, что отказ заказчика от подписания актов по трем этапам работ является обоснованным, и как следствие, начисленная неустойка за нарушение сроков выполнения этапов (просрочка составила 93 дня), предусмотренных п.4.2.2 договора и приложением № 5 к техническому заданию, в отсутствие доказательств их соблюдения, подлежит взысканию с ответчика.

Вместе с тем, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Как следует из пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

При этом, к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2012 N 424-О-О и от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Выполнение некачественных работ подрядчиком является рисками последнего, в соответствии с требованиями статьи 716 ГК РФ, однако это не исключает учета обоюдной вины подрядчика и заказчика, при исчислении неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу № А53-10062/2013, продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применить положения статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности подрядчика, если имеется вина кредитора.

Выводы, содержащиеся в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 № 307-ЭС15-5546, не свидетельствуют об отказе от изложенной выше позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Из содержания названного определения Верховного Суда Российской Федерации следует, что неуведомление подрядчиком заказчика в порядке статьи 719 ГК РФ о препятствиях к своевременному выполнению работ не позволяет прийти к выводу о невозможности выполнения работ в установленные сроки исключительно по вине заказчика, и необходимо оценивать степень вины каждой стороны в нарушении срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 81-м Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, приняв во внимание, приостановление ответчиком работ по нефтеловушке № 2 в виду внесения изменений заказчиком в проект, отсутствие оформленной исполнительной документации по этапам 1, 2, 3 и 6, наличием ошибок и недоработок в проектных решениях по второй секции нефтеловушки №2 (о чем указано в заключение эксперта №805/11-3, 806/12-3), а также учитывая увеличение размера процента неустойки с 61 дня до 0,5, апелляционный суд считает, что справедливой и достаточной применительно к последствиям нарушенного обязательства является сумма неустойки в размере 500 000 руб.

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с п. 5.12 договора по окончании выполнения работ по каждому этапу подрядчик передает заказчику следующий комплект документов:

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 в 2-х экземплярах;

Справку о стоимости работ по форме Кс-3 в 2-х экземплярах;

Счет, счет-фактуру;

Технические акты, подтверждающие приемку «скрытых работ» (при наличии);

Технические акты, подтверждающие приемку демонтажных работ (при наличии);

Иные документы, предусмотренные требованиями раздела 5-го Технического задания. (т.1 л.д.22).

Разделом 5-м технического задания предусмотрен, что подрядчик обязуется передать в обязательном порядке заказчику по окончании работ следующую исполнительную документацию:

Проект производства работ со штампом «исполнено» заверенный подписью ответственного руководителя работ подрядчика;

Журнал сварочных работ (по СНиП 3.03.01-87), при необходимости;

Общий журнал производства работ;

Паспорта и сертификаты на примененные изделия;

Проект, со штампом «исполнено», заверенный подписью ответственного руководителя работ подрядчика;

Акты демонтажа;

Акты освидетельствования монтажа конструкций;

Акты освидетельствования скрытых работ;

Акт-допуск;

Акт передачи металлолома;

Наряд на выполнение работ;

Копии пропусков прохода на объект;

акты испытаний и акты приемки (гидравлические испытания, акты технической приемки выполненных работ и т.п.);

Результаты анализов поверхностных сточных вод (в соответствии с п.4.5):

Счета-фактуры нас приобретенные и использованные материалы и оборудование.

Требуемая Заказчиком документация относится к части работ, признанных заказчиком выполненными, учтенных заказчиком при взыскании неустойки.

Наличие данных документов у Подрядчика последним подтверждено.

Требование Заказчика обязать ООО «Гравит» предоставить акты по форме Кс-2, справку по форме КС-3, счет, счет-фактуру за фактически выполненные работы по 1-му,2-му,3-му и 6-му этапам с применением корректирующего коэффициента (0,89) в соответствии с прилагаемыми сметами, оформленными на основании актов от 04.12.2015 года не подлежит удовлетворению, поскольку заказчик вправе не принимать работы подрядчика, однако не вправе понудить подрядчика составить акт сдачи-приемки работ на своих условиях.

Рассмотрев встречные исковые требования, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ после окончательной сдачи истцом результатов работ у ответчика возникает обязательство по их оплате.

Согласно пункту статьи 723 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п.3.4 договора работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от требований нормативно-правовых актов, технического задания, иных исходных данных или с иными недостатками не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком обнаруженных недостатков.

В соответствии с п. 6.2 технического задания (л.д.38 т.1) – работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от требований нормативно-правовых актов, технического задания, иных исходных данных или с иными недостатками не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком обнаруженных недостатков.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Так как между сторонами возникли разногласия по поводу качества и объемов работ, выполненных Подрядчиком по договору, судом апелляционной инстанции была назначена судебная экспертиза, при этом только заключение эксперта №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018, апелляционный суд посчитал достоверным, относим и допустимым доказательством по делу, поскольку в нем даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие у суда сомнения.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли корзины фильтровальных устройств проекту РД 20-2013? Если имеются несоответствия, в чем они заключаются? Являются ли они устранимыми и существенными?

2) Соответствуют ли корзины фильтровальных устройств Техническим условиям ТУ 3616-011-58355239-15. Фильтровальные устройства на основе сварных щелевых изделий», утвержденным генеральным директором ООО «Гравит» А.В.Комаровым? Если имеются несоответствия, в чем они заключаются? Являются ли они устранимыми и существенными?

3) Соответствуют ли изготовленные АО «Великолукский опытный машиностроительный завод» металлоконструкции (паспорт фильтровальных устройств 50 мкм на основе сварных щелевых изделий от 2015 г. и паспорт, фильтровальных устройств 500 мкм на основе сварных щелевых изделий от 2015 г.), условиям Договора № ООЗ-К-2019-2-1484 от 17.11.2014 г., проекту шифр 20-2013?

4) Если имеются несоответствия, то влияют ли они на качество изделия? Возможно ли изготовление сварных изделий из металла, а именно щелевых решеток, без допусков? В случае выявления отклонений отверстий щелевых решеток, влияют ли они на работоспособность фильтровальных корзин?

5) Какова сметная стоимость устранения несоответствий в случае их наличия?

6) Каков объем фактически выполненных ответчиком по Договору № ООЗ-К-219-2-1484 от 17.11.2014 г. работ?

7) Соответствуют ли выполненные ответчиком работы Договору № ООЗ-К-219-2-1484 от 17.11.2014 г.; проекту и технической документации к нему, а так же строительным и техническим нормам и правилам?

8) Какова стоимость выполненного ответчиком по Договору № ООЗ-К-219-2-1484 от 17.11.2014 г. объема работ?

9) В случае, если выполненные ответчиком по Договору № ООЗ-К-219-2-1484 от-17.11.2014 г. работы не соответствуют Договору, проекту и технической документации к нему, а так же строительным и техническим нормам и правилам, влияют ли эти дефекты на эксплуатационную способность результата работ и являются ли они устранимыми?

10) В случае, если выполненный ответчиком объем работ имеет дефекты, какова стоимость их устранения?

11) Соответствуют ли техническим условиям (ТУ) 3616-011-58355239-15, разработанным ООО «Гравит» (г.Санкт-Петербург), изготовленные АО «ВОМЗ» фильтровальные устройства на основе щелевых изделий ФУ-18-50-213 и ФУ-81-500-213?

Согласно выводам, сделанным в заключение №805/11-3, 806/12-3 от 05.10.2018 и объяснениям, данным экспертами в ходе судебного заседания 14.01.2019:

1. Корзины фильтровальных устройств соответствуют проекту РД 20-2013.

2. Корзины фильтровальных устройств соответствуют Техническим условиям ТУ 3616-011-58355239-15 «Фильтровальные устройства на основе сварных щелевых изделий», утвержденным генеральным директором ООО «Гравит» А.В. Комаровым.

3. Металлоконструкции (паспорт фильтровальных устройств 50 мкм на основе сварных щелевых изделий от 2015г. и паспорт фильтровальных устройств 500мкм на основе сварных щелевых изделий от 2015г.), соответствуют условиям Договора ЖЮЗ-К2019-2-1484 от 17.11.2014г., проекту шифр 20-2013.

Установление производителя выходит за пределы компетенции эксперта, т.к. не требует специальных знаний в области товароведения.

4. Несоответствий условиям Договора №ООЗ-К2019-2-1484 от 17.11.2014г., проекту шифр 20-2013 в том числе ТУ 3616-011-58355239-15 не имеется.

Технология производства не позволяет обойтись без допусков при производстве продукции (Абсолютно точное изготовление любой детали невозможно, как невозможно и измерить ее абсолютный размер, поскольку точность любого измерения ограничена возможностями средств измерения на данном этапе научно-технического прогресса, при этом предела этой точности не существует).

Как следует из имеющихся в деле Разделов проекта 20-2013-ТХ1, ТХ2 и пояснений по гранулометрическому анализу (доп. мат., л. 438-441) проектная степень очистки достигается при размере щели второй ступени < 0,2 мм.

В связи с тем, что несоответствия размера щелевых отверстий ТУ 3616-011-58355239-15 «Фильтровальные устройства на основе сварных щелевых изделий» не выявлено, установление предельного максимального размера щелевых отверстий, обеспечивающих работоспособность, не производилось.

Проведение гранулометрических расчетов выходит за пределы компетенции эксперта-товароведа.

5. Вывод исключается выводом по четвертому вопросу.

6. Объем фактически выполненных ответчиком по Договору №ООЗ-К2019-2-1484 от 17.11.2014г. работ указан в таблицах 3, 4 исследовательской части Заключения.

7. Выполненные ответчиком работы Договору №ООЗ-К2019-2-1484 от 17.11.2014г. в большей части соответствуют проекту и технической документации к нему, а также строительным и техническим нормам и правилам. Имеются отдельные устранимые недостатки:

- течи в местах крепления металлоконструкций;

- трещины в штукатурном слое через которые происходит поступлениеповерхностных вод в сооружения нефтеловушек.

8. Стоимость вы полненного ответчиком по Договору №ООЗ-К2019-2-1484 от 17.11.2014г. объема работ без учета качества составляет 34 025 460,98 рублей (Тридцать четыре миллиона двадцать пять тысяч четыреста шестьдесят рублей 98 копеек).

9. Имеющиеся в результатах работ дефекты (течи, трещины штукатурногослоя) являются малозначительными, устранимыми, на эксплуатационную способность результата работ не влияют.

10. Стоимость устранения дефектов в работах ответчика составляет 15 470,39 рублей (Пятнадцать тысяч четыреста семьдесят рублей 39 копеек).

11. Фильтрованные устройства, в том числе корзины, на основе щелевых изделий ФУ-18-50-213 и ФУ-81-500-213 соответствуют техническим условиям (ТУ) 3616-011-58355239-15, разработанным ООО «ГРАБИТ» (г. Санкт-Петербург).

Установление производителя выходит за пределы компетенции эксперта.

Из материалов дела следует, что истец произвел оплату ответчику по договору в размере 17 847 224 руб. 49 коп.

С учетом установленной в экспертизе стоимости выполненных работ в размере 34 025 460 руб. 98 коп. и фактической оплаты истцом суммы в размере 17 847 224 руб. 49 коп., с истца в пользу ответчика надлежит взыскать оставшуюся сумму в размере 16 162 766 руб. 10 коп.

В уточненном встречном иске ответчик также просил взыскать неустойку за просрочку оплаты истцом выполненной работы за период с 11.03.2016 по 30.11.2018 в размере 16 065 789, 50 руб.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В абзаце пятом пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" указано, что под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

В рассматриваемом случае заявление ответчика об увеличении размера исковых требований противоречит положениям части 1 статьи 49 АПК РФ, поскольку данное требование о взыскании неустойки является дополнительным требованием имущественного характера, которое не было изначально заявлено во встречном иске.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает необходимым отказать в принятии к рассмотрению уточнение встречного иска в части взыскания неустойки в размере 16 065 789 руб. 50 коп., что не лишает ответчика обратиться с соответствующим исковым заявлением вне рамок настоящего дела.

Ответчиком также было заявлено о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 85 000 руб.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о подтверждении ответчиком факта несения судебных расходов, а также о связи между понесенными издержками и настоящим делом.

При этом, суд в нарушение требований статьи 65 АПК РФ истец, как процессуальный оппонент истца, не представил в материалы дела доказательств, опровергающих факт несения истцом судебных расходов в рамках настоящего дела, доказательств чрезмерности заявленных расходов истцом в материалы дела также не представлено.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

В соответствии со сложившейся судебной практикой по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах, право на возмещение судебных расходов по оплате услуг представителя возникает при условии их фактического оказания и несения затрат стороной по делу.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2004 N 454-О, критерий разумности расходов является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя; обязанность по оценке размера предъявленных расходов на предмет разумности возложена на суд в целях реализации требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации.

Разумность размеров как категория оценочная определяется индивидуально, с учетом особенностей конкретного дела.

Таким образом, при оценке разумности заявленных расходов необходимо обратить внимание на сложность, характер рассматриваемого спора и категорию дела, на объем доказательной базы по данному делу, количество судебных заседаний, продолжительность подготовки к рассмотрению дела.

Апелляционный суд полагает, что заявленные ответчиком расходы в размере 85 000 руб. являются разумными и подлежат взысканию с истца в полном объеме.

Кроме того, апелляционный суд, относит на истца судебные расходы по оплате двух судебных экспертиз, а именно по оплате суммы в размере 175 000 руб. по судебной экспертизе, проведенной в суде первой инстанции и суммы в размере 449 700 руб. по повторной экспертизе, проведенной в суде апелляционной инстанции, с учетом выводов указанных экспертиз.

Судебные издержки в размере 230 000 руб. по оплате первой экспертизы, проведенной в суде апелляционной инстанции относятся на ответчика, поскольку указанная экспертиза не была признана судом надлежащим доказательством, с учетом положений пункта 5 статьи 720 ГК РФ, согласно которому расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку сумма в размере 449 700 руб. была перечислена ООО «Гравит» на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда (платежное поручение от 21.03.2018 №147609), указанная сумма подлежит перечислению с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда на счет Федерального бюджетного учреждения «Северо-Западный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации».

Поскольку сумма в размере 230 000 руб. была перечислена ООО «Гравит» на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда (платежное поручение от 13.10.2017 №283918), указанная сумма подлежит перечислению с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда на счет ООО «Ленинградское Экспертное Общество».

Судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 106, 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2017 по делу № А56-5753/2016 отменить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Гравит» передать Санкт-Петербургскому государственному унитарному предприятию «Петербургский метрополитен» полный комплект исполнительной документации по выполненному объему работ:

Рабочие чертежи с записью о соответствии выполненных работ по этим чертежам, подписанные лицами, ответственными за производство СМР с изменениями, согласованными с авторским надзором (исполнительные чертежи) по разделам конструктивные и объемно-планировочные решения КР1 (нефтеловушка №1):

20-2013-КР1 лист 1;

20-2013-КР1 лист2.1;

20-2013-КР1 лист2.2;

20-2013-КР1 лист 3;

20-2013-КР1 лист 4;

20-2013-КР1 лист 5;

20-2013-КР1 лист 1

По разделу конструктивные и объемно-планировочные решения КР2 (нефтеловушка №2);

20-2013-КР2 листы 2.1,2.2;

20-2013-КР2 лист 3;

20-2013-КР2 лист 4;

20-2013-КР2 лист 5;

20-2013-КР2 лист 6;

По разделу система электроснабжения ИОС 4.2.1 (нефтеловушка №1);

20-2013-ИОС 4.2.1 лист2:

20-2013-ИОС 4.2.1 лист3:

20-2013-ИОС 4.2.1 лист4,

Документы удостоверяющие качество примененных материалов, конструкций и деталей:

Паспорта и сертификаты на установленные тали электрические – 2 шт.;

Паспорта и сертификаты на насосы погружные – 2 шт.;

Паспорта и сертификаты на установленные затворы Ду 200 – 2 шт., Ду 150 – 2 шт;

Паспорта и сертификаты на установленные щиты распределительные и ящики силовые – 2 шт.;

Сертификаты на установленную кабельную продукцию

Акты освидетельствования скрытых работ по устройству фундаментов опор кран- балок нефтеловушек №№ 1 и 2.

Журналы производства работ

Копию журнала авторского надзора

Протоколы проверки сопротивления изоляции проводов, кабелей, электрооборудования и проверки сопротивления заземления электрооборудования на нефтеловушках №1 и №2 с указанием организаций, выполнивших испытания.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Гравит» в пользу Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия «Петербургский метрополитен» неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 500 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску в размере 41 941 руб. 55 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска требований отказать.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Гравит» в принятии к рассмотрению уточнение встречного иска в части взыскания неустойки в размере 16 065 789 руб. 50 коп.

Взыскать с Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия «Петербургский метрополитен» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Гравит» задолженность по оплате выполненных работ в размере 16 162 766 руб. 10 коп., расходы на оплату услуг представителя в размере 85 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 103 814 руб., расходы по оплате судебных экспертиз в размере 624 700 руб.

Взыскать с Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия «Петербургский метрополитен» в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Гравит» в размере 3 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Гравит» из федерального бюджета сумму государственной пошлины по встречному иску в размере 7 184 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.


Председательствующий


Н.В. Аносова


Судьи


В.Б. Слобожанина

В.В. Черемошкина