Постановление от 6 декабря 2018 г. по делу № А33-5836/2017

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-5836/2017
г. Красноярск
06 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена «29» ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен «06» декабря 2018 года.


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Генэнергомонтаж»: Гопонинко Д.Г., представителя по доверенности от 09.01.2018 № 23,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Водстрой-плюс»: Мансурова Е.В., представителя по доверенности от 12.12.2017; Рудковской Л.М.,представителя по доверенности от 05.10.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Генэнергомонтаж» (ИНН 2459012156, ОГРН 1032401735277)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 08 августа 2018 года по делу № А33-5836/2017, принятое судьёй Яковенко И.В.,



установил:

общество с ограниченной ответственностью «Генэнергомонтаж» (ИНН 2459012156, ОГРН 1032401735277, далее – ООО «Генэнергомонтаж», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Водстрой-плюс» (ИНН 2464083434, ОГРН 1062464014458, далее – ООО «Водстрой-плюс», ответчик) о взыскании 24 535 029 рублей 89 копеек убытков по договору подряда от 26.04.2013 № 26/04-2013.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 28.03.2017 возбуждено производство по делу.

Определением от 03.11.2017 к производству суда принят встречный иск ООО «Водстрой-плюс» к ООО «Генэнергомонтаж» о взыскании гарантийного удержания в размере 6 079 384 рублей 96 копеек.

Исковые требования уточнялись сторонами.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08.08.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «Водстрой-плюс» в пользу ООО «Генэнергомонтаж» взыскано 2 718 682 рубля 35 копеек задолженности, 762 269 рублей 27 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 19 919 рублей расходов на уплату государственной пошлины, 13 116 рублей расходов на проведение судебной экспертизы. В удовлетворении оставшейся части первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «Генэнергомонтаж» в пользу ООО «Водстрой-плюс» взыскано 6 079 384 рубля 96 копеек задолженности. В удовлетворении оставшейся части встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

- экспертом в заключении при описании выполненных работ по КС-2 указано, что им выявлены нарушения требований нормативно-технической документации и отступления от требований проектной документации. При этом эксперт указывает на то, что только после завершения всего комплекса работ выявленные отступления от РД не будут влиять на эксплуатационную пригодность и надежность объекта;

- выводы эксперта о возможности эксплуатации объекта без введения данного объекта в эксплуатацию с имеющимися отступлениями от проектной рабочей документации не обоснованы;

- эксперт, отвечая на поставленные вопросы, вышел за их пределы и самовольно, без указания на то в определении суда, произвел расчет стоимости качественно выполненных, но неучтенных в КС-2 работ, тогда как перед экспертом этот вопрос не ставился;

- экспертное заключение является противоречивым, неясным и неполным, а расчеты эксперта о стоимости качественно выполненных работ являются неверными, в связи с чем истцом заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительной экспертизы;

- выводы суда о том, что поскольку, истец знал о нахождении спорной трубы на объекте, то, как действующий добросовестно и осмотрительно имел возможность обеспечить охрану трубы, также не обоснованы;

- документального подтверждения передачи материалов, не вовлеченных в монтаж, ответчиком суду не предоставлено. Истец не обязан нести ответственность за сохранность материалов, оставленных ответчиком после окончания строительно-монтажных работ, не переданных по форме М15;

- суд неправомерно вычел из суммы исковых требований стоимость трубы, не смонтированной и не переданной ответчиком истцу надлежащим образом;

- в отношении требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами суд ошибочно пришел к выводам, что в расчет стоимости по актам КС-2 (№№ 103,99) качественно выполненных работ электросварные муфты не включены, т.к. на вскрытых участках электросварочных муфт, так и сварных стыков не выявлено;

- в отношении актов КС-2 №№ 77, 118, 130 стоимость муфт не учтена в фактически выполненных работах. Из экспертного заключения следует, что стоимость муфт оплачивалась отдельно от выполненных работ. При указанных обстоятельствах проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на стоимость не примененных в строительстве электросварных муфт, не могут быть взысканы с ответчика;

- ответчик, зная о том, что не использовал муфты при производстве работ, умышленно включил их стоимость в КС-2 № 77, 118, 130 неправомерно пользовался денежными средствами. Следовательно, на указанную сумму подлежат начислению проценты за пользование денежными средствами по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начиная с даты получения ответчиком денежных средств на расчетный счет и до даты фактического возврата;

- в отношении требования о взыскании с ответчика убытков, неправомерны выводы суда о том, что в связи с расторжением договора с генеральным заказчиком у истца отсутствует договорная обязанность продолжить выполнение работ и нести какие-либо расходы на их проведение в текущих ценах, а соответственно, в условиях отсутствия у истца обязанности в дальнейшем по проведению работ любое взыскание убытков, выраженное в расходах на «доделывание» и «переделку заново», приведет к неосновательному обогащению истца;

- срок возврата гарантийного удержания должен наступить не с даты следующей после окончания гарантийного срока, а в течение 30 дней после его окончания;

- в ходе судебного разбирательства установлено и не оспаривалось сторонами то, что объект не закончен строительством, в эксплуатацию не введен, акты приемки законченного строительством объекта (КС-11) не подписаны. Таким образом, в связи с тем, что форма КС-11 не подписана, не устранены дефекты, допущенные ответчиком при выполнении строительных работ, тем самым не исполнены гарантийные обязательства, то обязательства по выплате зарезервированных средств по договору не наступило.

ООО «Водстрой-плюс» представило отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, указав на законность решения суда первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.09.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

Текст определения от 17.09.2018 опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 18.09.2018 в 12:56:27 МСК.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы по вопросам возможности ввода спорного объекта в эксплуатацию, необходимости проводить (как пояснил истец, переделывать) выполненные с отступлениями работы в соответствии с требованиями рабочей документации и договором подряда. Проведение экспертизы просит поручить экспертам ООО «СудСторойЭкспертиза».

Представитель ответчик возразил против удовлетворения заявленного ходатайства, представил письменные возражения на данное ходатайство.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Заключение экспертов ФГАОУ ВО «Сибирский Федеральный Университет» соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о его форме и содержании; имеет достаточную ясность и полноту выводов на все поставленные арбитражным судом вопросы. Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении дополнительной экспертизы.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что заказчик АО «АНПЗ ВНК» расторг договор подряда с генподрядчиком - ООО «Генэнергомонтаж», строительство объекта и его сдача в эксплуатацию будет производиться иным генподрядчиком.

В связи с отсутствием оснований для назначения такой экспертизы, определенных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы отказать.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

25 марта 2013 года между третьим лицом ОАО «АНПЗ ВНК» (заказчиком) и ООО «Генэнергомонтаж» (генподрядчиком) заключен договор подряда № 2991813/0265Д, по условиям которого генподрядчик обязался в рамках реализации плана капитальных вложений на 2013-2016 годы «ОЗХ комплекса гидрокрекинга» выполнить строительно-монтажные работы по объекту Заказчика: Сети водоснабжения, канализации и пожаротушения тит. 4412, 4360-4365, 4457, 4458, 4460, 4471.

В рамках обеспечения исполнения обязательств по указанному договору 26 апреля 2013 года между истцом ООО «Генэнергомонтаж» (генподрядчиком) и ответчиком ООО «Водстрой-плюс» (субподрядчиком) заключен договор подряда № 26/04-2013, в силу п. 1.1. которого субподрядчик обязуется в рамках реализации плана капитальных вложений на 2013-2016 годы «ОЗХ комплекса гидрокрекинга» выполнить строительно-монтажные работы по объектам:


№
Наименование объектов (в соответствии с ПД)

Титул


1
Сети водоснабжения, канализации и пожаротушения. Внеплощадочные водоводы. Коллектор очищения сточных вод. Наружные сети канализации.

4471


2
Установка утилизации нефтешлама. Насосная.

4431/1


3
Установка утилизации нефтешлама. Склад ЛВЖ, ГЖ и резервуар декантированно воды.

4431/2


4
Установка утилизации нефтешлама

4431


5
Установка утилизации нефтешлама. Кабельная эстакада

4431/2



находящимся по адресу: Российская Федерация, Красноярский край, Болышеулуйский район, промзона НПЗ, а генподрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Субподрядчик обязуется выполнить все работы по строительскую объектов, указанных в пункте 1.1 договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с техническим заданием (ТЗ), утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП), ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать результат работ генподрядчику (пункт 1.3 договора).

В пункте 3.1 договора определены календарные сроки выполнения работ по строительству объектов по договору: начало работ – май 2013 года, окончание работ – сентябрь 2014 года. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам (приложение № 4) и детализированным графиком производства работ по законченным этапам (порядок формирования излагается в пункте 4.1.32 договора).

Дополнительным соглашением от 09.04.2014 № 8 к договору подряда изменены календарные сроки выполнения работ: начало работ - май 2013 года, окончание работ - ноябрь 2016 года.

Согласно пункту 3.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 11.06.2015 № 14, стоимость выполняемых работ составляет 911 413 393 рубля 76 копеек.

В соответствии с пунктом 5.1 договора генподрядчик в течение 60 календарных дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам (при условии предоставления субподрядчиком) документов, указанных в пункте 4.1.16) оплачивает субподрядчику стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии «Графиком сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ по законченным этапам» (приложение № 6, «Графиком финансирования строительных работ» (приложение № 5) и в соответствии с положениями настоящего раздела денежными средствами на основании подписанной формы КС-2, КС-3 и счета-фактуры, передаваемых генподрядчику в трех экземплярах.

На основании пункта 5.2 договора субподрядчик обязался ежемесячно оплачивать услуги генподряда в размере 4% от стоимости выполненных работ, так же стоимость потребленных субподрядчиком энергоресурсов, в соответствии с показаниями приборов учета, установленных силами субподрядчика.

В силу пункта 5.9 договора возврат гарантийных удержаний обуславливается подписанием акта приемки законченного строительством объекта формы КС-11.

Согласно пункту 6.1 договора генподрядчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с субподрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки соответствующих этапов (по форме КС-2).

В соответствии с пунктом 6.4 договора генподрядчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки в работе, в том числе на недостатки которые могли быть устранены при обычном способе её приемки (явные недостатки).

Согласно пункту 13.5 договора в случае если во время приемки законченного строительством объекта генподрядчиком и/или заказчиком будут обнаружены недостатки, дефекты, упущения в выполненных работах или несоответствия их проектной документации, субподрядчик устранит их за свой счет в срок, согласованный с генподрядчиком. При невыполнении субподрядчиком этой обязанности в согласованный срок, генподрядчик вправе для исправления некачественно выполненных работ поручить выполнение обязательства третьим лицам или выполнить его своими силами и потребовать от субподрядчика возмещения понесенных расходов и других убытков.

Согласно пункту 14.1 договора подряда стороны несут ответственность за невыполнение ненадлежащее выполнение обязательств по договору и обязаны возместить другой стороне убытки, вызванные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

В соответствии с абзацем 4 пункта 14.3. договора подряда предусмотрено, что субподрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает генподрядчику штраф в размере 50% от стоимости работ, выполненных с нарушением условий о качестве за каждое нарушение.

Пунктом 22.1 договора предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно пояснениям истца в период с 15.09.2014 по 15.10.2014 ответчиком выполнены работы на сумму 9 316 433 рубля 94 копейки согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.10.2014 № 103. Указанные работы оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела справкой о стоимости затрат и работ от 15.10.2014 № 17, счетом-фактурой от 15.10.2014 № 74, платежным поручением от 12.01.2015 № 28.

В период с 18.11.2014 по 15.12.2014 ответчиком выполнены работы на сумму 1 018 144 рубля 12 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2014 № 126 и на сумму 14 024 303 рубля 54 копейки согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2014 № 130. Указанные работы оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела справкой о стоимости затрат и работ от 15.12.2014 № 19, счетом-фактурой от 15.12.2014 № 92, платежным поручением от 19.01.2015 № 232, справкой о стоимости затрат и работ от 15.12.2014 № 19, счетом-фактурой от 15.12.2014 № 92, платежным поручением от 24.02.2015 № 533.

В период с 16.12.2014 по 16.01.2015 ответчиком выполнены работы на сумму 2 057 013 рублей 76 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 16.01.2015 № 4. Указанные работы оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела справкой о стоимости затрат и работ от 16.01.2015 № 1, счетом-фактурой от 16.01.2015 № 2, платежным поручением от 17.03.2015 № 777.

В период с 17.06.2014 по 15.07.2014 ответчиком выполнены работы на сумму 7 751 640 рублей 66 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.07.2014 № 77 на сумму 51 709 рублей 96 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.07.2014 № 81. Указанные работы оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела справкой о стоимости затрат и работ от 15.07.2014 № 14, счетом-фактурой от 15.07.2014 № 53, платежным поручением от 01.09.2014 № 3846, справкой о стоимости затрат и работ от 15.07.2014 № 14, счетом-фактурой от 15.07.2014 № 53, платежным поручением от 01.09.2014 № 3846.

В период с 16.10.2014 по 17.11.2014 ответчиком выполнены работы на сумму 1 583 429 рублей 02 копейки согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.11.2014 № 118, а также на сумму 1 391 391 рубль 10 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.11.2014 № 120. Указанные работы оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела справкой о стоимости затрат и работ от 17.11.2014 № 18, счетом-фактурой от 17.11.2014 № 87, платежным поручением от 12.01.2015 № 80, справкой о стоимости затрат и работ от 17.11.2014 № 18, счетом-фактурой от 17.11.2014 № 87, платежным поручением от 12.01.2015 № 80.

В период с 16.08.2014 по 15.09.2014 ответчиком выполнены работы на сумму 5 049 798 рублей 20 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.09.2014 № 98, а также на сумму 12 805 678 рублей 60 копеек согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.09.2014 № 99. Указанные работы оплачены истцом, что подтверждается представленными в материалы дела справкой о стоимости затрат и работ от 15.09.2014 № 16, счетом-фактурой от 15.09.2014 № 64, платежным поручением от 31.10.2014 № 4554, справкой о стоимости затрат и работ от 15.09.2014 № 16, счетом-фактурой от 15.09.2014 № 64, платежным поручением от 31.10.2014 № 4554.

Указанные акты выполненных работ подписаны уполномоченными представителями генподрядчика и субподрядчика без каких-либо замечаний. Генподрядчиком произведена оплата выполненных работ по платежным поручениям от 17.03.2015 № 777 на сумму 21 067 869 рублей 23 копейки, от 28.05.2015 № 548 на сумму 33 169 рублей 39 копеек, от 17.04.2015 № 1144 на сумму 13 037 276 рублей 48 копеек, от 28.05.2015 № 549 на сумму 43 676 рублей 80 копеек, от 28.05.2015 № 550 на сумму 3 180 000 рублей, от 10.06.2015 № 698 на сумму 3 901 115 рублей 27 копеек, от 23.06.2015 № 1935 на сумму 12 490 674 рубля 25 копеек, от 24.07.2015 № 362 на сумму 16 440 118 рублей 26 копеек, от 25.08.2015 № 2850 на сумму 24 679 870 рублей 57 копеек, от 24.09.2015 № 3369 на сумму 14 050 271 рубль 74 копейки.

Кроме того, ООО «Генэнергомонтаж» сообщило ООО «Водстрой-плюс» о зачете взаимной задолженности на основании ст. 410 ГК РФ уведомлениями:

- от 31.01.2015 № 4 в сумме 1 456 216 рублей 74 копейки, в т.ч. НДС – 222 134 рубля 76 копеек;

- от 28.02.2015 № 29 в сумме 1 623 032 рубля 61 копейка, в т.ч. НДС – 247 581 рубль 25 копеек,

- от 31.03.2015 № 53 в сумме 1 206 630 рублей 66 копеек, в т.ч. НДС – 184 062 рубля 30 копеек;

- от 30.04.2015 № 83 на сумму 1 611 531 рубль 12 копеек, в т.ч. НДС – 245 826 рублей 78 копеек;

- от 31.05.2015 № 109 на сумму 1 425 928 рублей 86 копеек, в т.ч. НДС – 217 514 рублей 57 копеек;

- от 30.06.2015 № 132 на сумму 2 002 252 рубля 50 копеек, в т.ч. НДС – 305 428 рублей 35 копеек;

- от 31.07.2015 № 158 на сумму 1 425 089 рублей 78 копеек, в т.ч. НДС – 217 386 рублей 58 копеек.

Работы стоимостью 16 493 900 рублей 58 копеек, выполненные субподрядчиком в июле-августе 2015 года, истцом не оплачены.

В период с 21.09.2015 по 21.06.2016 заказчиком (АО «АНПЗ ВНК») произведены осмотры выполненных работ ООО «Водстрой-плюс» по укладке инженерных сетей по объекту «Сети водоснабжения, канализации и пожаротушения. Внеплощадочные водоводы. Сеть свежей речной воды. Сеть технической воды» тит.4361, проекта № 5747203-42/1-6/09-А-4361-НВ, по результатам которого комиссией выявлены фактические нарушения с отклонениями от проектно-сметной документации.

По факту выявленных нарушений составлены Акты осмотра выполненных работ №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.

Так в акте от 21.09.2015 № 1 содержатся следующие выводы:

- приложенные к исполнительной документации паспорта качества на ПЭ трубы, изготовленные в ООО « Иркутский трубный завод», вызывают сомнения в подлинности;

- имеется необоснованная оплата выполненных работ по укладке ПЭ трубопроводов в связи с не качественностью;

- существует риск укладки некачественной ПЭ трубы, не соответствующей рабочей документации, в связи с отсутствием маркировки ПЭ трубопровода;

- существует риск непроектной укладки трубопровода с связи с не подтверждёнными данными глубины заложения ПЭ трубопровода от точки 3 до точки 4;

- в связи с укладкой ПЭ трубы на глубине меньше, чем в РД, работы выполнены некачественно, что влечет необоснованную оплату невыполненных работ по разработке грунта и обратной засыпке траншеи.

В акте от 06.10.2015 № 2 содержатся следующие выводы:

- в связи с тем, что на контрольных вскрытиях был установлен факт смещения трубопровода без согласования, есть все основания для перекладки трубопровода в проектных координатах;

- в связи с тем, что выявлен факт отсутствия основания песка толщиной 100 мм и щебня толщиной 150 мм, есть основания для снятия необоснованно оплаченных объемов на протяжении трассы от насосной станции 1-го подъема до места укладки трубопроводов, выполненных в период до 06.10.2015 г.;

- в связи с тем, что высотные отметки расположения трубопровода не соответствуют проектным, есть основания для снятия необоснованно оплаченных объемов по выемке грунта и обратной засыпке на протяжении трассы от насосной станции 1-го подъема до места укладки трубопровода, выполненных в период до 06.10.2015 г.

Как полагает истец, указанные акты подтверждают факт некачественно выполненных субподрядчиком работ в период с 15.09.2014 по 15.10.2014.

В соответствии с актом от 08.10.2015 № 3:

- установлены сверхнормативные отклонения высотных отметок ПЭ трубопроводов, которые не согласовывались с истцом, Заказчиком и проектировщиком, в связи с чем существует риск повреждения трубопровода из-за промерзания;

- произведена необоснованная оплата за невыполненные работы по разработке и обратной засыпке траншей для укладки ПЭ трубопроводов;

- в связи с уменьшением стенки футляров не выполнены работы по гидроизоляции футляров.

Как полагает истец, указанный акт подтверждает факт некачественно выполненных субподрядчиком работ в период с 18.11.2014 по 15.12.2014, с 16.12.2014 по 16.01.2015.

Согласно акту от 14.10.2015 № 4:

- на контрольных вскрытиях был установлен факт смещения от проектных координат трубопровода без согласования;

- на контрольных вскрытиях подтвержден факт отсутствия электросварных муфт, диэлектрических колец «Спейсер»;

- на контрольных вскрытиях подтвержден факт отличия длины футляров от проектной;

- высотные отметки расположения трубопровода не соответствуют проектным.

Как полагает истец, указанный акт подтверждает факт некачественно выполненных субподрядчиком работ в период с 17.06.2014 по 15.07.2014.

В соответствии с актом от 23.10.2015 № 5:

- на контрольных вскрытиях подтвержден факт отсутствия электросварных муфт, диэлектрических колец «Спейсер»;

- высотные отметки расположения трубопровода не соответствуют проектным;

- на контрольных вскрытиях был подтвержден факт смещения от проектных координат трубопровода без согласования, есть основания для необоснованно оплаченных объемов по выемке грунта и обратной засыпке;

- выявлен факт отсутствия основания песка и щебня, есть основания для снятия необоснованно оплаченных объемов;

- по факту на контрольных вскрытиях подтвержден факт отличия длины футляров от проектной.

Как полагает истец, указанный акт подтверждает факт некачественно выполненных субподрядчиком работ в период с 16.10.2014 по 17.11.2014.

Согласно акту от 23.10.2015 № 6 по факту выявления отсутствия электросварных муфт, диэлектрических колец «Спейсер», нарушение высотных отметок прокладки трубопроводов, отсутствие подстилающего слоя из песка и щебня, замены футляров из труб для стальных на полиэтиленовые, есть основания для взыскания необоснованно оплаченных денежных средств.

Как полагает истец, указанный акт подтверждает факт некачественно выполненных субподрядчиком работ в период с 16.08.2014 по 15.09.2014.

На основании вышеизложенного, истец полагает, что работы по укладке трубопроводов на тит. 4361 выполнены ответчиком с нарушениями, которые исключают эксплуатацию водопровода.

Претензией от 29.07.2016 исх. № 1185 истец обратился к ответчику с требованием привести в соответствие с РД выполненные работы по проекту № № 5747203-42/1-6/09-А-4361-НВ, а также предъявить исполнительную документацию и сдать исправленные работы по акту.

Претензией, направленной в адрес общества «Водстрой-плюс» 05.12.2016, истец обратился к ответчику с требованием о возврате в течение 20 календарных дней с даты получения претензии необоснованно полученных денежных средств за укладку ПЭ трубопровода в сумме 1 095 618 рублей 20 копеек.

Данные претензии оставлены ответчиком без удовлетворения.

Согласно пояснениям истца от 20.11.2017 он самостоятельно произвел расчет стоимости некачественно выполненных работ, а также расчет стоимости по исправлению некачественно выполненных работ с учетом демонтажа и монтажа материалов. ООО «Генэнергомонтаж» полагает, что поскольку оплата некачественно выполненных работ, а также не примененных в строительстве электросварных муфт была произведена ответчику в 2014-2015 гг., на указанные суммы подлежат начислению проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Генэнергомонтаж» в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО «Водстрой-плюс» о взыскании 31 846 037 рублей 78 копеек оплаченных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафа, в том числе: 18 319 848 рублей 07 копеек (по КС-2 № 103) + 2 402 668 рублей 02 копейки (по КС-2 № 126) + 3 212 663 рубля 35 копеек (по КС-2 № 4) + 6 648 757 рублей 47 копеек (по КС-2 № 99) + 484 001 рубль 92 копейки (по КС-2 № 130) + 723 248 рублей 66 копеек (по КС-2 № 77) + 54 850 рублей 29 копеек (по КС-2 № 118) + 12 598 635 рублей 21 копейка (штраф).

Согласно уточнённому требованию истца от 29.05.2018 общая сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составила 2 559 730 рублей 64 копейки, штрафа - 12 598 635 рублей 21 копейка, работ по исправлению недостатков - 14 287 552 рубля 10 копеек, убытков, причиненных ненадлежащим исполнение договорных обязательств (ответчик выполнил работы с отклонениями от требований договора и рабочей документации и в результате необоснованно получил оплату) – 3 878 008 рублей 83 копейки.

В обоснование заявленных доводов истцом в материалы дела представлены, в том числе, следующие доказательства:

- фото выходов ПЭ трубопровода на поверхность на строительной площадке;

- исполнительная документация «ОЗХ Комплекс гидрокрекинга на ОАО «АНПЗ ВНК»;

- рабочая документация (проект № 5747203-42/1-6/09-А-4361-НВ), НВ-1 - спецификация к рабочей документации (проекту);

- исполнительная документация «ОЗХ Комплекс гидрокрекинга на ОАО «АНПЗ ВНК» (дополнительно);

- спецификация к рабочей документации (проекту, дополнительная) НВ-1;

- локальный сметный расчет № 10215.

Кроме того, истец ссылается на решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.04.2018 по делу № А33-22740/2017, которым изменено постановление Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.08.2017 № 09/185.Юл/463 в части назначенного размера административного штрафа ООО «Генэнергомонтаж» за технические нарушения.

Ответчиком исковые требования оспорены, в материалы дела представлен отзыв на иск от 13.04.2017 и дополнения к нему.

В обоснование заявленных возражений ООО «Водстрой-плюс» ссылается на следующие обстоятельства:

- акт от 21.09.2015 № 1 не доказывает некачественность СМР, выполненных ООО «Водстрой-плюс» в сентябре-октябре 2014 года;

- истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, не исполнены подпункту 7.1.2, 7.1.3 договора, не направлена претензия о взыскании убытков, до предъявления иска истец не обращался к ответчику с предложением о составлении двухстороннего акта;

- истцом необоснованно удержаны зарезервированные денежные средства по договору, после исключения генподрядных отчислений сумма невыполненных работ, установленная экспертами, составит 4 055 968 рублей 88 копеек;

- из стоимости невыполненного объема работ следует исключить стоимость 89,385 м. трубы, что составляет 1 160 324 рубля 68 копеек; ООО «Водстрой-плюс» причинены убытки в виде хищения 88,5 м. смонтированной трубы, истец и третье лицо не предприняли никаких мер по охране объекта;

- обязательства субподрядчика по договору прекращены с 20.10.2015 в связи с односторонним понижением договорной цены;

- истцом пропущен срок исковой давности по требованию о взыскании штрафа в соответствии с пунктом 14.3 договора;

- решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.04.2018 по делу № А33-22740/2017 не имеет преюдициального значения для настоящего дела, поскольку ООО «Водстрой-плюс» к рассмотрению данного спора не привлекался;

- убытки не превышают сумму процентов за пользование чужими денежными средствами и поэтому взыскиваться не должны.

Ответчиком представлен контррасчет стоимости невыполненных оплаченных работ на сумму 4 224 967 рублей 58 копеек (общая сумма выполненных работ по актам КС-2 – 55 049 542 рубля 90 копеек, общая сумма качественно выполненных работ по экспертному заключению – 50 824 575 рублей 32 копейки). ООО «Водстрой-плюс» полагает, что из указанной суммы следует исключить 4 % генподрядных отчислений (4 224 967 рублей 58 копеек – 168 988 рублей 70 копеек = 4 055 968 рублей 88 копеек), стоимость поставленной, но неуложенной ПЭ трубы диаметром 500 мм., длиной 89,385 м. (4 055 968 рублей 88 копеек – 1 160 324 рубля 68 копеек = 2 895 644 рубля 20 копеек).

Как следует из материалов дела в соответствии с пунктом 5.2 договора истец производил удержание генподрядных в размере 4% от стоимости выполненных работ.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «АНПЗ Восточной нефтяной компании» в материалы дела представлен отзыва на иск от 26.03.2018 № 218/1422, согласно которому ввод объекта в эксплуатацию невозможен по следующим причинам:

- не устранены замечания, выявленные при проверке Ростехнадзора (акт от 14.07.2017 № 09/463/1036/2017);

- при проведении судебной экспертизы по настоящему делу № А33-5836/2017 выявлены отступления от требований проектной документации.

ООО «Водстрой-плюс» в части требований о возврате гарантийного удержания полагает, что в связи с отсутствием в договоре срока, в течение которого подписание акта формы КС-11 может ожидаться, такой срок должен следовать из общих начал гражданского права и принципов разумности, справедливости и добросовестности.

Письмом от 08.04.2015 исх. № 674/15 субподрядчик сообщил генподрядчику, что зарезервированные суммы гарантийного удержания будут возвращаться по окончании каждого этапа работ.

ООО «Водстрой-плюс» указывает, что в силу пункта 1.31 договора под этапом строительства подразумевается определенная завершенная часть строительных работ, которая может быть осмотрена и принята заказчиком; последнее выполнение по договору прошло в сентябре 2015 года, следовательно, гарантийный срок в 24 месяца, установленный пунктом 7.1.1 договора, истек.

Претензией от 22.09.2017 исх. № 109 генподрядчик обратился к субподрядчику с требованием возврата гарантийного удержания. Указанная претензия направлена в адрес субподрядчика 23.09.2017, получена 28.09.2017, и оставлена последним без удовлетворения.

В ответе на претензию ООО «Генэнергомонтаж» сообщило, что выполнение строительных работ по договору прекращено ООО «Водстрой-плюс» в октябре 2015 года в одностороннем порядке, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 сторонами не подписаны, указало на то, что претензия не содержит информации о расчете суммы гарантийного удержания и перечне работ, на основании которых генподрядчик просит осуществить выплату гарантийного удержания.

18.10.2017 генподрядчик направил в адрес субподрядчика дополнение к претензии от 18.10.2017 исх. № 114 с приложением расчёта суммы гарантийного удержания, справок формы КС-3, подписанных без замечаний.

Согласно справке о сумме гарантийных удержаний от 23.10.2017 исх. № 119 сумма гарантийных удержаний по договору за период с 01.01.2015 по 30.09.2015 составила 6 079 384 рубля 96 копеек.

В судебном заседании 02.08.2018 ответчик согласился с размером данной суммы.

Согласно пояснениям истца по встречному иску в октябре 2015 года из-за снижения генподрядчиком в одностороннем порядке индексов перевода в текущие цены и систематических задержек с приемкой и оплатой выполненных работ он вынужден был приостановить работы до момента разрешения спорных вопросов, связанных с изменениями условий договора, о чем уведомил генподрядчика письмом от 19.10.2015 № 174. Указанное письмо генподрядчиком оставлено без ответа, в связи с чем субподрядчик покинул стройплощадку.

Истец по встречному иску полагает доказанным факт отсутствия договорных отношений между сторонами с 20.10.2015.

На невыполненный ООО «Водстрой-плюс» объем работ ООО «Генэнергомонтаж» заключило договор № 18-04/16 с новым субподрядчиком – ООО «Сибтехрегион».

ООО «Водстрой-плюс» полагает срок возврата гарантийного удержания наступившим 18.04.2016, в связи с чем обратилось в суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Генэнергомонтаж» 6 974 328 рублей 42 копеек, в том числе: 6 079 384 рубля 96 копеек гарантийного удержания, 894 943 рубля 46 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО «Генэнергомонтаж» встречные исковые требования оспорены, в материалы дела представлен отзыв на встречный иск и дополнения к нему.

Ответчик по встречному иску указывает, что срок ввода объекта «ОЗХ Комплекс гидрокрекинга» в эксплуатацию – декабрь 2021 года, срок ввода объекта в эксплуатацию отвечает принципу неизменности. Генподрядчиком не представлено доказательств того, что работы на объекте завершены, объект введен в эксплуатацию, а акт формы КС-11 подписан. ООО «Генэнергомонтаж» со ссылками на подпункты 25.1, 26.1, 22.1 договора заявлены возражения, что обязательства по договору прекращены с 20.10.2015.

Кроме того, ответчик по встречному иску ссылается на наличие у субподрядчика задолженности по договору подряда в размере 2 388 805 рублей 25 копеек, что подтверждается уведомлениями о зачете взаимной задолженности от 31.08.2015 № 180, от 31.12.2015 № 265, направленными главному бухгалтеру ООО «Водстрой-плюс».

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между сторонами заключен договор подряда от 26.04.2013 № 26/04-2013, правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктами 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как следует из материалов дела работы, предъявленные к приемке субподрядчиком по актам выполненных работ от 15.10.2014 № 103, от 15.12.2014 № 126, от 15.12.2014 № 130, от 16.01.2015 № 4, от 15.07.2014 № 77, от 17.11.2014 № 118, от 15.09.2014 № 99, приняты генподрядчиком, о чем свидетельствует подпись уполномоченного лица на указанных актах.

Генподрядчиком произведена оплата выполненных работ по платежным поручениям от 17.03.2015 № 777 на сумму 21 067 869 рублей 23 копейки, от 28.05.2015 № 548 на сумму 33 169 рублей 39 копеек, от 17.04.2015 № 1144 на сумму 13 037 276 рублей 48 копеек, от 28.05.2015 № 549 на сумму 43 676 рублей 80 копеек, от 28.05.2015 № 550 на сумму 3 180 000 рублей, от 10.06.2015 № 698 на сумму 3 901 115 рублей 27 копеек, от 23.06.2015 № 1935 на сумму 12 490 674 рубля 25 копеек, от 24.07.2015 № 362 на сумму 16 440 118 рублей 26 копеек, от 25.08.2015 № 2850 на сумму 24 679 870 рублей 57 копеек, от 24.09.2015 № 3369 на сумму 14 050 271 рубль 74 копейки.

Кроме того, ООО «Генэнергомонтаж» сообщило ООО «Водстрой-плюс» о зачете взаимной задолженности на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомлениями:

- от 31.01.2015 № 4 в сумме 1 456 216 рублей 74 копейки, в т.ч. НДС – 222 134 рубля 76 копеек;

- от 28.02.2015 № 29 в сумме 1 623 032 рубля 61 копейка, в т.ч. НДС – 247 581 рубль 25 копеек,

- от 31.03.2015 № 53 в сумме 1 206 630 рублей 66 копеек, в т.ч. НДС – 184 062 рубля 30 копеек;

- от 30.04.2015 № 83 на сумму 1 611 531 рубль 12 копеек, в т.ч. НДС – 245 826 рублей 78 копеек;

- от 31.05.2015 № 109 на сумму 1 425 928 рублей 86 копеек, в т.ч. НДС – 217 514 рублей 57 копеек;

- от 30.06.2015 № 132 на сумму 2 002 252 рубля 50 копеек, в т.ч. НДС – 305 428 рублей 35 копеек;

- от 31.07.2015 № 158 на сумму 1 425 089 рублей 78 копеек, в т.ч. НДС – 217 386 рублей 58 копеек.

Вместе с тем, впоследствии истцом заявлено о недостатках выполненных работ, установлено, что работы выполнены не в полном объёме и с отступлениями от проектной документации, в связи с чем им заявлено требование о возврате оплаты за невыполненный объем работ в размере 14 287 552 рублей 10 копеек и сопутствующие требования.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно включил в предмет доказывания по первоначальному иску следующие обстоятельства:

-факт приемки истцом и полной оплаты выполненных ответчиком работ,

- вопрос о наличии недостатков работ или невыполненных объемов,

- вопрос о подлежащей возврату истцу сумме, если в работы выполнены не в полном объеме и/или с недостатками,

- вопрос о наличии на стороне истца убытков и возможности начисления процентов за пользование чужими денежными средствами.

В связи с наличием разногласий сторон о качестве и объеме выполненных работ определение от 10.07.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам ФГАОУ ВО «Сибирский Федеральный Университет» Зирка В.Г., Тугужакову Д.Б.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость качественно выполненных работ согласно актам по форме КС-2 от 15.07.2014 № 77, от 15.07.2014 № 81, от 15.09.2014 № 98, от 15.09.2014 № 99, от 15.10.2014 № 103, от 17.11.2014 № 118, от 17.11.2014 № 120, от 15.12.2014 № 126, от 15.12.2014 № 130, от 16.01.2016 № 4 в рамках договора подряда от 26.04.2013 № 26/04-2013;

2. Возможна ли эксплуатация результата выполненных работ, указанных в актах формы КС-2 от 15.07.2014 № 77, от 15.07.2014 № 81, от 15.09.2014 № 98, от 15.09.2014 № 99, от 15.10.2014 № 103, от 17.11.2014 № 118, от 17.11.2014 № 120, от 15.12.2014 № 126, от 15.12.2014 № 130, от 16.01.2016 № 4 по назначению после завершения всего комплекса работ по строительству сети свежей речной воды В7?

Формулировки вопросов обсуждались со сторонами и ответы на них должны были определить как фактический объем и цену работ, так и пригодность результата для целей заказчика, если экспертами будут обнаружены определенные отступления.

25.10.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение ЭЗ-А33-5836/2017 от 23.10.2017.

По результатам экспертного исследования эксперты пришли к выводу, что при проведении работ по устройству сети В7 допущены ряд нарушений требований нормативно-технической документации и отступления от требований проектной документации (стр. 28 заключения).

Из указанного экспертного заключения следует, что часть объемов работ, принятая генподрядчиком по актам формы КС-2, действительно не была выполнена.

Следовательно, стоимость работ завышена и полная оплата за них получена субподрядчиком безосновательно.

По каждому спорному акту формы КС-2 экспертами рассчитана стоимость действительно выполненного качественного объема работ. Так стоимость качественно выполненных работ составила:

Расчет № 1 по КС 2 № 77 - 7 174 652 рубля 52 копейки

Расчет № 2 по КС 2 № 81 - 51 709 рублей 96 копеек

Расчет № 3 по КС 2 № 98 - 5 049 798 рублей 20 копеек

Расчет № 4 по КС 2 № 99 -12 487 842 рубля 06 копеек

Расчет № 5 по КС 2 № 103 - 7 151 342 рубля 80 копеек

Расчет № 6 по КС 2 № 118 -1 538 639 рублей 76 копеек

Расчет № 7 по КС 2 № 120 -1 391 391 рубль 10 копеек

Расчет № 8 по КС 2 № 126 - 497 891 рубль 56 копеек

Расчет № 9 по КС 2 № 130 -13 626 046 рублей 46 копеек

Расчет № 10 по КС 2 № 4 -1 855 260 рублей 90 копеек

Итого: - 50 824 575 рублей 32 копейки

Стоимость предъявленных к оплате, но не освидетельствованных работ (электросварные муфты) составляет:

Расчет № 1а к КС-2 № 77 -107 692 рубля 70 копеек

Расчет № 4а к КС 2 № 99 - 198 248 рублей 26 копеек

Расчет № 5а к КС 2 № 103 -170 682 рубля 28 копеек

Расчет № 6а к КС 2 № 118 - 37 341 рубль 10 копеек

Расчет № 9а к КС 2 № 130 - 398 257 рублей 08 копеек

Итого: 912 221 рубль 42 копейки

Стоимость выполненных качественно, но не предъявленных к оплате работ составляет:

Расчет № 16 к КС 2 № 77 - 215 655 рублей 62 копейки

Расчет № 66 к КС 2 № 130 - 35 097 рублей 92 копейки

Расчет № 86 к КС 2 № 130 – 9814 рублей 06 копеек

Расчет № 96 к КС 2 № 130 - 458 741 рубль 52 копейки

Расчет № 106 к КС 2 № 4 - 618 143 рубля

Итого: 1 337 452 рубля 12 копеек

Также в экспертном заключении установлено, что сам по себе трубопровод проложен ниже глубины сезонного промерзания, о чем экспертом также даны подробные показания и письменные пояснения.

Из представленного экспертного заключения, письменных пояснений эксперта Зирка В.Г. от 13.03.2018, от 19.03.2018, от 31.05.2018, показаний эксперта, полученных в ходе судебных заседаний 13.12.2017, 16.02.2018, 02.04.2018, 31.05.2018, следует, что экспертом сделан однозначный и категоричный вывод, что в принятом генподрядчиком результате работ по спорному договору имеются невыполненные объемы работ, но на качество и функциональность объекта в целом это не повлияло; некачественно выполненные работы не установлены, а сами недоделанные объемы работ в дальнейшем на возможность введения всего объекта в эксплуатацию не повлияют. Имеющиеся отступления от проектной документации в ходе производства работ не являются критичными и не повлияют на дальнейшие работы.

Судом и сторонами, третьим лицом, в судебных заседаниях неоднократно уточнялись данные выводы эксперта в части влияния невыполненного объема на качество всего строящегося объекта, а также в части качества выполненных работ и возможности введения трубопровода в эксплуатацию.

Экспертом представлены подробные и непротиворечивые ответы на все поставленные вопросы, в которых подтверждаются все выводы экспертного заключения.

Кроме того, в письменных пояснениях эксперт привел расчеты стоимости тех работ, которые истцу пришлось бы выполнить сверх «доделки» невыполненных объемов применительно к текущим ценам.

В материалы дела от истца и третьего лица поступили возражения на экспертное заключение.

Истец указывает, что эксперт, отвечая на поставленные вопросы, вышел за их пределы и самовольно, без указания на то в определении суда, произвел расчет стоимости качественно выполненных, но неучтенных в КС-2 работ, тогда как перед экспертом этот вопрос не ставился.

ООО «Генэнергомонтаж» в материалы дела представлены возражения на экспертное заключение, согласно которым:

1. По КС-2 № 103 эксперт указывает на выполнение работ с отступлением от требований проектной документации (стр. 18), на отсутствие уложенного участка трубопровода (стр. 19), на отсутствие электросварных муфт (стр. 20). При этом в сводной ведомости выполненных работ эксперт указывает на невыполнение ответчиком части работ, а также о необоснованном получении денежных средств (завышении объемов работы), но в выводах (стр. 34) эксперт указывает, что эксплуатация результата работ по КС-2 № 103 по назначению возможна лишь после завершения всего комплекса работ по строительству сети свежей речной воды.

2. По КС-2 № 126 эксперт указывает, что стоимость качественно выполненных работ составляет 497 891 рубль 56 рублей (стр. 24). При этом в выводах указано, что объем работ, указанный в КС-2 № 126, выполнен в полном объеме (стр. 33). Одновременно с этим в сводной ведомости (стр. 70) эксперт указывает на невыполнение ответчиком части объемов работ, которые должны были быть выполнены в соответствии с РД, а именно: позиции 38, 40, 41. Таким образом, эксперт неверно произвел расчеты стоимости качественно выполненных работ.

3. По КС-2 № 4 экспертом установлено (стр. 27), что ответчиком не выполнены объемы работ, указанные в КС-2 (торцевые части футляра с1=720 мм. под автодорогой Ачинск-Б.Улуй длиной 42,0 м., не заделаны, отсутствуют диэлектрические кольца «Спейсер»), что является отклонением от РД. Относительно части объемов работ по бестраншейной прокладке двух металлических футляров с!=500 мм. длиной по 14,0 м. каждый, с протаскиванием в футляр полиэтиленовых труб (1=315 мм., расположенных в координатах от х=7009,04/у=3836,04 до х=6938,30/у=3830,80 - в экспертном заключении отсутствует описание вскрытия данного участка, при этом в сводной ведомости выполненных работ (стр. 76, 77) указанные работы учтены, как качественно выполненные. Фактически при проведении вскрышных работ на данном участке металлические футляры обнаружены не были. Таким образом, эксперт неверно произвел расчеты стоимости качественно выполненных работ.

4. По КС-2 № 99 эксперт указал (стр. 16, 17) на то, что объем земляных работ подтверждён, при этом в сводной ведомости (стр. 57) в разделе «Земляные работы» по поз. 30, 31 сметы указана разница объемов выполненных работ между КС-2 и фактически установленными объемами. Эксперт указывает (стр. 16), что из расчета стоимости качественно выполненных работ исключена стоимость работ по установке 2-х отводов 90° (пункты КС 22/54 и 23/56), однако в сводной ведомости (стр. 60, 61) по разделу «Трубопровод диам. 315 мм» указано невыполнение работы по поз. 22/54 и 23/56, установлено отсутствие 2-х полиэтиленовых фасонных частей, а также 2-х отводов 90°, которые являются обязательными элементами по РД. В заключении отсутствует описание тех невыполненных работ по КС-2, которые указаны в сводной ведомости (стр. 61), в частности в описательной части отсутствуют сведения, что по разделу «Трубопровод диам. 500 мм.» установлено отсутствие установки полиэтиленовых фасонных частей, отводов (поз. 28/84) в количестве 4-х шт., что также является отклонением от РД. В экспертном заключении (стр. 16, 17 ) отсутствуют сведения, что по разделу «Устройство футляров открытым способом из трубы диам. 530» установлено отсутствие опорных диэлектрических колец «Спейсер» диам. 315 мм. в количестве 7-ми штук (поз. 33/101 стр. 62), что зафиксировано в сводной ведомости (стр. 60, 61), что также является отступлением от требований РД. При этом в выводах (стр. 32) эксперт указал, что объемы работ по КС-2 № 99 выполнены, но не в полном объеме, исключены 2-х отводов 90°, что так же не соответствует действительности. Таким образом, эксперт неверно произвел расчеты стоимости качественно выполненных работ.

5. По КС-2 № 118 эксперт указал (стр. 21), что уложенные трубопроводы из ПЭ труб диаметром 315 мм. уложены на основание из щебня толщиной 300 мм., выявить песчаное основание (150 мм. щебня + 100 мм. песка) не представилось возможным. То есть экспертом установлено отклонение от требований РД, в связи с чем перед экспертом необходимо поставить дополнительный вопрос: соответствует ли качество выполненной работы условиям договора подряда?

Истцом представлены возражения на пояснения эксперта от 17.03.2018, согласно которым:

1. При исследовании глубины залегания трубопровода по результатам вскрышных работ в Балтийской системе высот и сопоставлении с фактической глубиной заложения трубопровода с глубиной сезонного промерзания экспертом сделаны выводы, что на всех исследуемых участках трубопроводы расположены ниже глубины сезонного промерзания грунта, которая составила для грунтов расположения сети В7 Комплекса гидрокрекинга на ОАО «АНПЗ ВНК» - 1,91 м. С данными выводами нельзя согласиться, так как в соответствии с Проектной и Рабочей документацией глубина промерзания грунта составляет 2,8 м. Кроме того, экспертом не даны пояснения по выполнению замеров по абсолютным отметкам, не предоставлены координаты по залеганию глубины трубопровода координатам залегания трубопровода.

2. Выполненные ответы эксперта на вопросы третьего лица не раскрывают полноту информации рассматриваемую в рамках судебного разбирательства. Ответ на вопрос эксперту третьего лица № 1) «Возможно ли получение документа, подтверждающего соответствие построенного объекта требованиям технических регламентов?» содержит информацию о выполнении работ в рамках проекта стадии «П» (Проект). В то время как в рамках рассматриваемого дела, рассматривается выполнение работ по документам стадии генерального проектирования (Рабочая документация), выданной «в производство работ» Заказчиком (ОАО «АНПЗ ВНК», вместе с локальными сметными расчетами. Ответ на вопрос эксперту третьего лица № 2) «Возможно ли получение документа, подтверждающего соответствии е параметров, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации..» также содержит ссылку возможность получения соответствующих документов в стадии проекта «П» (Проект), в то время как необходимо получить подтверждение параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства в соответствии с Рабочей документацией.

3. Расчеты стоимости работ в ПЭЗ- АЗЗ-5836/2018 выполнены по индексам 3 квартала 2017 года.

На основании вышеизложенного, истец полагает, что экспертное заключение является противоречивым, неясным и неполным, а расчеты эксперта о стоимости качественно выполненных работ являются неверными, в связи с чем истцом заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительной экспертизы.

Истцом представлены возражения на пояснения эксперта от 03.05.2018, согласно которым при проведении экспертизы по делу экспертом установлено, что: «Проектом предусмотрено устройство основания из щебня толщиной 150 мм и песка, толщиной 100 мм. Однако при проведении вскрышных работ выявлено, что трубы уложены на уплотненное основание из естественного грунта, что визуально подтверждается отсутствием провалов грунта и просадкой трубопроводов. Устройство из песка и щебня не выявлено, что является отступлением от проектной документации. Однако экспертом даны пояснения, согласно которым данное несоответствие проектной рабочей документации не является существенным. Экспертом по настоящему делу не предоставлен расчет стоимости затрат по приведению объекта в соответствие с требованиями РД, а именно по устройству основания из песка и щебня под трубопроводом, выполненным по КС 2 № 103.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «АНПЗ Восточной нефтяной компании» также представлены возражения на экспертное заключение с аналогичными истцу доводами, заявлено ходатайство о проведении дополнительной судебно-строительной экспертизы.

В общем виде истцом и третьим лицом заявлено три основных довода в обоснование возражений на экспертное заключение:

- поскольку часть работ фактически не выполнена, то и в целом работы выполнены некачественно;

- отступление от проекта не позволяет ввести объект в эксплуатацию, с АО «АНПЗ Восточной нефтяной компании» был взыскан штраф за отступление от проекта;

- имеется необходимость в выполнении всего комплекса работ заново.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заключение, составленное экспертами Зирка В.Г., Тугужаковым Д.Б. соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение с учетом поступивших от эксперта Зирка В.Г. пояснений от 13.03.2018, от 19.03.2018, от 31.05.2018, является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, при использовании существующих и допустимых при проведении судебной строительно-технической экспертизы методов проведения исследований, изложенных в экспертном заключении.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствам.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений части 2 и 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 23.10.2017 ЭЗ-А33-5836/2017 соответствует перечисленным выше требованиям, предъявляемым к доказательствам по делу.

Эксперт, обладая специальными познаниями в соответствующей области, с учетом поступивших от суда в распоряжение эксперта документов, самостоятельно определяет метод исследования объекта (порядок проведения назначенной технической экспертизы) в целях достоверного ответа на поставленные судом вопросы.

Учитывая, что в связи с представленными сторонами разногласиями по заключению экспертов представлены подробные пояснения, эксперт Зирка Владимир Григорьевич вызван в судебное заседание и заслушан судом, выводы эксперта содержат четкие, ясные ответы на вопросы, подлежащие исследованию в рамках настоящего спора, у суда первой инстанции не имелось оснований для назначения дополнительной экспертизы.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не является основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

В ходе судебных заседаний 13.12.2017, 16.02.2018, 02.04.2018, 31.05.2018 экспертом даны пояснения относительного того, что имеет место превышение объемов и стоимости фактически выполненных работ над объемами и стоимостью работ, указанных в актах выполненных работ, вместе с тем, указанные работы соответствуют проектной документации, экспертом установлены фактически выполненные объемы, а не дополнительные. Отклонения в фактически выполненных истцом работах носят допустимый характер.

Таким образом, представленным в материалы дела экспертным заключением подтверждаются доводы истца о завышении субподрядчиком объемов выполненных работ, указанных в актах КС-2, следовательно, оплата стоимости работ по спорным акта КС-2 в полном объеме произведена истцом безосновательно.

В соответствии со статьей 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано вернуть последнему денежные неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Материалами дела подтверждается отсутствие выполнения полного объема работ, оплата за которые получена в полном объеме, в связи с чем, требование о возврате оплаты за невыполненный объем работ заявлено истцом обоснованно.

В судебном заседании представители ответчика фактически согласились с тем, что не выполнили ряд работ, заявили о готовности вернуть стоимость невыполненных работ, пояснили о согласии со стоимостью работ, определённой в экспертном заключении, кроме стоимости выполненных работ по КС-2 № 103.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Судом первой инстанции установлено, что между сторонами имеются существенные противоречия в части определения стоимости невыполненных оплаченных работ по акту формы КС-2 от 15.10.2014 № 103.

По расчетам истца стоимость невыполненных оплаченных работ по акту от 15.10.2014 № 103 составит 2 040 311 рублей из расчета: 9 316 433 рубля 94 копейки (стоимость работ по КС-2) – 7 151 342 рубля 80 копеек (стоимость работ, определенная экспертом) – 4% услуги генподряда.

По расчетам ответчика стоимость невыполненных оплаченных работ по акту № 103 от 15.10.2014 составит 686 993 рубля 36 копеек из расчета: 9 316 433 рубля 94 копейки (стоимость работ по КС-2) – 7 151 342 рубля 80 копеек (стоимость работ, определенная экспертом) – 4% услуги генподряда - 1 449 473 рубля 06 копеек (стоимость работ по укладке трубопровода).

В соответствии с указанным актом выполненных работ в цену КС-2 от 15.10.2014 № 103 заложена стоимость земляных работ и неуложенной ПЭ трубы диаметром 500 мм., длиной 89,385 м. (1 159 300 рублей 42 копейки).

Согласно пояснениям ответчика вся необходимая труба была сварена в плети и лежала в зоне монтажа. Необходимо было выполнить земляные работы, но из-за отсутствия запорной арматуры, не поставленной по вине ответчика, сваренные в плети трубопроводы так и не были уложены на проектные отметки и остались на поверхности, о чем субподрядчик уведомлен письмом от 26.10.2015 № 185.

В соответствии с актом осмотра от 21.09.2015 № 1 ООО «Генэнергомонтаж» установило, что полиэтиленовые трубопроводы протяженностью ориентировочно 100 метров не смонтированы и выходят на поверхность.

В рамках рассмотрения дела № А33-24467/2015 по иску ООО «Водстрой-плюс» к ООО «Генэнергомонтаж» о взыскании 16 493 900 рублей 58 копеек долга между сторонами возник спор о качестве использованных материалов при выполнении работ.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 22.12.2016 по другому делу назначена экспертиза.

В ходе проведения экспертизы ПЭ трубу диаметром 500 мм., длиной 89,385 м. разделили на части для исследования (в материалы дела представлены акты отбора проб от 08.10.2015, от 10.12.2015, от 14.04.2016 с приложением фотоснимка с изображением трубы). Впоследствии в 2016 году труба исчезла.

Ответчик полагает, что поскольку он в октябре 2015 года оставил на объекте трубу целой, в неизменном виде и приостановил выполнение работ на объекте, то за дальнейшую судьбу трубы он ответственности не несет.

Истец же полагает, что поскольку ответчик спорный договор подряда не расторг в одностороннем порядке, то до момента сдачи-приемки работ несет ответственность за трубу. Кроме того, истец указывает, что стоимость трубы согласно КС-2 № 103 в количестве 553 рублей 36 копеек полностью оплачена ответчику.

Из акта КС-2 от 15.10.2014 № 103 следует, что стоимость трубы включена в стоимость работ, более того, из условий договора подряда не усматривается согласование оплаты исключительно за работы.

В подтверждение факта наличия трубы на объекте ответчиком в материалы дела представлены акт отбора проб от 08.10.2015, акт о взятии образцов от 10.12.2015, акт от 14.04.2016, копия фотографии с изображением трубы. Кроме того, фотографии лежащей на поверхности трубы представлялись и стороной истца.

Из представленных актов видны координаты нахождения трубы, которые в целом близки к месту предполагаемой укладки в грунт, а также указаны характеристики трубы и констатирован выход трубопровода на поверхность.

Кроме того, в материалы дела представлено письмо ответчика от 26.10.2015 № 185, из которого следует, что трубопровод был смонтирован в зоне прокладки, но оставлен на поверхности по вине истца в связи с непоставкой запорной арматуры.

Истец не отрицал факт получения такого письма и приведенные в нем факты.

В судебном заседании 02.08.2018 суд первой инстанции неоднократно задавал представителю истца вопросы о том, какой отрезок смонтированной, но не закопанной трубы, фигурирует в вышеуказанных актах отбора проб и на фотографиях, с целью устранения сомнений в том, что речь может идти о трубе, не находящейся на строительной площадке или смонтированной иным подрядчиком. Однако на данные вопросы не получено конкретных ответов, кроме ссылок на то, что физически указанная плеть трубопровода лежала не прямо по линии монтажа, а в стороне.

Между тем, из содержания указанных актов, подписанных в том числе представителями истца, ответчика и третьего лица, следует, что общая протяженность плети составляла не менее 100 м., что не противоречит сведениям о монтаже трубы 89,385 м. Также сведения о трубе и выводы экспертизы по другому делу № А33-24467/2015 подтверждают характеристики трубы, заложенные в спорный акт КС-2.

Доказательств того, что в данном месте на тот момент времени кем-либо еще проводились аналогичные работы с аналогичными трубами стороной истца не представлено.

Более того, стороной истца не оспорено, что именно спорный трубопровод, лежащий на поверхности, был предметом экспертных исследований по спору между этими же лицами в рамках другого дела № А33-24467/2015.

Истцом доказательства, опровергающие факт нахождения в месте строительства плети трубопровода и его длину, а также факт монтажа трубопровода именно ответчиком, не представлены.

Таким образом, факт наличия спорной сваренной трубы на объекте строительства признан судом подтвержденным совокупностью представленных доказательств.

Спорным между сторонами также являлся вопрос о том, перешла ли на генерального подрядчика обязанность по охране трубы.

При разрешении данного вопроса суд обоснованно учел следующие обстоятельства: содержание пункта 6.6 договора, осведомленность заказчика о приостановлении работ подрядчиком, осведомленность заказчика о нахождении неуложенной в грунт трубы на поверхности, факт сохранности трубы (помимо экспертных исследований) на апрель 2016 года, неустановление даты или относительно определённого периода пропажи трубы.

Согласно пункту 6.6 договора сдача этапа работ по акту КС-2 не освобождает субподрядчика от выполнения обязательств по охране Объекта и не является основанием для перехода рисков случайно гибели или случайного повреждения результата выполненной работы.

Данное договорное положение логично для ситуаций, когда работы выполняются последовательно и переход рисков в части объекта нецелесообразен до окончания всех работ.

Между тем, ООО «Генэнергомонтаж» было уведомлено подрядчиком надлежащим образом о приостановке субподрядчиком работ на объекте (письмо от 19.10.2015 № 174), что не отрицается истцом.

Поводом для приостановки работ послужила инициатива истца об изменении расценок на выполняемые работы (письмо от 06.10.2015 о понижении индекса ФОТ на 8%).

Таким образом, подрядчик приостановил работы, ссылаясь на их экономическую невыгодность для него, о чем уведомил истца.

Согласно пункту 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

Истец не отрицает обстоятельства приостановления работ подрядчиком.

На момент отбора проб для экспертизы (14.04.2016) труба находилась на объекте.

Судом первой инстанции также учтено, что в течении октября 2015 года ООО «Водстрой-плюс» вывело всю технику с территории Ачинского НПЗ, генподрядчиком привлечен новый субподрядчик для выполнения спорных работ на основании договора подряда 18.04.2016, спорные объемы работ были переданы новому подрядчику в июне-июле 2016 года.

Точный либо приблизительный момент пропажи трубы не установлен.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что на 14.04.2016 не имеется доказательств повреждения трубопровода или утраты трубы. Привлекая нового подрядчика, истец должен был осознавать необходимость передачи ему контроля над строительной площадкой.

С учетом привлечения 18.04.2016 нового подрядчика и прекращения договорных отношений подряда между сторонами ответственность за сохранность результата работ не может возлагаться на бывшего подрядчика. При этом, доказательства того, что труба исчезла в промежуток времени между отборами проб и привлечением нового подрядчика, материалы дела не содержат.

Таким образом, суд правомерно пришел к выводу о том, что истец не реализовал разумно и добросовестно свои правомочия генерального подрядчика и не обеспечил последующую надлежащую охрану неуложенной ПЭ трубы диаметром 500 мм., длиной 89,385 м.

При указанных обстоятельствах суд признал обоснованным довод ответчика, что его обязанность по охране 88,5 м. смонтированной трубы прекращены.

Стоимость трубы указана в сметном расчете к КС-2 № 103, цена трубы за 1 м определена в размере 1 938 рублей 91 копейки. В акт включен отвод 45 град. сварной сегментный ПЭ диаметром 500 мм. в количестве 2-х шт., стоимость единицы – 2230 рублей 70 копеек.

По расчетам суда стоимость трубы составит 1 159 300 рублей 42 копейки (1 130 206,22 + 29 094,20) согласно следующему расчету:

88,5 м. * 1 938 рублей 91 копейка * 1,01 * 5,23 5,67 % + 18 % = 1 130 206 рублей 22 копейки;

2* 2230 рублей 70 копеек * 5,23 + 5,67 % + 18 % = 29 094 рубля 20 копеек.

Таким образом, стоимость невыполненных оплаченных работ по акту КС-2 от 15.10.2014 № 103 подлежит уменьшению на стоимость трубы – на 1 159 300 рублей 42 копейки.

Доводы истца о том, что для расчета стоимости трубы нельзя применять коэффициенты (зимнее удорожание, перевод в текущие цены), судом также отклонены.

Суд принял во внимание, что как следует из совокупности представленных доказательств, трубопровод был смонтирован, для завершения работ оставалась укладка в грунт, факт монтажа на поверхности следует из актов отбора проб и переписки сторон.

Таким образом, труба не только доставлена на строительную площадку, но и с ней проведены монтажные работы в октябре 2014 года, т.е. в период применения «зимнего удорожания».

Применение в расчетах коэффициента зимнего удорожания предусмотрено пунктом 3 технической части «ГСНр-2001. Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве ремонтно-строительных работ в зимнее время. ГСНр 81-05-02-2001» (утв. Постановлением Госстроя РФ от 19.06.2001 № 61).

Таким образом, по КС-2 № 103 от 15.10.2014 частично выполнены работы по монтажу плети трубопровода без укладки в грунт.

Следовательно, в приведенном экспертом расчете качественно выполненных работ и расчете подлежащей возврату истцу суммы излишней оплаты следует учесть вышеприведенную цену трубы, как обосновано полученную ответчиком. В итоге неосновательно полученная ответчиком по КС-2 № 103 от 15.10.2014 сумма составит 881 010 рублей 58 копеек.

Судом первой инстанции установлено, что истцом допущена арифметическая ошибка при расчете задолженности по акту от 15.12.2014 № 126, а именно вместо 499 468 рублей 52 копеек должно быть указано 499 442 рубля 46 копеек.

По расчетам суда первой инстанции, учитывая ранее указанные выводы, а также выводы экспертов, стоимость невыполненных оплаченных работ за минусом 4% генподрядных услуг составила 2 718 682 рубля 35 копеек, в том числе:

по акту от 15.10.2014 № 103 - 881 010 рублей 58 копеек (2 040 311 рублей - 1 159 300 рублей 42 копейки);

по акту от 15.12.2014 № 126 - 499 442 рубля 46 копеек;

по акту от 15.12.2014 № 130 - 382 326 рублей 79 копеек;

по акту от 16.01.2015 № 4 - 168 677 рублей 97 копеек;

по акту от 15.07.2014 № 77 - 553 908 рублей 54 копеек;

по акту от 17.11.2014 № 118 - 42 997 рублей 69 копеек;

по акту от 15.09.2014 № 99 - 190 318 рублей 32 копеек

Расчет произведен за исключением из стоимости выполненных оплаченных работ 4% генподрядных услуг, поэтому доводы ответчика в указанной части обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Следовательно, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 2 718 682 рубля 35 копеек задолженности. Исковые требования в указанной части правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В отношении требования о взыскании с ответчика 2 55 730 рублей 64 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» если возвращаются денежные средства, подлежат уплате проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с даты получения возвращаемой суммы другой стороной (ответчиком).

ООО «Генэнергомонтаж» ссылается на нарушение ответчиком своих обязательств по возврату стоимости принятых, но невыполненных работ. Истец полагает, что поскольку оплата некачественно выполненных работ, а также не примененных в строительстве электросварных муфт была произведена ответчику в 2014-2015 гг., на указанные суммы подлежат начислению проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Поскольку судом установлен факт необоснованного завышения истцом объемов работ, наличия оснований для возврата 2 718 682 рублей 35 копеек стоимости оплаченных, но невыполненных работ, требование о взыскании с ООО «Водстрой-плюс» процентов за пользование чужими денежными средствами заявлено истцом обоснованно.

В материалы дела представлены платежные поручения, подтверждающие оплату невыполненных субподрядчиком работ. На основании вышеизложенных норм закона проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению со дня, следующего за днем оплаты невыполненных субподрядчиком работ.

Ответчиком в материалы дела представлен контррасчет процентов за пользование чужими денежными средствами, согласно которому проценты за пользование чужими денежными средствами составят:

по акту от 15.10.2014 № 103 – 178 839 рублей 05 копеек за период с 13.01.2015 по 28.11.2017;

по акту от 15.12.2014 № 126 – 125 161 рубль 37 копеек за период с 25.02.2015 по 28.11.2017;

по акту от 15.12.2014 № 130 – 95 811 рубль 91 копейка за период с 25.02.2015 по 28.11.2017;

по акту от 16.01.2015 № 4 - 41 470 рублей 44 копейки за период с 18.03.2015 по 28.11.2017;

по акту от 15.07.2014 № 77 – 160 845 рублей 61 копейка за период с 02.09.2014 по 28.11.2017;

по акту от 17.11.2014 № 118 – 11 193 рубля 21 копейка за период с 13.01.2015 по 28.11.2017;

по акту от 15.09.2014 № 99 – 51 823 рубля 85 копеек за период с 21.11.2014 по 28.11.2017.

При проверке правильности произведенного истцом и ответчиком расчета процентов за пользование чужими денежными средствами судом установлено, что формула расчета использована ими верная и соответствующая нормам законодательства.

Вместе с тем, расчеты процентов за пользование чужими денежными средствами произведены сторонами неверно, в части неверно определены периоды начисления процентов (по акту КС-2 от 15.12.2014 № 126 проценты подлежат начислению с 25.02.2015, а не с 20.01.2015, по КС-2 от 15.09.2014 № 99 – с 01.11.2014 как указывает истец) и суммы задолженности, на которые подлежат начислению проценты (по акту КС-2 от 15.12.2014 № 126 задолженность составит 499 442 рубля 46 копеек, а не 499 468 рублей 52 копейки, как указывает истец).

В отношении оплаты по КС-2 от 15.12.2014 № 126 судом первой инстанции учтено, что оплата была произведена платежными поручениями от 19.01.2015 № 232 на сумму 12 000 000 рублей и от 24.02.2015 № 533 на сумму 9 942 562 рубля 90 копеек, с указанием в обоих случаях основанием платежа счета-фактуры № 92 (в которой виды работ и ссылка на акты отсутствует).

Следовательно, с учетом того, что КС-2 № 126 и № 130 датированы одинаково 15.12.2014, единственным хронологическим фактором для определения срока возникновения более ранней обязанности является номер КС-2, так как он присваивается по порядку времени составления акта.

Таким образом, платежное поручение от 19.01.2015 № 232 сначала считается погасившим задолженность по более раннему акту КС-2 № 126, поэтому любое неосновательное получение оплаты по этой КС-2 считается возникшим со следующего дня 20.01.2015.

По оплате КС-2 от 15.09.2014 № 99 и расчету периода пользования чужими денежными средствами с 01.11.2014 в судебном заседании ответчик согласился с правильность дат расчета.

По расчетам суда первой инстанции возможный к взысканию размер процентов за пользование чужими денежными средствами на суммы оплаченных невыполненных работ составит 762 269 рублей 27 копеек, в том числе:

242 856 рублей 70 копеек по акту от 15.10.2014 № 103 на сумму задолженности 881 010 рублей 58 копеек за период с 13.01.2015 по 07.02.2018;

101 675 рублей 14 копеек по акту от 15.12.2014 № 130 на сумму задолженности 382 326 рублей 79 копеек за период с 25.02.2015 по 07.02.2018;

44 057 рублей 22 копейки по акту от 16.01.2015 № 4 на сумму задолженности 168 677 рублей 97 копеек за период с 18.03.2015 по 07.02.2018;

169 340 рублей 15 копеек по акту от 15.07.2014 № 77 на сумму задолженности 553 908 рублей 54 копейки за период с 02.09.2014 по 07.02.2018;

11 852 рубля 63 копейки по акту от 17.11.2014 № 118 на сумму задолженности 42 997 рублей 69 копеек за период с 13.01.2015 по 07.02.2018;

136 884 рубля 58 копеек по акту от 15.12.2014 № 126 на сумму задолженности 499 442 рубля 46 копеек за период с 20.01.2015 по 07.02.2018;

55 602 рубля 85 копеек по акту от 15.09.2014 № 99 на сумму задолженности 190 318 рублей 32 копейки за период с 01.11.2014 по 07.02.2018.

Статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации направлена на компенсацию необоснованных финансовых потерь лица, которое могло пользоваться денежными средствами и получать с них прибыль (вложение в активы, в оборотные средства, в банк), за счет лица, которое необоснованно пользовалось данными денежными средствами. В связи с изложенным, основания для освобождения ответчика от ответственности в виде процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В пояснениях истец указывает, что проценты за пользование чужими денежными средствами начислены им также на стоимость не примененных в строительстве электросварных муфт.

Согласно уточненному требованию от 29.05.2018 истец просит взыскать с ответчика 31 846 037 рублей 78 копеек при этом указывает, что стоимость не выполненных оплаченных работ за минусом 4 % услуг генподряда составляет 3 878 008 рублей 83 копейки, стоимость работ по приведению работ в соответствии с рабочей документацией – 14 287 552 рубля 10 копеек, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за не выполненные работы – 2 559 730 рублей 64 копейки, сумма штрафа – 12 598 635 рублей 21 копейка. Вместе с тем, если сложить указанные суммы, то получится общая сумма (цена иска) – 33 323 926 рублей 78 копеек, т.е. истцом допущена арифметическая ошибка при расчете цены иска. При этом проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на стоимость не примененных в строительстве электросварных муфт, истцом не включены в расчет, самостоятельного требования о взыскании указанных процентов истцом не заявлено.

Судом первой инстанции также учитывались выводы, изложенные в экспертном заключении, что в расчет стоимости по актам КС-2 (№№ 103,99) качественно выполненных работ электросварные муфты не включены, т.к. на вскрытых участках электросварочных муфт, так и сварных стыков не выявлено. В отношении актов КС-2 №№ 77, 118, 130 стоимость муфт не учтена в фактически выполненных работах. Из экспертного заключения следует, что стоимость муфт оплачивалась отдельно от выполненных работ.

При указанных обстоятельствах, вывод суда о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на стоимость не примененных в строительстве электросварных муфт, не могут быть взысканы с ответчика, является верным.

С учетом изложенного, требование истца о взыскании с ответчика 762 269 рублей 27 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на стоимость невыполненных оплаченных работ обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в указанной части.

В отношении требования о взыскании с ответчика убытков, причиненных ненадлежащим исполнение договорных обязательств суд пришел к следующим выводам.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав называет защиту гражданских прав, которая осуществляется путем возмещения убытков.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

Таким образом, для разрешения спора следует установить в действиях ответчика состав гражданского правонарушения, выразившегося в причинении убытков.

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность применительно к конкретной ситуации или нет.

В определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2016 № 41-КГ16-7 указано, что необходимыми условиями наступления ответственности за нарушение обязательства в виде возмещения убытков являются факт противоправного поведения должника (нарушение им обязательства), возникновение негативных последствий у кредитора (понесенные убытки, размер таких убытков) и наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением должника и убытками кредитора.

При этом истец указывает, что работы, выполненные ответчиком, необходимо переделывать заново по проекту: заново произвести измерения, положить траншеи, уложить трубопровод и произвести засыпку. Размер убытков генподрядчик полагает равным цене предстоящих выполнению работ.

В пункте 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Вместе с тем экспертным заключением опровергается довод истца о допущении субподрядчиком существенных недостатков в выполнении работ, выполнении субподрядчиком работ ненадлежащего качества.

Кроме того, в судебном заседании 16.02.2018 привлеченный специалист – работник Енисейского управления Ростехнадзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Звягин М.П. пояснил, что при расположении трубопровода ниже глубины сезонного промерзания пучинистость грунтов никак не повлияет на работу трубопровода в зимний период.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы характеризуется также результатом ее выполнения.

Исходя из содержания статей 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации к числу существенных условий договора подряда законодатель относит необходимость согласования сторонами предмета договора - содержания, видов и объема подлежащих выполнению работ и других, предъявляемых к ним требованиям, а также начального и конечного сроков выполнения работ.

При этом объем работ характеризует количественную сторону предмета договора подряда (сколько нужно сделать), а качество характеризует функциональные и полезные свойства результата работ (насколько результат работ будет долговечным, функциональным).

Из представленного экспертного заключения, письменных пояснений эксперта, показаний эксперта, полученных в ходе судебных заседаний 13.12.2017, 16.02.2018, 02.04.2018, 31.05.2018, следует, что отсутствие под трубами основания из песка и щебня, а также отступление от проектной глубины укладки труб и координат укладки не является существенным. Некачественно выполненные работы не установлены. Отсутствие электромуфт и диэлектрических колец также не влияет на качество работ.

В части смещения колодцев В7-17, В7-18, В7-19, В-20 и В-21 ответчик пояснил, что данные работы были выполнены в августе 2015 года и никакого отношения к рассматриваемому делу не имеют. В рамках дела № А33-24467/2015 проведены экспертизы при участии представителей ООО «Генэнергомонтаж», ООО «Водстрой-плюс», АО «АНПЗ ВНК», экспертами проведены геодезические съемки указанных колодцев, отклонений от проекта не обнаружено.

Истец в обоснование доводов о некачественном выполнении работ ссылается на решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.04.2018 по делу № А33-22740/2017, которым изменено постановление Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.08.2017 № 09/185.Юл/463 в части назначенного размера административного штрафа, считать назначенным ООО «Генэнергомонтаж» административное наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

В решении Арбитражного суда Красноярского края от 16.04.2018 по делу № А33-22740/2017 содержатся выводы о доказанности фактического наличия отклонения от требований проектной документации. Исходя из материалов дела, местность на которой строится объект капитального строительства является сильно заболоченной. Также, в судебном заседании представитель ответчика пояснил, что на месте строительства объекта грунт сильнопучинистый, а кроме того часть водопровода проходит под полотном автодороги. Сильнопучинистый грунт является неустойчивым, может увеличиваться в объеме, вследствие чего, при отсутствии его укрепления может произойти проседание грунта. Таким образом, наличие основания из песка и щебня необходимо для компенсации подвижности почвы. Отсутствие предусмотренных проектом песчано-щебеночных оснований не позволяет обеспечить амортизацию подвижек грунта и непосредственно влияют на конструктивные характеристики надежности возводимого трубопровода. Данный дефект относится к критическим.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем, ООО «Водстрой-плюс» не привлечено к участию в рассмотрении дела № А33-22740/2017, следовательно, выводы, изложенные в решении от 16.04.2018 по делу № А33-22740/2017, не являются преюдициальными для рассмотрения настоящего спора.

07.05.2018 эксперту ФГАОУ ВО «СФУ» Зирка В.Г. направлен судебный запрос о представлении пояснений относительно выводов, изложенных в решении Арбитражного суда Красноярского края от 16.04.2018 по делу № А33-22740/2017 о критическом характере отступления от требований проектной документации, а также о возможности (с позиции качества работ) в дальнейшем эксплуатировать трубопровод в данном грунте без основания из песка и щебня и влиянии данного обстоятельства на безопасность и работоспособность трубопровода (со ссылками на нормативно-правовое обоснование, в т.ч. СП 31.13.330-2012 таблица 32 и др.).

31.05.2018 в материалы дела поступили дополнительные пояснения эксперта. В указанных пояснениях экспертом приведены математические расчеты несущей способности грунтов, даны пояснения в отношении обоснованности претензий об отступлении от проекта. Согласно пояснениям критическое состояние грунтов основания по конструктивным характеристикам, а также по требованиям безопасности и надежности отсутствует. Эксплуатация результата выполненных работ, указанных в акте формы КС-2 № 103 от 15.10.2014 по назначению возможна после завершения всего комплекса работ по строительству сети свежей речной воды В7.

Таким образом, довод истца и третьего лица, что отсутствие предусмотренных проектом песчано-щебеночных оснований относится к критическим дефектам, не подтвержден материалами дела.

Довод ООО «Генэнергомонтаж» о необходимости выполнения всех спорных работ заново опровергается выводами эксперта, согласно которым дополнительными работами по «доделке», цена которых не учитывается в суммах излишней оплаты работ, подлежат следующие работы: необходимо 88,5 м. трубы уложить в грунт и заделать концы футляров. Поскольку указанные работы ООО «Генэнергомонтаж» пришлось бы доделывать вне комплекса всех работ, то следовало бы отдельно производить раскопку и проделывать иные работы, без которых можно было бы обойтись, если бы все «завышения объемов» были действительно сделаны сразу при изначальных работах.

Согласно расчету эксперта № 5/2 стоимость полного комплекса работ в текущих ценах по укладке трубопровода в 2 нити общей протяженностью 88,5 м. составляет 1 933 586 рублей 94 копейки с учетом НДС, в том числе, стоимость трубы и двух отводов - (233 436 + 5 200)*5,04*1,0567*1,18 = 1 499 685 рублей 57 копеек. Труба с двумя приваренными отводами была оставлена неуложенной в зоне монтажа. Стоимость работ составляет 1 933 586,94 -1 499 685,57 = 493 901 рубль 37 копеек. При расчете объема качественно выполненных работ с ООО «Водстрой-плюс» уже снято (расчет эксперта № 5/1) 1 449 473 рубля 06 копеек, в том числе 1 159 298 рублей 03 копейки – стоимость трубы и 2 отводов. Итого снято 290 175 рублей 03 копейки стоимости работ. Стоимость работ по заделке концов футляров в текущих ценах (расчет эксперта № 11) - 118 311 рублей 52 копейки. При этом стоимость работ по ценам договора 24/04-2013 от 26 апреля 2013, составляющая 1691 рубль 58 копеек экспертом уже снята.

Рассчитанная стоимость дополнительных работ подлежит приравниванию к сумме убытков, возможных ко взысканию с ответчика. При этом судом первой инстанции учтено, что указанные работы не просто необходимо переделать (выполнить заново), а необходимо выполнить дополнительный объем работ по текущим ценам.

Соответственно, если бы истец сохранял интерес в продолжении работ, то дополнительные расходы на их дальнейшее проведение подлежали бы взысканию.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, на невыполненный ООО «Водстрой-плюс» объем работ ООО «Генэнергомонтаж» заключило договор от 18.04.2016 № 18-04/16 с новым субподрядчиком – ООО «Сибтехрегион».

В судебном заседании 02.08.2018 истцом представлены дополнительные соглашения от 22.06.2016 № 1, от 01.07.2016 № 2 к договору подряда от 18.04.2016 № 18-04/16 между ООО «Генэнергомонтаж» и ООО «Сибтехрегион» с приложением протоколов соглашения о договорной цене, графика производства строительно-монтажных работ.

В материалы дела представлены акты формы КС-2 от 07.11.2016 № 581, от 07.11.2016 № 601, подтверждающие сдачу ООО «Сибтехрегион» ООО «Генэнергомонтаж» СМР частично входящие в объём работы, подлежащие выполнению ООО «Водстрой-плюс» в рамках договора от 26.04.2013 № 26/04-2013.

Следовательно, спорные работы были продолжены новым субподрядчиком - ООО «Сибтехрегион», факт несения «дополнительных» расходов для оплаты услуг нового подрядчика истцом не доказан.

Кроме того, уведомлением от 02.03.2018 генеральный заказчик работ АО «АНПЗ ВНК» отказался в одностороннем порядке от договора подряда с ООО «Генэнергомонтаж» и потребовал до 30.05.2018 освободить строительные площадки.

Истцом не отрицается факт расторжения договора с генеральным заказчиком и поиск заказчиком иных генеральных подрядчиков.

Таким образом, у истца отсутствует договорная обязанность продолжить выполнение работ и нести какие-либо расходы на их проведение в текущих ценах.

Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Соответственно, в условиях отсутствия у истца обязанности в дальнейшем по проведению работ любое взыскание убытков, выраженное в расходах на дальнейшее производство работ, приведет к неосновательному обогащению истца.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о необоснованности требования о взыскании 14 287 552 рублей 10 копеек.

Требования генподрядчика о взыскании убытков после привлечения нового субподрядчика заявлены при отсутствии защищаемого субъективного права (статья 10 Гражданского кодекса) и при фактической утрате интереса к исполнению обязательства именно данным субподрядчиком.

Согласно разъяснениям, содержащимся в последнем абзаце пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации», как следует из статьи 10 Кодекса, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление.

Непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, пострадавшего от этого злоупотребления.

Следовательно, для обеспечения баланса прав сторон суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающего соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика.

Требование о взыскании убытков как способа обеспечения обязательства, к которому истец фактически утратил интерес, является злоупотреблением правом.

Указанная правовая позиция отражена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 09.12.2014 по делу № 305-ЭС14-3435.

На основании вышеизложенного, на стороне ООО «Генэнергомонтаж» убытков не возникло, исковые требования в указанной части удовлетворению не подлежат.

В отношении требования о взыскании с ответчика 12 598 635 рублей 21 копейки штрафа суд первой инстанции пришел к следующие выводам.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в первой части настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В договоре стороны предусмотрели, что субподрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает генподрядчику штраф в размере 50% от стоимости работ, выполненных с нарушением условий о качестве за каждое нарушение (абзац 4 пункта 14.3 договора).

Истец ссылается на выполнение ответчиком работ ненадлежащего качества, в связи с чем им начислен штраф в сумме 12 598 635 рублей 21 копейка. Данная сумма подлежит квалификации как штраф за нарушение субподрядчиком его договорных обязанностей.

Ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности в отношении требования о взыскании штрафа в соответствии с пунктом 14.3 договора, поскольку работы выполнены в 2014-2015 годах.

Истцом заявлены возражения на доводы ответчика. ООО «Генэнергомонтаж» полагает, что требование о взыскании штрафа за некачественно выполненные работы могло быть предъявлено с момента когда лицу, чье право нарушено стало известно о нарушении его прав, то есть после проведения судебной экспертизы в рамках настоящего дела.

Доводы истца правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (пункт 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статьи 195, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 указанного Кодекса.

В соответствии со статьей 199 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Течение исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (статья 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Как следует из первоначального иска, претензии заказчика по качеству работ были связаны с актом КС-2 от 15.10.2014, с ммнта подписания котрого истец мог узнать о нарушении своих прав. Следовательно, довод истца, что он узнал о нарушении права (о некачественно выполненных работах) с момента получения результатов судебной экспертизы по делу, не обоснованы.

Требование о взыскании с ответчика 12 598 635 рублей 21 копейки штрафа предъявлено истцом 06.02.2018, то есть по истечении установленного законом срока исковой давности.

Доказательства перерыва течения срока исковой давности суду не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). На момент предъявления требования о взыскании суммы штрафа срок исковой давности истек.

Согласно пункту 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В пункте 15 Постановления от 29.09.2015 Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» разъяснено, что истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В этом случае принудительная (судебная) защита прав независимо от того, имело ли место в действительности такое нарушение, невозможна, в связи с чем, исследование иных обстоятельств дела не может повлиять на характер вынесенного судебного решения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2007 № 452-О-О).

При этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (Определения от 14.12.1999 № 220-О, от 15.11.2007 № 796-О-О, от 17.11.2011 № 1495-О-О, от 29.05.2012 № 894-О, от 24.06.2008 № 364-О-О, от 15.07.2008 № 563-О-О, от 19.02.2009 № 96-О-О, от 23.09.2010 № 1154-О-О, от 16.02.2012 № 313-О-О, от 17.06.2013 № 910-О и др.), регулирование сроков для обращения в суд, включая их изменение и отмену, относится к компетенции законодателя, установление этих сроков обусловлено необходимостью обеспечить стабильность правоотношений, и не может рассматриваться как нарушение права на судебную защиту.

Таким образом, доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованию о взыскании штрафа подтверждены материалами дела.

Кроме того, по смыслу главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации договорная ответственность устанавливается за конкретные нарушения стороной обязательства принятых на себя обязанностей.

Входящие в объем обязательства обязанности должника корреспондируют с соответствующим правам кредитора, что предопределяет возможность нарушения прав стороны только в результате конкретного действия или бездействия другой стороны обязательства.

Доводы истца о некачественном выполнении работ опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе экспертным заключением.

Поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о качественном выполнении ответчиком работ на объекте, то в данном случае истец просил применить штраф за действия/бездействия субподрядчика, которые не могут быть квалифицированы по договору как нарушение его условий.

На основании вышеизложенного, поскольку некачественное выполнение работ не доказано, в удовлетворении исковых требований в части взыскания штрафа правомерно отказано.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований, с ООО «Водстрой-плюс» в пользу ООО «Генэнергомонтаж» взыскано 2 718 682 рубля 35 копеек задолженности, 762 269 рублей 27 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

В отношении встречного искового заявления о взыскании с ООО «Генэнергомонтаж» 6 079 384 рублей 96 копеек гарантийного удержания, 894 943 рублей 46 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.04.2016 по 04.12.2017 суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В обоснование заявленного требования субподрядчик указывает, что в октябре 2015 года из-за снижения генподрядчиком в одностороннем порядке индексов перевода в текущие цены и систематических задержек с приемкой и оплатой выполненных работ он вынужден был приостановить работы до момента разрешения спорных вопросов, связанных с изменениями условий договора, о чем уведомил генподрядчика письмом № 174 от 19.10.2015. Истец по встречному иску полагает доказанным факт отсутствия договорных отношений между сторонами ноября 2015 года, следовательно, срок выплаты гарантийного удержания наступил.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 5.9 договора возврат гарантийных удержаний обуславливается подписанием акта приемки законченного строительством объекта формы КС-11.

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пояснений истца по встречному иску гарантийные удержания произведены от стоимости работ, указанных в справках формы КС-3 от 16.01.2015 № 1 в сумме 1 152 308 рублей 82 копеек, от 16.02.2015 № 2 в сумме 727 918 рублей 41 копейки, от 26.03.2015 № 3 в сумме 404 787рублей 79 копеек, от 24.04.2015 № 4 в сумме 718 677 рублей 23 копеек, от 25.05.2015 № 5 в сумме 912 443 рублей 38 копеек, от 25.06.2015 № 6 в сумме 1 374 913 рублей 93 копеек, от 14.07.2015 № 7 в сумме 788 335 рублей 40 копеек.

Возражая против удовлетворения встречного искового требования ООО «Генэнергомонтаж» ссылается на письмо АО «АНПЗ Восточной нефтяной компании», согласно которому планируемый срок ввода объекта в эксплуатацию – декабрь 2021 года.

Ответчик по встречному иску также ссылается на пункт 7.1.1 договора подряда, согласно которому гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта (очереди объекта) и входящих в него конструктивных элементов, инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается не менее 24 месяцев от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (Очереди объекта).

ООО «Генэнергомонтаж» полагает, что гарантийное удержание подлежит возврату после истечения установленного договором гарантийного срока.

В судебном заседании 02.08.2018 ответчиком по встречному иску представлены дополнительные соглашения от 22.06.2016 № 1, от 01.07.2016 № 2 к договору подряда от 18.04.2016 № 18-04/16 между ООО «Генэнергомонтаж» и ООО «Сибтехрегион» с приложением протоколов соглашения о договорной цене, графика производства строительно-монтажных работ. Предметом указанных дополнительных соглашений является выполнение субподрядчиком того же объема работ, который должен был выполнить ООО «Водстрой-плюс» в рамках договора подряда.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Пунктами 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу положений статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации, другими законами иными правовыми актами или договором.

Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы, являющиеся предметом по спорному договору, фактически выполнены третьим лицом – ООО «Сибтехрегион» в рамках исполнения обязательств по договору от 18.04.2016 № 18-04/16, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 от 07.11.2016 № 581, от 07.11.2016 № 601.

Сравнение сметных расчетов в приложении № 1 к спорному договору подряда позволяет сделать вывод о совпадении по объему и содержанию работ, предусмотренных дополнительным соглашениям от 22.06.2016 № 1, от 01.07.2016 № 2 к договору подряда от 18.04.2016 № 18-04/16. Иного сторонами не доказано.

После выполнения работ иным привлеченным лицом – ООО «Сибтехрегион» дальнейшее исполнение договора подряда от 26.04.2013 № 26/04-2013 потеряло бы смысл в силу невозможности повторного выполнения аналогичных работ по одному и тому же объекту.

Оснований полагать, что спорные объемы работ не выполнялись новым подрядчиком, у суда не имеется.

При указанных обстоятельствах, ответчиком по встречному иску доказан довод о выполнении спорных работ ООО «Сибтехрегион».

В рассматриваемом случае генподрядчиком фактически получен от третьего лица результат работ, который генподрядчик должен был получить по договору подряда от 26.04.2013 № 26/04-2013.

Таким образом, на момент заключения дополнительных соглашений к договору подряда от 18.04.2016 № 18-04/16 (от 22.06.2016 № 1, от 01.07.2016 № 2) договорные отношения между ООО «Генэнергомонтаж» и ООО «Водстрой-плюс» прекращены, договор подряда от 26.04.2013 № 26/04-2013 прекратил свое действие.

После указанной даты подрядчик не может контролировать состояние результата работ и гарантийный срок начинает течение.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

При принятии решения по рассматриваемому спору, суд первой инстанции руководствовался позицией Верховного Суда Российской Федерации по вопросу о правомерности условия договора субподряда об исчислении срока оплаты выполненных субподрядчиком работ с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика, а также с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (вопрос № 2).

В целом положение договора, обуславливающее выплату гарантийного удержания моментом подписания акта приемки законченного строительством объекта формы КС-11, закону не противоречит.

При этом в ответе на вопрос № 2 отмечена необходимость учитывать разъяснения, содержащиеся в пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором.

В силу указанных разъяснений по смыслу пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В настоящем случае договор подряда между АО «АНПЗ ВНК» и ООО «Генэнергомонтаж» расторгнут (письмо заказчика от 02.03.2018 № 218/1050), все работы на объекте прекращены. Спорный объект остался недостроенным и составление акта формы КС-11 в течение ближайших нескольких лет не представляется возможным.

Более того, в материалы дела не подставлено доказательств того, что сам ответчик добросовестно исполнял обязательства перед заказчиком, разумно ожидая оплату своих работ согласно условиям его договоров с заказчиком. Также не представлено в материалы дела доказательств того, что в случае неоплаты ответчику денежных средств заказчиком, ответчиком предприняты достаточные меры к взысканию такой задолженности.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к верному выводу, что на дату судебного заседания все разумные сроки ожидания выплаты гарантийного удержания истекли, срок выплаты наступил.

При этом позиция ответчика по встречному иску в условиях длительного невозврата гарантийного удержания (в нарушение обычной договорной практики по подряду) не соответствует стандартам добросовестности и, по сути, является злоупотреблением договорными условиями.

Учитывая истечение всех разумных сроков по возврату гарантийного удержания, суд первой инстанции обоснованно признал обязательство, связанное с началом течения срока исполнения обязательства по возврату гарантийного удержания, наступившим.

Доводы ответчика по встречному иску об истечении гарантийного срока после декабря 2021 года (планируемый срок ввода объекта в эксплуатацию + 24 месяца – гарантийный срок) правомерно отклонены судом первой инстанции как противоречащие принципам разумности и добросовестности и необеспечивающие определённость в гражданских правоотношениях.

Как справедливо указал суд первой инстанции, по этой логике заказчика возврат гарантийного удержания будет произведён по работам, выполненным в 2014-2015 годах, спустя 8-9 лет с момента их окончания в 2023 году.

– когда отношения сторон прекратились) и прекратил свое действие 01.07.2018.

На момент рассмотрения встречного иска о взыскании суммы гарантийного удержания отношения сторон прекратились, судебная коллегия также учитывает, что заказчиком договор с генподрядчиком расторгнут.

При проверке правильности определенной истцом по встречному иску суммы гарантийного удержания, судом установлено, что подлежащий возврату резерв исчислен обществом арифметически верно исходя из стоимости выполненных работ на основании представленных в материалы дела подписанных уполномоченными представителями сторон без каких-либо замечаний актов сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Ответчиком по встречному иску контррасчет суммы гарантийного удержания в материалы дела не представлен.

Учитывая установленные судом обстоятельства, требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску 6 079 384 рублей 96 копеек гарантийного удержания по спорному договору подряда правомерно признано судом обоснованным и подлежащим удовлетворению в указанной части.

Со ссылкой на нарушение ответчиком по встречному иску срока возврата суммы гарантийного удержания ООО «Водстрой-плюс» заявлено требование о взыскании 894 943 рублей 46 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.04.2016 по 04.12.2017.

Поскольку суд первой инстанции пришел к выводу, что гарантийный срок, установленный пунктом 7.1.1 договора подряда, подлежит исчислению с 01.07.2016 и прекращает свое действие 01.07.2018, срок возврата гарантийного удержания, соответственно, наступил 02.07.2018, а согласно встречному исковому заявлению проценты начислены за период с 18.04.2016 по 04.12.2017 (когда право на возврат гарантийного удержания у субподрядчика еще не возникло), следовательно, требование о взыскании 894 943 рублей 46 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за названный период удовлетворению не подлежит.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, с ООО «Генэнергомонтаж» в пользу ООО «Водстрой-плюс» подлежит взысканию 6 079 384 рубля 96 копеек задолженности.

Все доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами экспертов, заявлялись также в суде первой инстанции, и им дана надлежащая оценка.

По возражениям истца относительно наличия в почве скальных пород и мусора, неверных расчетах по КС-2 №126, №КС-2 №4, КС-2 №99 содержатся ответы экспертов в пояснениях от 13.03.2018 ( том 18, л.д.2-19), от 31.05.2018 (том 20, л.д.15-20), в экспертном заключении (том 16, л.д.28, 114-115, 124-126). Доводы заявителя относительно срока исковой давности основаны на ошибочной оценке обстоятельств спора и неправильном толковании норм права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При указанных обстоятельствах определение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 08 августа 2018 года по делу № А33-5836/2017 не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 августа 2018 года по делу №А33-5836/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.



Председательствующий

Л.Е. Споткай


Судьи:

И.Н. Бутина



Ю.В. Хабибулина