Постановление от 17 июля 2019 г. по делу № А40-52851/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24315/2019

№ 09АП-24316/2019

№ 09АП-24317/2019

г. Москва Дело № А40-52851/17

«11» июля 2019г.

Резолютивная часть постановления объявлена «18» июля 2019г

Постановление изготовлено в полном объеме «11» июля 2019г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В ФИО30, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «ЯрСтройСервис», на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2019г. по делу № А40-52851/17 вынесенное судьей П.А. Марковым, об отказе во включении требований ФИО5, ФИО4 в реестр требований кредиторов ООО «Бустер»; о включении требования ФИО6 в размере 319.346.075,76 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Бустер», 28.468.148,75 рублей в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов; об отказе во включении требования ФИО6 в остальной части.

При участии в судебном заседании:

представитель участников ООО «Бустер» - ФИО7 согласно протоколу от 22.11.2017

кредитор ФИО6 - паспорт, лично

от ООО «ШансСтройРегион» - ФИО8 по дов. от 22.01.2019, ФИО9 по дов. от 07.08.2018, ФИО10 по дов. от 07.08.2018

от ФИО2 - ФИО10 по дов. от 21.07.2018

конкурсный управляющий ООО «Бустер» ФИО11 - согласно определения от 01.08.2018

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 01.04.2019г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных ФИО5 и ФИО12 требований о включении в реестр требований кредиторов ООО «Бустер». Удовлетворил требование ФИО6 в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Бустер» 319 346 075, 76 руб. и 28 468 148, 75 руб. в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения - основной задолженности и причитающихся процентов. Отказал во включении требования ФИО6 в остальной части. ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «ЯрСтройСервис», не согласились с определением суда первой инстанции и подали апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители заявителей жалоб поддержали их доводы. Представитель конкурсного управляющего ООО «Бустер», представитель участников ООО «Бустер», представитель кредитора ФИО6 полагают определение суда обоснованным и правомерным, апелляционные жалобы – не подлежащие удовлетворению. Отзывы на апелляционные жалобы представлены. Иные участники процесса в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПКП РФ), заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ по следующим основаниям.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, кредиторами озвучено заявление о фальсификации доказательств и ходатайство о проведении экспертизы. В силу статьи 161 АПК РФ лицо, заявившее о фальсификации доказательства, должно не только указать, в чем именно заключается фальсификация, но также и представить суду доказательства, подтверждающие факт фальсификации, а также указать лицо, которое его сфальсифицировано. При этом, заявление о фальсификации не может быть подкреплено только убеждением стороны, не основанном на конкретных доводах и фактах, которые подлежат оценке судом в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В данном случае указанные обстоятельства в обоснование упомянутого заявления и ходатайства заявителями не представлены. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал необоснованным заявление о фальсификации доказательств и отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2017 принято к производству заявление ФИО13, ФИО14, ФИО15 о признании банкротом ООО «Бустер» по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. Решением суда от 06.09.2017 ООО «Бустер» (должник) признано банкротом и в отношении данного общества открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО16 Сообщение о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете «Коммерсантъ» № 182 от 30.09.2017. Определением суда от 01.08.2015 ФИО16 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Бустер», конкурсным управляющим ООО «Бустер» утвержден ФИО11 Обжалуемым Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 включены требование ФИО6 в размере 303 212 777, 45 рублей, в том числе 194 666 521, 27 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Бустер», 108 546 256, 18 рублей в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов; отказано во включении требования ФИО6 в остальной части. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 оставлено без изменения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.11.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2018 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение. При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении спора суду первой инстанции необходимо:

- проверить каждое из обязательств, на котором основаны требования, на предмет его заключения с аффилированным лицом;

- реальность каждого обязательства с учетом назначения платежей;

- в случае установления задолженности общества перед аффилированным лицом установить, не имеют ли требования корпоративного характера, для чего предложить сторонам представить дополнительные доказательства в подтверждение требований и возражений по ним, в том числе, доказательства отражения в бухгалтерской документации сторон сведений о наличии обязательств по договорам, в том числе, по договорам цессии;

- проверить обстоятельства, свидетельствующие о фактической аффилированности ФИО6 по отношению к должнику и предъявления ей требований с целью ведения контролируемого банкротства;

- предложить представить ФИО6 доказательства платежеспособности, поскольку ею приобретены права требования на сумму свыше 300 000 000 руб.;

- дать оценку доводам заявителей о создании искусственной кредиторской задолженности в целях проведения контролируемого банкротства.

После нового рассмотрения требований ФИО6 Арбитражный суд города Москвы определением от 01.04.2019 включил требование ФИО6 в размере 319 346 075, 76 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Бустер», 28.468.148,75 рублей в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов и отказал во включении требований ФИО5, ФИО4 в реестр требований кредиторов ООО «Бустер». Удовлетворяя упомянутое заявление ФИО6 суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Задолженность в размере 77 573, 39 рублей основана на договоре денежного беспроцентного займа от 12.06.2017, отражена в бухгалтерском учете ООО «Бустер» (передана ликвидатором ФИО17). Займ использован на погашение задолженности перед 000 «ТК Глобал фудс», что подтверждается актом сверки взаимных расчетов, приходным ордером, чеком, копией приходного кассового ордера № 3 от 12.06.2017, квитанцией к приходному кассовому ордеру № 176 от 13.06.2017 ООО ТК «Глобал фудс»,кассовым чеком ООО ТК «Глобал фудс» от 13.06.2017. Сделка признана действительной Решением Заволжского районного суда г. Ярославля от 12.06.2018г. по делу № 2-1389/2018 и Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2018г. по делу №А40-52851/17, вступившими в законную силу.

Задолженность в размере 7.071 рублей, основанная на договоре займа №1 от 30.05.2017 на сумму 4.071 рублей, № 2 от 08.06.2017 на сумму 3.000 рублей, подтверждена платежными поручениями № 370 от 30.05.2017 на сумму 4.071 рублей, № 401 от 07.06.2017 на сумму 3.000 рублей и отражена в бухгалтерском учете ООО «Бустер» (передана ликвидатором ФИО17).

Задолженность в размере 143 782 639, 96 рублей, в том числе основной долг 67 350 000 рублей и проценты 76 432 639, 93 рублей подтверждается вступившими в законную силу определением Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 07.12.2017, апелляционным определением Ярославского областного суда от 18.01.2018, определением Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 25.12.2017, Решением Раменского городского суда Московской области от 19.03.2018г., вступившими в законную силу и отражена в бухгалтерском учете ООО «Бустер» (передана ликвидатором ФИО17).

Задолженность в размере основного долга 3 165 536, 52 рублей, а также проценты по состоянию на 22.06.2017 в размере 550 004, 50 рублей подтверждается платежным поручением № 545 от 30.04.15 ЗАО «Ярмарка» перечислено в счет погашение процентов по кредитному договору за ООО «Бустер» задолженность в размере 479 060, 67 рублей и отражена в бухгалтерском учете ООО «Бустер» (передана ликвидатором ООО «Бустер» ФИО17).

ЗАО «Ярмарка» был предоставлен займ по договору б/н от 01.04.2015, что подтверждается выписками по счету. Платежным поручение № 114 от 12.02.2016 ЗАО «Ярмарка перечислено 2 400 000 рублей за стройматериалы, однако стройматериалы в адрес ЗАО «Ярмарка» поставлены не были, что подтверждается декларацией НДС за 1 квартал 2016 г.

Задолженность в размере 731 000 рублей основного долга и проценты в размере 170 032, 60 рублей подтверждается платежными поручениями № 1407 от 04.12.2015, 1408 от 04.12.2015, 1409 от 04.12.2015 и договором денежного займа № б/н от 04.12.2015, выпиской по расчетному счету в ПАО Банк ВВБ, отражением в системе бухгалтерского учета. Назначение платежа «по договору займа от 04.12.2015г.» соответствует договору займа.

Задолженность в размере 330 000 рублей, подтверждается договором денежного процентного займа № 1 от 28.01.2014, платежным поручением №137 от 29.01.2014 на сумму 330 000 рублей.

Задолженность в размере 87 000 рублей подтверждается договором денежного процентного займа №1 от 30.06.2014, платежным поручением №1086 от 30.06.2014 на сумму 86 000 рублей.

Задолженность в размере 420 000 рублей, основанная на предварительном договоре купли-продажи объектов нежилого фонда №3 от 25.09.2014, платежном поручении № 01705 от 30.09.2014 на сумму 420 000 рублей, уведомления от 13.01.2016 частично возвращена платежным поручением №245 от 15.12.2014 в размере 380 000 рублей, что подтверждается выпиской по расчетному счету. Остаток задолженности по указанному договору составляет 40 000 рублей.

Задолженность в размере 5 235 940 рублей, основана на предварительном договоре купли-продажи объектов нежилого фонда от 07.05.2015, платежных поручениях №11822 от 13.05.2015, 11976 от 03.06.2015, 12430 от 03.08.2015, 12435 от 04.08.2015, 12587 от 29.09.2015, 12640 от 01.10.2015, 12678 от 06.10.2015, 12708 от 08.10.2015, 12732 от 12.10.2015, 12754 от 13.10.2015, 12772 от 14.10.2015, 12777 от 15.10.2015, 12831 от 21.10.2015, уведомлении от 13.01.2016.

Задолженность в размере 77 015, 40 рублей подтверждается договором денежного беспроцентного займа № б/н от 20.02.2017, платежными поручениями № 3578 от 20.02.2017, 3716 от 13.03.2017, 3758 от 15.03.2017, 3759 от 15.03.2017, 3760 от 15.03.2017, 3761 от 15.03.2017, 3737 от 15.03.2017, 3757 от 15.03.2017, 3762 от 15.03.2017, 3797 от 20.03.2017 3796 от 20.03.2017, 3798 от 20.03.2017, 3799 от 20.03.2017, 3800 от 20.03.2017, 3801 от 20.03.2017, 3961 от 05.04.2017, 3934 от 30.03.2017, 4111 от 26.04.2017. Госпошлина по указанным платежным поручениям была использована ООО «Бустер» при подаче исков в Арбитражный суд города Москвы об обжаловании соглашений об отступном №1 и №2 от 11.07.2016. Итого сумма основного долга составила 5 769 955,40 рублей, а также 2 347 022, 94 рублей процентов.

Задолженность в размере 25 000 рублей подтверждается договором денежного займа № 1 от 27.07.2012, платежным поручением №544 от 27.07.2012.

Задолженность в размере 94 408 рублей подтверждается договором денежного займа №2 от 30.07.2012, платежным поручением №549 от 30.07.2012.

Задолженность в размере 27 169, 50 рублей подтверждается договором денежного займа №3 от 10.08.2012, платежным поручением №564 от 10.08.2012, договором денежного займа №4 от 10.08.2012, платежным поручением №565 от 10.08.2012.

Задолженность в размере 221 400 рублей подтверждается договором денежного займа №5 от 16.08.2012, платежным поручением №591 от 16.08.2012, поступлением материалов в размере 100.800 рублей подтверждается договором денежного займа №6 от 21.09.2012, платежным поручением №669 от 21.09.2012. При этом, задолженность в размере 301.122 рублей образовавшаяся по договору денежного займа №7 от 29.04.2013, платежного поручения №199 от 29.04.2013г. отсутствует так ООО «Бустер» осуществлен возврат указанной суммы в полном объеме, что подтверждается выпиской со счета ПАО Банк ВТБ 24.

Задолженность в размере 450 000 рублей подтверждается договором денежного займа №1 от 28.01.2014, платежными поручениями №38 от 29.01.2014 на сумму 150 000 рублей, №108 от 24.03.2014 на сумму 300 000 рублей.

Задолженность в размере 200 000 рублей подтверждается договором денежного 4 займа №1 от 23.04.2014, платежным поручением №173 от 23.04.2014 на сумму 200 000 рублей.

Задолженность в размере 100 000 рублей подтверждается договором денежного займа №1 от 07.05.2014, платежным поручением №178 от 07.05.2014на сумму 100.000 рублей.

Задолженность в размере 100.000 рублей подтверждается договором денежного займа №1 от 14.05.2014, платежным поручением №199 от 14.05.2014 на сумму 100.000 рублей.

Задолженность в размере 100 000 рублей подтверждается договором денежного займа №1 от 02.06.2014, платежными поручениями №226 от 02.06.2014 на сумму 19 281, 70 рублей, № 227 от 02.06.2014 на сумму 30 718, 30 рублей, № 228 от 02.06.2014 на сумму 27 941, 39 рублей, № 229 от 02.06.2014 на сумму 22 058, 61 рублей.

Задолженность в размере 200 000 рублей подтверждается договором денежного займа №1 от 13.08.2014, платежным поручением № 312 от 13.08.2014 на сумму 200 000 рублей.

Задолженность в размере 4 252 000 рублей подтверждается договором аренды от 01.05.2012, платежными поручениями № 562 от 09.08.2012 на сумму 250 000 рублей, №563 от 10.08.2012 на сумму 150 000 рублей, № 760 от 01.11.2012 на сумму 100 000 рублей, № 344 от 23.07.2013 на сумму 280 000 рублей, № 345 от 24.07.2013 на сумму 270 000 рублей № 360 от 31.07.2013 на сумму 100 000 рублей, № 364 от 07.08.2013 на сумму 100 000 рублей, № 371 от 12.08.2013 на сумму 100 000 рублей, № 390 от 19.08.2013 на сумму 400 000 рублей, № 398 от 26.08.2013 на сумму 862 000 рублей, № 455 от 27.09.2013 на сумму 420 000 рублей, № 409 от 22.10.2013 на сумму 550 000 рублей, № 555 от 28.11.2013 на сумму 100 000 рублей, № 564 от 02.12.2013 на сумму 420 000 рублей, № 599 от 19.12.2013 на сумму 150 000 рублей. Общая сумма основного долга составляет 5 870 777, 50 рублей, процентов 3 197 163, 35 рублей.

Задолженность в размере 111 694 607, 46 рублей основного долга подтверждается договором строительного подряда № 1 от 10.07.2014, актом о приемке выполненных работ № 1 от 20.03.2015 на сумму 58 484 472,16 руб., актом о приемке выполненных работ № 2 от 20.11.2015г. на сумму 40 430 961,86 рублей, актом о приемке выполненных работ №3 от 30.01.2016 на сумму 12 779 173,44 рублей, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 20.03.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 20.11.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 30.01.2016.

В подтверждение выполненных работ представлены также фотоотчет, эскизный проект, проекты перепланировки и переустройства здания бывшей кондитерской фабрики по ул. Нахимсона, 18 г.Ярославль графическая часть и перепланировки и переустройства здания бывшей кондитерской фабрики по ул. Нахимсона, 18 в г. Ярославле Раздел Организация строительства. В соответствии с договором уступки прав требования от 14.04.2016 права требования к ООО «Бустер» перешли к ФИО6

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции об обоснованности требований ФИО6 в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Бустер» 319 346 075, 76 руб. и 28 468 148, 75 руб. в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов является ошибочным по следующим основаниям.

По мнению суда апелляционной инстанции, упомянутая дебиторская задолженность сформирована искусственно между ФИО6 и фактически аффилированными лицами, входящих в одну группу компаний, управляемых ФИО7 и ФИО6 В частности:

ЗАО «Торговый дом «Добрый хлеб» (ИНН <***>, руководители - ФИО18, с 30.05.2012, акционер ФИО6 с 2012 года, что подтверждается протоколом собрания акционеров от 30.05.2012,юридический адрес: 150040, <...>);

ООО «Добрый хлеб» (ИНН <***>, руководители - ФИО18, юридический адрес: 150000, <...>);

ООО «Добрый хлеб» (ИНН <***>, руководители - ФИО6, с 19.10.2012 года (т.75 приложение №5 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3.), ФИО14, с 08.09.2015; учредитель - ФИО8, с 13.04.2011 по 08.09.2015 ФИО14 (т.75 приложение №4 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3.), с 08.09.2015 по настоящий момент, юридический адрес: 150510, Ярославская обл., Ярославский р-н, дер, Кузнечиха, Промышленная ул. д 1);

ООО «Торговый дом «Хлебопек» (ИНН <***>, руководители - ФИО14, ФИО19, учредитель - ФИО20, юридический адрес: 152300, Ярославская обл., г. Тутаев, Промскладская зона, д.11);

ООО «Пекарь» (ИНН <***>, руководители - ФИО14, ФИО19, 150000, <...>)

ООО «Кондитерский мир» (ИНН <***>, руководитель - ФИО20, юридический адрес: 150040, <...>);

ЗАО «Ярмарка» (ИНН <***>, руководитель - ФИО20, ФИО6 с 27.05.2013 года, акционер ФИО7, на 27.05.2013 по 24.08.2015 год, что подтверждается протоколом собрания акционером от 27.05.2013, юридический адрес: 150040, <...>);

ООО «Мир кондитерских изделий» (ИНН <***>, руководитель, учредитель - ФИО6, юридический адрес: 150000, <...>);

ООО «Сладкий дом» (ИНН <***>, руководитель, участник - ФИО17 юридический адрес: 152300, Ярославская обл., г. Тутаев, Промскладская зона, д.11);

ООО «Бустер» (ИНН <***>, руководители - ФИО8, с 28.11.2011, ФИО17, с 14.02.2017 года; учредители ФИО8, с 28.11.2011 года и ФИО7, с 05.03.2015 года, адрес: 123154, <...>).

Судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО6 и ФИО7 с августа 2008 года являются гражданскими супругами, совместно проживают, ведут совместное хозяйство и воспитывают двоих совместных детей. Данное обстоятельство подтверждается определением суда первой инстанции от 11.12.2017 года (т. 75 приложение № 1 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3.) Наличие совместных детей ФИО6 и ФИО7 подтвердили в суде апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного требования. Кроме того, ФИО6, представляет интересы гражданского мужа в судах по его банкротству и по другим гражданским делами, что подтверждается протоколом Заволжского районного суда г.Ярославля от 23.08.2018 года (т. 81 приложение №4 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019).

То обстоятельство, что упомянутые юридические лица фактически и юридически аффилированы с ФИО6 и ее супругом ФИО7, которые выступают их конечным бенефициарами, подтверждается следующим.

1). Указанные общества имеют одни и те же виды деятельности, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ (Т56, л.д. 32, 42, 63, 53) и расположены по одним и тем же юридическим адресам:

- фактическое производство находится по адресу: 152300, Ярославская обл., г. Тутаев, Промскладская зона, д.11), что подтверждается свидетельством о праве собственности (т.56 л.д. 40);

- имущественный комплекс расположен по адресу: г.Ярославль, ул. Нахимсона, д. 18, принадлежит ООО «Бустер», что подтверждается свидетельством о праве собственности (т.56 л.д.62);

- нежилое здание по адресу: <...>, принадлежало ФИО21., являющегося на тот момент вторым акционером ЗАО «Ярмарка», что подтверждается протоколом общего собрания акционеров от 27.05.2013 и договором купли-продажи 15.01.1999 между ФИО21, и ФИО22 (т. 81, приложение №5 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019);

- нежилое помещение по адресу: Ярославская обл., Ярославский р-н, дер., Кузнечиха, Промышленная ул. д 1, располагается по месту нахождения ЗАО «Автомобилист», одним из акционеров которого, является отец ФИО6. - ФИО23, что подтверждается договором аренды с ЗАО «Автомобилист» и сканом с сайта ЕФРСБ сведений о банкротстве ЗАО «Автомобилист», где указан именно этот адрес и постановлением 2ААС от 12.02.2014 года (т. 81 приложение № 6 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019).;

2). Руководителями (учредителями) выступают один и те же физические лица, которые являются близкими родственниками (ФИО18) или работниками - находятся в отношении власти-подчинения (ФИО14, ФИО19, ФИО20, ФИО17, ФИО8) с конечными выгодоприобретателями - ФИО7, ФИО6, что прослеживается из выписок из ЕГРЮЛ цедентов, схемой о связях, предоставленной информационным ресурсом «Casebook» и договорами поручительства.

3). Указанные общества имеют общие экономические и хозяйственные связи, а также имели взаимные и общие финансовые обязательства - ООО «ТД «Хлебопек», ЗАО «ТД «Добрый хлеб», ЗАО «Ярмарка», ООО «Добрый хлеб», ФИО6, ФИО18, ФИО20, ФИО13, ФИО19, ФИО14, ФИО7, ФИО8, ООО «Пекарь», ООО «Бустер» выступали поручителями по заемным обязательствам должника ООО «Бустер», а также ЗАО «Ярмарка» и ООО «Добрый хлеб» (т. 75, т. 76), начиная с 2009 года по:

- кредитному обязательству ЗАО «Добрый хлеб», что подтверждается определением Тутаевского городского суда об утверждении мирового соглашения по делу №2-570/2009 от 23.07.2009, где поручителями являлись ФИО7, ЗАО «Ярмарка», ЗАО «ТД «Добрый хлеб» (т.75 приложение №10 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3)

- по кредитному договору от 24.11.2012, заключенного между ЗАО ВТБ24 и ООО «Бустер», где поручителями выступали ЗАО «ТД «Хлебопек» в лице ФИО19 (директор ООО «Пекарь»), ЗАО «ТД «Добрый хлеб» в лице ФИО18, ЗАО «Ярмарка» в лице ФИО6, ООО «Добрый хлеб» в лице главного бухгалтера ФИО13, а также лично ФИО6, ФИО18, ФИО20, ФИО7, ФИО8 (т. 81 приложение № 7 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019).;

- по кредитному договору от 14.08.2013, заключенному между ОАО КБ «Верхневолжский» и ООО «Бустер», где поручителями выступали ФИО7, и ЗАО «Ярмарка» (т. 81 приложение № 8 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019).;

- по кредитному договору от 27.12.2013, заключенному между ЗАО ВТБ 24 и ООО «Бустер», где поручителями выступали ООО «ТД «Хлебопек» в лице ФИО19, ЗАО «ТД «Добрый хлеб» в лице ФИО18, ЗАО «Ярмарка» ФИО6, ООО «Добрый хлеб» в лице главного бухгалтера ФИО13, ООО «Кондитерский мир» в лице ФИО20, и ФИО24, а так же ФИО6, ФИО18, ФИО20, ФИО7, ФИО8 (т.75 приложение №11 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3);

- кредитному договору № <***> от 03.07.2014, заключенному между ПАО Банк ВВБ и ЗАО «Ярмарка», где поручителями выступили ФИО7, ФИО6, ООО «Бустер», что установлено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2018 (т.75 приложение №9 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3);

- по договору кредитной линии № 0-05-01-03/07.08.2014-14 (с лимитом выдачи) от 07.08.2014 и по кредитному договору № <***> от 28.09.2015, заключенных между ПАО Банк ВВБ и ООО «Добрый хлеб», где поручителями выступили ФИО7, ФИО14, ФИО8, что установлено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2018 (т.75 приложение № 9 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3)

4). Фактическая аффилированность ЗАО «Ярмарка», ООО «Добрый хлеб» и ООО «Бустер» установлена постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2018 (т.75 приложение №9 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3). Так как на момент сделки от 11.07.2016 года, которая была признана недействительной, юридическая аффилированность между ЗАО «Ярмарка», ООО «Добрый хлеб» и ООО «Бустер» отсутствовала. ФИО7, перестал быть акционером ЗАО «Ярмарка» с 24.08.2015 года, ФИО8, перестала быть участником ООО «Добрый хлеб» с 08.09.2015 года. Поэтому суды этим судебным актом установили именно фактическую аффилированность.

5) Во вступившем в законную силу решении Инспекцией ФНС России № 34 г. Москве от 09.08.2013г. № 8245, вынесенном по результатам налоговой проверки, установлена аффилированности ФИО7 с ООО «Бустер на момент создания данного общества (28.11.2011) (т.75 приложение № 6 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3). Также из указанного решения налогового органа следует, что выгодоприобретателем по сделке, совершенной ООО «Бустер» 03.02.2012 году является ФИО7 Установлено и что ФИО7, являлся одним из акционеров ЗАО «Ярославлькондитер», чьи объекты, конечном итоге, были реализованы в адрес ООО «Бустер». Участники взаимоотношений осуществляли расчеты по замкнутому кругу с использованием вексельной схемы расчетов. ООО «Бустер» не располагало собственными денежными в размере, необходимых для приобретения имущества. Установлены согласованные действия лиц, участвующих в извлечении необоснованной налоговой выгоды, в том числе, ФИО25, ФИО26, ФИО8, ЗАО «Ярославлькондитер», ООО «Новые технологии», ФИО27, ФИО7, ООО «Городская торговая база». Представленные документы не подтверждают наличие гражданско - правовых отношений между упомянутыми участниками сделок, составлены с целью необоснованного возмещения из бюджета НДС.

Также налоговым органом установлена наличие признаков заинтересованности ФИО25 и ООО «Новые технологии» с ФИО7, и ФИО8, с момента заключения договоров займа №3 от 15.03.2012 года, № 2 от 07.03.2012 года, № б/н от 02.03.2012 года с ФИО25, и договора займа № б/н от 21.03.2012 года с ООО «Новые технологии». Данное обстоятельство изложено в схематичном изображении сделки, где прослеживается взаимосвязь и заинтересованность ФИО25, ООО «Новые технологии» с ФИО7, и ФИО8 Также в решении Инспекции установлена взаимосвязь между ФИО25, и ФИО8, где ФИО25, является представителем ООО «Кузнецовское конфетное общество» в Арбитражном суде Ярославское области, где ООО «Кузнецовское конфетное общество» являлось акционером ЗАО «Ярославлькондитер», в котором одним из акционеров является ФИО7 Также установлено осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в частности, денежных средств, полученные от заимодавцев ООО «Новые технологии» и ФИО25, который в свою очередь предоставляет займ, как физическое лицо, когда как его доходы не соответствуют размеру предоставленного займа. ООО «Бустер» не располагало собственными денежными в размере, необходимых для приобретения имущества. О согласованности лиц, участвующих в извлечении налоговой выгоды, свидетельствует наличие особых форм расчетов (вексельные расчеты). Участие одних и тех же лиц (ФИО25, ФИО26, ФИО8, ЗАО «Ярославлькондитер», ООО «Новые технологии», ФИО27, ФИО7, ООО «Городская торговая база») в деятельности организаций -участников сделки, повлекшей возмещение НДС, а также сделок предшествующей ей. Таким образом, представленные документы не подтверждают гражданско-правовые отношения между участниками сделок и составлены без намерения их создать, что позволило налоговому органу квалифицировать данные взаимоотношения как направленные на неправомерное возмещение НДС.

Таким образом, договоры займа, заключенные между ООО «Бустер» и ФИО25, ООО «Новыми технологиями» в лице директора ФИО25, изначально были фиктивными и не отвечали нормальным гражданско-правовым отношениям. Уступки совершенные ФИО25, и ООО «Новые технологии» в адрес ФИО7, а далее ФИО7, в адрес ФИО6, также являются фиктивными и не несут никакой правовой нагрузки для должника. Указанные сделки направлены на искусственное увеличение кредиторской задолженности в пользу дружественного кредитора ФИО6

6) ФИО6, влияла на деятельность ООО «Бустер» и давала указания ФИО8 (директору ООО «Бустер»), связанные с деятельностью Общества, что подтверждается перепиской по электронной почте (т. 81 приложение № 9 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019). Схема юридической и фактической аффилированности между указанными лицами, представлена в материалах дела (т.75 приложение №1 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3.). Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что все указанные лица принадлежат к одной группе компаний, контролируемой конечными бенефициарами - ФИО7 и ФИО6

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не исследованы доводы о фактической аффилированности ФИО6 и должника, в связи с чем вывод суда о том что ФИО6 не является заинтересованным лицом по отношении к должнику, а спорные сделки осуществлены между не аффилированными друг к друг лицами опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, которым не дана оценка судом первой инстанции

Также судом первой инстанции не установлены обстоятельства платежеспособности ФИО6, подтверждающие возможность приобретения ей прав требования к должнику на сумму свыше 300 000 000 руб.

Как следует из обжалуемого судебного акта, в качестве доказательств возможности оплаты за приобретенные права требования ФИО6 представлены доказательства получения кредитных средств в Транскапиталбанке в 2014 году в размере 1 930 000 рублей, в Банк ВТБ (ПАР) в 2016 году, в ПАР Райффайзенбанк в 2016 году в размере 550 000 руб. Однако согласно решению Кировского районного суда г. Ярославля от 25.04.2018 по делу № 2-1814/2018 (т. 76 приложения 14 правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3), которым взыскана кредитная задолженность с ФИО6, упомянутые кредитные средства имели целевой характер и были предоставлены ФИО6 на проведение капитального ремонта и других неотделимых улучшений жилого дома.

Кроме того, размер предоставленных заемных денежных средств кредитору не превышает 2 млн. руб., тогда как ФИО6 приобретены требования к должнику на общую сумму более 300 000 000 руб. по номинальной стоимости, что подтверждается пунктом 3.1 договоров уступки (т. 22 - л.д.: 19, 31. 33, 37, 46, 54; т.23, л.д. 4-5, 67-68).

В качестве доказательств возмездности сделок по приобретению прав требования к должнику между ФИО6 и аффилированных с ней лицами, ФИО6 представлены письма от аффилированных к ней организацией о том, что оплата произведена. Однако данные доказательства являются недопустимыми, поскольку не подтверждают ни реальность финансовой операции, ни платежеспособности ФИО6 Исполнение обязательств по оплате подтверждается исключительно первичными документами (платежными поручениями, квитанциями к приходно-кассовому ордеру, расписками и т.д.), однако указанных документов ФИО6, не предоставлено. Платежеспособность физического лица подтверждается справкой о доходах 3-НДФЛ или выпиской кредитной организации (банка) о движении денежных средств по расчетным счетам, однако указанных доказательств ФИО6, также не предоставлено. Таким образом, ФИО6, не доказала свою платежеспособность, а также факт оплаты ею договоров уступок.

Кроме того, письмо ЗАР «ТД «Добрый хлеб», свидетельствующее, по мнению ФИО6 об оплате по договору уступки, в данном случае не может быть признано доказательством указанного обстоятельства, поскольку ЗАР «ТД «Добрый хлеб» ликвидировано налоговым органом14.06.2016 в связи с систематическим не представлением налоговой отчетности и отсутствуем ведения хозяйственной деятельности в течение одного года. Данный вывод подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ЗАР ТД «Добрый хлеб» (т. 56 л.д.63). Ликвидация Общества произошла не задолго до заключения договора уступки с ФИО6, - запись о ликвидации была внесена в ЕГРЮЛ 14.06.2016, а договор уступки заключен - 14.04.2016. С учетом изложенных обстоятельств, вызывает сомнение возможность осуществления Обществом хозяйственной деятельности в период внесения налоговым органом в ЕГРЮЛ записи о предстоящей ликвидации ЗАР «ТД «Добрый хлеб» от 19.02.2016 года.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о том, что упомянутое Общество в рассматриваемый период могло осуществлять подрядные работы, а затем, получив от ФИО6, денежные средства в размере 111 000 000 рублей по договору уступки было ликвидировано без обжалования решения налогового органа о ликвидации. По мнению суда апелляционной инстанции, ЗАО «ТД «Добрый хлеб» никогда не осуществляло подрядные работы для ООО «Бустер» и не получало денежных средств от ФИО6 в оплату уступки. Представленные в материалы дела аффилированными с ФИО6 лицами (цедентами) письма и отзывы не могут быть признанны доказательствами, опровергающими указанный вывод. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что ФИО6 не доказала экономическую целесообразность заключения договоров уступок с подконтрольными ей фирмами - цедентами по обязательствам дружественного ей должника - ООО «Бустер». Напротив, в связи с неоплатой ФИО6, уступленных прав экономическая целесообразность заключения договоров уступок отсутствовала.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции включил требования ФИО6, с истекшим сроком исковой давности, ошибочно исчислив срок предъявления требований, поскольку судом первой инстанции не был учтен тот факт, что исполнительный лист выдан 27.03.2013 года. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами.

Вступившим в законную силу 27.03.2013 Решением Фрунзенского районного суда города Ярославля от 26.02.2013 по делу № 2-550/2013 с ООО «Бустер» в пользу ФИО25 взыскано 74 310 553, 87 руб. Исполнительный лист выдан 27.03.2013 года, который до 28.03.2016 года взыскателем не предъявлялся. 27.02.2017 ФИО6 обращается во Фрунзенский районный суд города Ярославля с заявлением о замене стороны по делу № 2-550/2013, указывая, что 08.04.2013 между ФИО25 и ФИО7 был заключен договор уступки прав (цессии) № 1, согласно которому ФИО25 уступил ФИО7 требование к должнику в размере 74 310 553, 87 руб. на основании решения Фрунзенского районного суда города Ярославля от 26.02.2013 по делу № 2-550/2013. 26.08.2013 между ФИО7 и ФИО6 и был заключен договор уступки прав (цессии) № 2, согласно которому ФИО7 уступил ФИО6 требование к должнику в размере 74 310 553, 87 руб. на основании решения Фрунзенского районного суда города Ярославля от 26.02.2013 по делу № 2-550/2013. Определением Фрунзенского районного суда города Ярославля от 07.12.2017 по делу № 2-550/2013 произведена замена взыскателя ФИО25 на ФИО6 по гражданскому делу № 2-550/2013 по иску ФИО25 к ООО «Бустер» о взыскании денежных средств.

В соответствии со статьей 321 АПК РФ исполнительный лист может быть предъявлен к исполнению в течение трех лет со дня вступления судебного акта в законную силу, или со следующего дня после дня принятия судебного акта, подлежащего немедленному исполнению, или со дня окончания срока, установленного при отсрочке или рассрочке исполнения судебного акта.

Согласно п. 1 ст. 31 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительные документы, по которым истек срок предъявления их к исполнению, судебным приставом-исполнителем к производству не принимаются.

В данном случае 28.03.2016 исполнительный лист на принудительное взыскание задолженности с ООО «Бустер» был предъявлен не ФИО6 (которая якобы является правопреемником), а ФИО25, который предъявил его в службу судебных приставов за один день до истечения 3-х летнего срока предъявления листа на принудительное исполнение и был отозван ФИО25 31.03.2016.

В соответствии с ч. 3.1. ст. 22 Закона об исполнительном производстве если исполнение по ранее предъявленному исполнительному документу было окончено в связи с отзывом взыскателем исполнительного документа либо в связи с совершением взыскателем действий, препятствующих его исполнению, период со дня предъявления данного исполнительного документа к исполнению до дня окончания по нему исполнения по одному из указанных оснований вычитается из соответствующего срока предъявления исполнительного документа к исполнению, установленного федеральным законом.

Между тем, постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 7-П «По делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст. 22 и ч. 4 ст. 46 Федерального закона «Об исполнительном производстве» в связи с жалобой гражданина ФИО28» признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации (ее ст. 35 (ч. 2), 46 (ч. 1) и 55 (ч. 3) положения ч. 1 ст. 21, ч. 2 ст. 22 и ч. 4 ст. 46 Закона об исполнительном производстве в той мере, в какой эти положения в их взаимосвязи позволяют - при неоднократном прерывании срока предъявления исполнительного документа к исполнению предъявлением исполнительного документа к исполнению с последующим возвращением взыскателю на основании его заявления - всякий раз исчислять течение этого срока заново с момента возвращения исполнительного документа по данному основанию взыскателю и продлевать его тем самым на неопределенно длительное время.

В пункте 14 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018г., указано, что согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации, поскольку в каждом случае предъявления исполнительного документа к исполнению после возвращения исполнительного документа взыскателю срок его предъявления к исполнению прерывается, такие действия взыскателя в течение неограниченного времени могут привести к тому, что исполнительное производство не будет окончено исполнением содержащегося в исполнительном документе требования, а должник -при наличии вынесенного в отношении его неисполненного судебного акта - должен бесконечно пребывать под угрозой применения к нему и принадлежащему ему имуществу исполнительных действий и мер принудительного исполнения.

В соответствии с пунктом 3 резолютивной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 7-П впредь до внесения в действующее правовое регулирование необходимых изменений, вытекающих из настоящего Постановления, при предъявлении взыскателем исполнительного документа к исполнению должностные лица службы судебных приставов, а также суды, разрешая вопрос о наличии оснований для возбуждения или отказа в возбуждении исполнительного производства, в частности о соблюдении срока предъявления исполнительного документа к исполнению, в случае, если представленный исполнительный документ ранее уже предъявлялся к исполнению, но затем исполнительное производство по нему было окончено в связи с заявлением взыскателя, при исчислении этого срока обязаны вычитать из установленной законом общей продолжительности срока предъявления исполнительных документов к исполнению периоды, в течение которых исполнительное производство по данному исполнительному документу осуществлялось, начиная с его возбуждения и заканчивая его окончанием в связи с возвращением взыскателю исполнительного документа по его заявлению.

Следовательно, предъявляя исполнительный лист в ФССП 26.03.2016 на принудительное исполнение ФИО25 должен быть руководствоваться указанными выше разъяснениями, поскольку они даны Конституционным Судом Российской Федерации 10.03.2016 и распространяются на все правоотношения, возникшие с даты опубликования Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 7-П, о чем указано в пункте 5 резолютивной части Постановления, где отражено, что настоящее Постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу со дня официального опубликования, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Данное Постановление опубликовано 14.03.2016 на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru. Таким образом, ФИО25 должен был осознавать, что в случае отзыва им исполнительного листа из ФССП трехлетний срок не будет восстановлен вновь, а лишь прервется на период, в течение которого исполнительный лист находился в ФССП на исполнении. Между тем, 31.03.2016 ФИО25 по собственной инициативе отзывает лист, в связи с чем исполнительный лист был ему возвращен.

Таким образом, в общий срок для предъявления ФИО6 требования к должнику не будет включаться период с 28.03.2016 по 31.03.2016, когда исполнительный лист находился на исполнении в ФССП. Следовательно, 27.03.2016 - последний день предъявления исполнительного листа к исполнению, 26.03.2016 - исполнительный лист был предъявлен в службу судебных приставов и находился у приставов 3 дня до 31.03.2016, когда он бы отозван. Таким образом, срок для предъявления исполнительного листа к исполнению сдвигается на эти три дня, когда исполнительный лист находился на исполнении, а с учетом выходных, включая день следующий за нерабочим, последняя дата предъявления исполнительного листа к исполнению считается 06.04.2016 года. (31.03.2016 + 6 дней) = 06.04.2016 года. Именно до 06.04.2016 ФИО6, могла обратиться в ФССП с заявлением о принудительном исполнении требований, содержащихся в исполнительном документе.

Между тем, ФИО6 своевременного не обращалась с таким заявлением в ФССП и не предъявляла лист к исполнению, а предъявила свои требования к должнику только 28.11.2017, направив в Арбитражный суд города Москвы требования о включении в реестр кредиторов должника. Таким образом, к моменту предъявления ФИО6 требования к должнику (28.11.2017) трехлетний срок для предъявления исполнительного листа к исполнению уже истек, поскольку последний день, когда требование к должнику могло быть направлено на принудительное исполнение, с учетом разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, был 06.04.2016, в связи, с чем требования ФИО6 заявлены за пределами общего трех летнего срока, в течение которого могли быть предъявлены требования о взыскании задолженности в размере 67 350 000, 00 руб. основного долга, а также процентов, в принудительном порядке. С учетом изложенного судом первой инстанции ошибочно исчислен срок предъявления исполнительного листа до 27.03.2019.

Обращение кредитора в рамках дела о банкротстве должника с заявлением о включении в реестр требования, основанного на вступившем в законную силу судебном акте, представляет собой особый способ удовлетворения такого требования, минуя органы принудительного исполнения судебных актов. И если взыскатель не реализовал свое право на принудительное исполнение и пропустил срок на предъявление исполнительного листа к исполнению, он не вправе осуществлять это право при возбуждении дела о банкротстве должника, поскольку утратил право удовлетворения своего интереса в установленном процессуальным законодательством порядке. Аналогичный правовой подход о необходимости исследования вопроса о пропуске срока предъявления исполнительного листа к исполнению изложен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2017 № Ф05-574/2017 по делу № А40-159716/2016 и постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.12.2016 по делу № А40-125336/2014. Данный вывод также подтверждается постановлением об отказе в возбуждении исполнительного производства от 24.01.2019 года, где основанием для отказа явился как раз пропуск срока предъявления исполнительного листа ВС №049164989, выданного Фрунзенским районным судом г. Ярославля по делу №2-550/2013 от 27.03.2013 года в пользу ФИО25, о взыскании с ООО «Бустер» долга в размере 74 310 553,87 рублей, к исполнению по п. 3 части 1 ст.31 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Также суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод о том, что при принятии решения Фрунзенским районный судом г. Ярославля о замене стороны ее правопреемником 07.12.2017 судом было установлено, что срок не истек, в связи, с чем было удовлетворено заявление ФИО6 о замене взыскателя по решению Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 26.02.2013 дело №2-550/2013. Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку при замене стороны в обязательстве суд не устанавливает указанные обстоятельства, а лишь проверяет наличие процессуальных оснований для замены стороны в материальном требовании. Уступка прав требования или процессуальное правопреемство никак не влияет на срок предъявления исполнительного листа к исполнению, тем более уступка права требования была осуществлена в августе 2013 года и ФИО6, ни разу за тот период не обратилась с заявлением о процессуальном правопреемстве. В этой связи отсутствуют уважительные причины для восстановления указанного срока.

Согласно статье 432 ГПК РФ взыскателям, пропустившим срок предъявления исполнительного документа к исполнению по причинам, признанным судом уважительными, пропущенный срок может быть восстановлен, если федеральным законом не установлено иное. Таким образом, восстановление сроков для предъявления исполнительного листа осуществляется подачей отдельного заявления в суд, и носит самостоятельный характер, не связанный с подачей заявления о замене стороны в обязательстве. В данном случае ФИО6, указанным правом не воспользовалась и не представила в суд судебного акта, подтверждающего восстановление срока предъявления исполнительного листа к исполнению.

Также необоснованным является вывод суда первой инстанции о включении в реестр требований кредиторов суммы задолженности в размере 30 000 000 рублей по договору уступки от 26.08.2013 года. По мнению ФИО6 задолженности в заявленном размере подтверждается представленными в материалы дела актами сверки, в том числе и по обязательствам, срок исполнения по которым истек, в частности по договору уступки на 30 000 000 рублей по кредитору от ООО «Новые технологии».

Между тем, в материалах дела имеются акты сверки, подписанные ФИО6 и от должника - конкурсным управляющим ФИО16 (т.22 - л.д. 16, л.д. 23, л.д. 35, л.д. 44, л.д. 52; т.23 -л.д. 1-2, л.д. 59, л.д. 65). Однако, из показаний самого ФИО16 (т. 81 приложение №10 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019) следует, что представленные в материалы дела акты сверки, подписанные со стороны должника от имени конкурсного управляющего ФИО16, в действительности им не подписывались, следовательно, были сфальсифицированы, о чем ФИО16, сообщил в правоохранительные органы. Кроме того, в материалах дела имеется справка ОМВД по Кировскому району г. Ярославля от 27.03.2017 (т. 42 л.д. 77) о совершении хищения из помещения № 212, расположенного в <...>, а также постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (т. 42 л.д. 78), из которого следует, что ФИО7 и ликвидатор ФИО17 взломали дверь в указанное помещение и вынесли бухгалтерские документы, ноутбуки и печати, принадлежащие ООО «Бустер», в связи с чем печати должника с марта 2017 находились в распоряжении ФИО7 и ликвидатора ФИО17

Представленные в материалы дела акты сверки, подписанные ФИО6 и от должника - ликвидатором ФИО17, по мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае не могут быть признанны надлежащим доказательством, поскольку ФИО6 и ФИО17 являются по отношению к должнику аффилированными лицами, а признание задолженности со стороны ликвидатора ФИО17, посредством подписания актов взаиморасчетов с ФИО6 является злоупотреблением правом. Сами действия ликвидатора ФИО17 и ФИО6 преследуют цель - уменьшение количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, и создания подконтрольной искусственной задолженности со стороны учредителя ФИО7 Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами:

- ФИО6 является гражданской супругой ФИО7, владеющего 90 % уставного капитала должника, данные лица имеют общих детей (т. 75), ведут совместное хозяйство, данные факты наличия признаков аффилированности между указанными лицами отражены в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.11.2018, определении Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 по настоящему дела А40-52851/2017;

- ФИО17 являясь ликвидатором должника, ранее (06.11.2015) был трудоустроен в ООО «Бустер» в должности инженера по коммуникациям (т. 41, л.д.47). Кроме того, ФИО17 является генеральным директором и учредителем ООО «Сладкий дом» (ИНН <***>, 152300, Ярославская обл., <...>), которое входит в группу компаний Тутаевского хлебозавода, конечными бенефициарами которого выступают ФИО7 и ФИО6, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Бустер» и ООО «Сладкий дом» (т.56л.д.18и42).

- ФИО17, также совмещает трудовую деятельность в должности заместителя генерального директора ЗАО «Ярмарка» по кадровым вопросам и водителя, где, по сведениям ЕГРЮЛ, генеральным директором выступает ФИО6, что подтверждается доверенностью от ФИО6 выданной на ФИО29 и удостоверенной ФИО17 03.09.2018 года (т.75 приложение № 7 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3.);

- ФИО17, также является подконтрольным лицом кредитора ФИО6, поскольку официально трудоустроен в ЗАО «Ярмарка», где генеральным директором является ФИО6, что подтверждается судебным приказом от 03.08.2018 № 2.3-1103/2018 (т.75 приложение № 6 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3)

- не предоставлено актов сверок, подписанных генеральным директором ООО «Бустер» ФИО8 и с 2013 года - ФИО6

Согласно правовой позиции коллегии судей Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. Таким образом, между ФИО17, ФИО6, ФИО7 очевидно прослеживается признаки фактической и юридической аффилированности.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 20, 21, 22 постановления от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом. Ответ на претензию, не содержащий указания на признание долга, сам по себе не свидетельствует о признании долга. Перерыв течения срока исковой давности в связи с совершением действий, свидетельствующих о признании долга, может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения.

Таким образом, а также с учетом того, что заявление ФИО6 подано в суд 28.11.2017 (то есть с пропуском срока исковой давности) в силу положений статей 65, 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции критически относится к подписанным между кредитором и должником актам сверки, поскольку они подписаны аффилированными лицами после истечения срока исковой давности в преддверии банкротства должника. Доказательств принятия мер со стороны ФИО6 ко взысканию задолженности в предыдущие периоды с 2013 по 2017 годы в материалы дела не представлено, напротив в материалах дела имеется определение суда первой инстанции от 11.12.2017 года по настоящему делу (т.75 приложение №1 к правовой позиции по делу от ФИО2, и ФИО3). Из указанного определения следует, что ФИО6 не оплатила ООО «Бустер» до настоящего времени 22 062 500 рублей за переданное ей в собственность недвижимое имущество, и в тоже время 25.08.2016 распорядилась этим имуществом в виде передачи его в залог в обеспечение личных обязательств ФИО7 на сумму 45 000 000 рублей перед ФИО4 и ФИО5

В этой связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что срок исковой давности по обязательству в размере 30 000 000 руб. по договору уступки от 26.08.2013 года ФИО6 в данном случае пропущен. При этом является обоснованным вывод о том, что подписывая акты сверки, ФИО6 и ФИО17 действовали недобросовестно и злоупотребили своим правами.

По смыслу статьи 10 ГК РФ для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

В данном случае, ФИО6 и ФИО17 действовали умышленно с целью недобросовестной реализации прав ФИО6 и ФИО7 (гражданский супруг ФИО6 и участник должника с долей 90 %). Данные действия преследовали цель - причинить вред независимым кредиторам, путем искусственного наращивания задолженности ООО «Бустер», с целью получить, в дальнейшем, контроль над процедурой банкротства. В этой связи, представленные акты в силу положений ст. 10, 168 ГК РФ являются ничтожными.

Суд первой инстанции также не учел то обстоятельство, что задолженность ООО «Бустер» перед ФИО6, а равно перед цедентами не подтверждена бухгалтерской отчетностью. В частности, согласно балансу ООО «Бустер» за 2015 года задолженность в заявленном размере требований ФИО6 отсутствует (т.24 стр.28-31). Размер кредиторской задолженности составляет 172 420 000 рублей, из которых:

- заемные обязательства на сумму 101 726 000, куда входит задолженность ФИО25, и ООО «Новые технологии» в размере 97 000 000 рублей.

- поставщики и подрядчики на сумму 35 776 000 рублей, куда входят обязательства перед третьими лицами, не связанными с долговыми обязательствами перед ФИО6, и цедентами, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью за 2 кв.2015, за 4 кв.2015, на 06.06.2016 (т. 81 приложение №11 возражений на письменную позицию ФИО6, от 27.03.2019). В указанных документах отсутствуют сведения л наличии обязательств перед ФИО6, и цедентами. В частности, если бы существовал договор подряда между ООО «Бустер» и ЗАО «ТД «Добрый хлеб» то сумма задолженности в размере 98 915 434 рублей на конец 2015 года была бы отражена, как в оборотно-сальдовой ведомости за 6 кв. 2016 года, так и в балансе за 2015 год. Однако сведения о наличии указанной задолженность в упомянутых бухгалтерских документах отсутствует. Также в списке кредиторов ООО «Бустер» отсутствует сведения о самом кредиторе - ЗАО «ТД «Добрый хлеб».

- задолженность перед бюджетом в размере 123 000 рублей

- задолженность перед внебюджетными фондами в размере 277 000 рублей

- прочие дебиторы и кредиторы на сумму 34 469 000 рублей, куда входят кредитные обязательства ООО «Бустер» на сумму 30 000 000 рублей перед АО КБ «Верхневолжский», которое было погашено должником в январе 2016 года.

- текущая задолженность по зарплате в размере 49 000 рублей

Таким образом, требования предъявленные ФИО6, к ООО «Бустер» не подтверждаются бухгалтерскими документами.

Кроме того, ФИО6, и конкурсный управляющий ФИО11, указывают, что займы выдавались цедентами в период, когда ООО «Бустер» не отвечало признакам неплатежеспособности, поэтому предоставленные займы не являются докапитализацией. Однако данное утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку согласно балансу ООО «Бустер» за 2014 года (т.24 л.д.40-51) убыток составляет 2 997 000 рублей. Убыток на 2015 год также составил 68 459 000, что подтверждается отчетом о финансовых результатах за 2015 год (т. 24, л.д. 28-31).

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что спорные сделки являются дефектными по следующим основаниям:

- ни цеденты, ни сама ФИО6, ни разу не предъявляла требования к ООО «Бустер» о возврате задолженности, начиная с февраля 2012 года и в плоть до введения процедуры банкротства должника, а напротив все цеденты при наличии задолженности продолжали платить за ООО «Бустер» и выдавать займы.

- все обязательства выдавались на долгий срок, на три - четыре года без рассрочки платежа и обеспечения, что является нетипичным для таких видов сделок.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2019г. по делу № А40-52851/17 следует изменить. Отменить определение суда в части удовлетворения заявленных требований ФИО6 в полном объеме. Отказать ФИО6 в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В остальной части определение суда оставить без изменения по следующим основаниям.

Что касается требований кредиторов ФИО5 и ФИО4, то суд апелляционной инстанции полагает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований указанным кредиторам по следующим основаниям. ФИО5 и ФИО4, основывают свое требование о включении в реестр требований 30 000 000 рублей на неисполнении должником обязательств по договору займа от 21.03.2012, заключенному между должником и ООО «Новые технологии», со сроком возврата до 31.05.2012. В указанную дату сторонами подписано соглашение, согласно которому срок возврата продлен до 01.11.2014. Между тем 03.06.2012 ООО «Новые технологии» и ФИО7 заключили договор уступки прав (цессии), соглашение по которому цедент уступает цессионарию права требования к должнику на сумму 30 000 000 рублей. В связи с тем, что должник не выплатил ФИО7 сумму задолженности, ФИО7 уступил кредиторам право требования к должнику на сумму 30 000 000 рублей по договору от 29.04.2016. Уведомление об уступке получено должником 29.04.2016. Однако, 26.08.2013г. ФИО7 по договору уступки прав требований № 3 уступает права требования к ООО «Бустер» задолженности в размере 30 000 000 рублей ФИО6

В соответствии с пунктом 4 статьи 390 ГК РФ в отношениях между несколькими лицами, которым одно и то же требование передавалось от одного цедента, требование признается перешедшим к лицу, в пользу которого передача была совершена ранее.

Поскольку все права требования к ООО «Бустер» были переданы 26.08.2013г. ФИО6, то есть ранее договора уступки прав от 29.04.2016г., соответственно, по состоянию на 29.04.2016г. права требования у ФИО7 к ООО «Бустер» отсутствовали и он не мог их передать ФИО4, ФИО5

В соответствии со статьей 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В связи с тем, что все права требования к ООО «Бустер» были уступлены ранее ФИО6 по договору от 29.04.2016г. ФИО4, и ФИО5 передано несуществующее право. ФИО7 заявлено о фальсификации договора уступки прав от 29.04.2016г. и назначении судебной экспертизы, оригинал договора уступки прав от 29.04.2016г. ФИО4, ФИО5 в подтверждение своих требований не был представлен. При таких обстоятельствах, требования ФИО5 и ФИО4 о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 30 000 000 рублей, основанное на договоре уступки от 29.04.2016, правомерно признанно судом первой инстанции необоснованным, в связи с чем сумма задолженности в размере 30 000 000 руб. не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Также обоснованно судом первой инстанции отклонено требование ФИО5 и ФИО4 о включении в реестр 39 790 000 рублей, 6 900 553, 87 рублей, и 60 000 рублей. Указанное требование основано на неисполнении должником обязательств по договорам займа, задолженность по которым установлена Фрунзенским районным судом города Ярославля в решении от 26.02.2013 по делу №2-550/13, уступленным ФИО7 кредиторам по договору уступки прав (цессии) от 29.04.2016.

Между тем, как следует из вступившего в законную силу определения Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 07.12.2017, уступленное право требование на момент заключения договора - 29.04.2016 не существовало, поскольку было ранее уступлено ФИО6 по договору от 28.08.2013г. Определением Фрунзенского районного суда г. Ярославля по делу № 2-550/2013 от 07.12.2017г. произведена замена взыскателя ФИО25 на ФИО6, Определение вступило в законную силу 18.01.2018г.

Частью 3 ст. 69 АПК РФ предусмотрено, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-52851/17 от 25.12.2017г. установлено, что права требования по договору уступки прав требования от 29.04.2016г. ФИО4, ФИО5 не перешли, поскольку были уступлены ранее ФИО6 Решением Раменского городского суда Московской области от 19.03.2018г., вступившим в законную силу 10.04.2019г., договор уступки прав требования от 29.04.2016г. в части задолженности в размере 74 310 553,87 рублей между ФИО7 и ФИО4, ФИО5 признан недействительным При таких обстоятельствах, требования ФИО5 и ФИО4 о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 39 790 000 рублей, 6 900 553, 87 рублей, 60 000 рублей, основанные на договоре уступки от 29.04.2016, являются необоснованными, в связи с чем данные суммы не подлежат включению в реестр требований кредиторов должника

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2019г. по делу № А40-52851/17 изменить.

Отменить определение суда в части удовлетворения заявленных требований ФИО6 в полном объеме.

Отказать ФИО6 в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев

Судьи: А.Н. Григорьев

ФИО30

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.