Постановление от 15 июня 2021 г. по делу № А51-18366/2020

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-18366/2020
г. Владивосток
15 июня 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Д.Е. Филипповой, М.В. Денисовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Центрального банка Российской Федерации,

апелляционное производство № 05АП-2868/2021

на решение от 23.03.2021

судьи М.С. Кирильченко

по делу № А51-18366/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аква-Ресурсы» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Центральному банку Российской Федерации в лице Дальневосточного главного управления (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным предписания от 17.08.2020 №Т7-27-2- 3/18867 в части пункта 1,

при участии:

от Центрального банка Российской Федерации в лице Дальневосточного главного управления: ФИО1 по доверенности от 10.07.2019 сроком действия до 31.06.2022; ФИО2 по доверенности от 10.07.2019 сроком действия до 31.06.2022;

от ООО «Аква-Ресурсы»: ФИО3 по доверенности от 12.01.2021 сроком действия до 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аква-Ресурсы» (далее – заявитель, общество, ООО «Аква-Ресурсы») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Центрального банка Российской Федерации в лице Дальневосточного главного управления (далее – административный орган, орган корпоративного контроля, Банк России) от 17.08.2020 №Т7-27-2-3/18867 о приведении представленного обществом обязательного предложения о приобретении эмиссионных ценных бумаг акционерного общества «Терминал Астафьева» в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в части пункта 1 о необоснованном указании сведений о ФИО4, как об аффилированном лице.

Решением арбитражного суда от 23.03.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Банк России обратился с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает на ошибочность вывода арбитражного суда о том, что общество и ФИО4 образуют группу лиц на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), поскольку в нарушение указанной нормы права суд первой инстанции не только не определил группу, к которой принадлежит общество, но и не установил взаимосвязь ФИО4 с любым из лиц, составляющих «базовую» группу. При этом поясняет, что супруг ФИО4 участником «базовой» группы не является, хотя между собой ФИО4 и ФИО5 образуют группу лиц в силу родственной связи, что не влияет на аффилированность ФИО4 по отношению к заявителю. Также Банк России выражает несогласие с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в спорной ситуации позиции ФАС России, изложенной в письме от 20.03.2008 №АЦ/5969, как основанной на утратившей силу редакции закона, и настаивает на актуальности соответствующих разъяснений антимонопольного органа.

В дополнениях к жалобе административный орган критически оценивает предложенное обществом формирование «базовой» группы на основании цепочки связей от АО «Терминал Астафьева» и от ООО «Терминал Астафьева», чем фактически определяется перечень аффилированных лиц к указанным организациям, но не к ООО «Аква-Ресурсы».

В судебном заседании представители Банка России доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали в полном объёме, в обоснование своих пояснений ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительного документа, приложенного к апелляционной жалобе, а именно письма Департамента корпоративных отношений ЦБ РФ от 18.02.2021 №28-4-1/774.

Общество с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему, поддержанных представителем в судебном заседании, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене. По ходатайству о приобщении дополнительного документа возражало.

Рассмотрев ходатайство заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции на основании статей 159, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) пришёл к выводу о возможности его удовлетворить и приобщить дополнительный документ к материалам дела, как связанный с обстоятельствами спора и содержащий уже изложенную позицию Центрального банка РФ по спорному вопросу.

При этом в судебном заседании 01.06.2021 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 08.06.2021, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока 19.06.2008 за основным государственным регистрационным номером <***>, основным видом деятельности является торговля оптовая неспециализированная (ОКВЭД 46.90).

По данным АО «Регистраторское общество «СТАТУС» заявитель является акционером АО «Терминал Астафьева».

В ходе государственного контроля за приобретением акций АО «Терминал Астафьева» органом корпоративного контроля была проведена проверка соблюдения Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон №208-ФЗ) и было установлено, что 17.04.2019 общество совместно со своим аффилированным лицом ФИО6 стало владельцем более 30 процентов общего количества размещенных голосующих акций ОАО «Терминал Астафьева» (эмитент).

Между тем в нарушение в нарушение пункта 1 статьи 84.2, статьи 84.9 Закона №208-ФЗ ООО «Аква-Ресурсы» не исполнило обязанность по направлению обязательного предложения о приобретении ценных бумаг эмитента и не представило такое обязательное предложение в управление.

Данные обстоятельства послужили основанием для направления в адрес общества предписания №Т7-27-2-3/7026 от 06.03.2020 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации, в соответствии с которым последнему следовало в срок не позднее 30 рабочих дней с даты получения настоящего предписания устранить выявленные нарушения и представить отчет об исполнении настоящего предписания.

Предписанием №Т7-27-2-3/13429 от 09.06.2019 срок исполнения ранее выданного предписания был продлен.

Во исполнение указанных предписаний обществом было подготовлено обязательное предложение от 29.07.2020 о приобретении эмиссионных ценных бумаг акционерного общества, в разделе III «Сведения об акционерах, являющихся аффилированными лицами лица, направляющего добровольное предложение (обязательное предложение) о приобретении эмиссионных ценных бумаг акционерного общества» которого были указаны следующие лица: ФИО6 (пункт 3.1.1.1), ФИО4 (пункт 3.1.2.1), ФИО5 (пункт 3.1.3.1), РК «Огни Востока» (пункт 3.2.1.2).

Основание аффилированности – принадлежит к одной группе лиц вместе с заявителем.

Данное предложение было направлено административному органу письмом общества исх.№30 от 31.07.2020, по тексту которого последнее указало, что ФИО5 и ФИО4 образуют группу лиц как супруги. При этом ФИО5 входит в группу и с АО «Терминал Астафьева», и с ООО «Терминал Астафьева», поскольку по предложению ФИО5 единоличным исполнительным органом указанных юридических лиц был избран ФИО6, образующий группу лиц с ООО «Аква-Ресурсы». Следовательно, указанные лица являются аффилированными по отношению друг к другу.

Изучив представленное обязательное предложение и приложенные к нему документы, Банк России пришёл к выводу о том, что в нарушение абзацев 3, 4 пункта 2 статьи 84.2 Закона №208-ФЗ, пунктов 3.1.2.1 – 3.1.2.4 приложения 1 к Положению Банка России от 05.07.2015 №477-П «О требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением 30 процентов акций акционерного общества и об осуществлении государственного контроля за приобретением акций акционерного общества» (далее – Положение №477-П) в пунктах 3.1.2.1 – 3.1.2.4 обязательного предложения необоснованно указаны сведения о ФИО4, не являющейся аффилированным лицом ООО «Аква-Ресурсы».

По данному факту обществу выдано предписание №Т7-27-2-3/18867 от 17.08.2020 (пункт 1), которым на последнего возложена обязанность в срок не позднее тридцати рабочих дней с даты получения настоящего предписания представить в управление обязательное предложение, соответствующее требованиям Закона №208-ФЗ, Положению №477-П.

Не согласившись с предписанием органа корпоративного контроля в части пункта 1, полагая, что данный ненормативный правовой акт в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции посчитал, что ФИО4, будучи супругой ФИО5, является аффилированным лицом заявителя, поскольку ФИО5 входит в группу с АО «Терминал Астафьева» и ООО «Терминал Астафьева», в которую также входит ФИО7, владеющий 90% доли в уставном капитале ООО «Аква-Ресурсы».

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

По правилам части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено статьей 76.2 Федерального закона от 10.07.2002 №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации» (далее – Закон №86-ФЗ), Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор за соблюдением эмитентами требований законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также регулирование, контроль и надзор в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах в целях защиты прав и законных интересов акционеров и инвесторов.

Банк России вправе проводить проверки деятельности эмитентов и участников корпоративных отношений, направлять им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также применяет иные меры, предусмотренные федеральными законами.

Таким образом, Банк России уполномочен осуществлять контроль, в том числе за соблюдением требований законодательства к процессу приобретения акций общества, включая направление в установленный срок обязательного предложения о приобретении эмиссионных ценных бумаг акционерного общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 84.2 Закона №208-ФЗ лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций публичного общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.

В обязательном предложении должны быть указаны имя или наименование акционеров публичного общества, являющихся аффилированными лицами лица, направившего обязательное предложение (абзац третий пункт 2 статьи 84.2 Закона №208-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 84.9 названного Закона обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, до направления в публичное общество представляется в Банк России.

По истечении 15 дней с момента представления в Банк России предварительного уведомления лицо, которое имеет намерение подать добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг, предусмотренное статьей 84.7 настоящего Федерального закона, либо требование о выкупе ценных бумаг, предусмотренное статьей 84.8 настоящего Федерального закона, вправе направить соответствующее предложение, указанные уведомление или требование в публичное общество, если до истечения этого срока Банк России не направит предписание о приведении соответствующего предложения, указанных уведомления или требования в соответствие с требованиями настоящего Федерального закона по основаниям, указанным в пункте 4 настоящей статьи (пункт 3 статьи 84.9 Закона №208-ФЗ).

Пунктом 4 этой же предусмотрено, что Банк России направляет лицу, представившему добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг, предусмотренное статьей 84.7 настоящего Федерального закона, либо требование о выкупе ценных бумаг, предусмотренное статьей 84.8 настоящего Федерального закона, предписание о приведении соответствующего предложения, указанных уведомления или требования в соответствие с требованиями настоящего Федерального закона в следующих случаях:

· непредставление документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом для направления в публичное общество соответствующего предложения, указанных уведомления или требования;

· отсутствие в соответствующем предложении, указанных уведомлении или требовании всех сведений и условий, предусмотренных настоящей главой;

· несоответствие порядка определения цены приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг требованиям настоящего Федерального закона, в том числе в случае обнаружения в течение шести месяцев, предшествующих дате представления документов в Банк России, факта манипулирования ценами в отношении приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг, который привел к занижению цены приобретаемых или выкупаемых ценных бумаг.

В силу пункта 7 статьи 84.9 Закона №208-ФЗ Банком России устанавливаются требования к порядку представления в Банк России добровольного или обязательного предложения о выкупе ценных бумаг.

Так, в развитие указанной нормы права Банком России утверждено Положение №477-П, на основании пункта 2.2 которого обязательное предложение, представляемое в Банк России, составляется согласно приложению 1 к настоящему Положению.

Как определено разделом III приложения 1 к Положению №477-П, в указанном разделе обязательного предложения должны быть указаны сведения об акционерах, являющихся аффилированными лицами лица, направляющего обязательное предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг акционерного общества.

Понятие «аффилированные лица» в Законе №208-ФЗ и Положении №477-П отсутствует.

Между тем статьей 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Диспозиция данной правовой нормы носит отсылочный характер к Закону РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон №948-1), по правилам статьи 4 которого аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В соответствии с положениями названной статьи аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

В свою очередь понятие «группа лиц» приведено в части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, а именно группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в указанной части.

В частности, группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ).

Таким образом, определяя группу лиц по признаку аффилированности, первоначально необходимо собрать группу, в которой каждое лицо связано с другим по какому-либо признаку, указанному в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ («базовая» группа), а затем установить лиц, которые входят с любым из «базовой» группы в другие группы по признакам пунктов 1 – 7 части 1 статьи 9 названного Закона.

При этом, как справедливо отмечено Банком России, в силу буквального указания статьи 4 Закона №948-1 аффилированное лицо юридического лица – это лицо, принадлежащее к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Соответственно «базовая» группа подлежит определению с участием ООО «Аква-Ресурсы», а не иных лиц, поскольку в спорной ситуации подлежат установлению аффилированные лица к данной организации, как к лицу, направившему обязательное предложение, в связи с чем наличие аффилированных связей между иными лицами для целей направления обществом обязательного предложения не имеет правового значения.

Как установлено пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Также в соответствии с пунктом 2 части 1 этой же статьи группой лиц признается юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

Следуя указанным нормативным положениям, апелляционная коллегия установила, что по данным Единого государственного реестра юридических лиц в состав участников ООО «Аква-Ресурсы» входит ФИО6 с долей участия 90%, в связи с чем данные лица по смыслу пункта 1 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ образуют группу лиц, в которой ФИО6 является аффилированным лицом по отношению к заявителю.

Наряду с этим согласно Единому государственному реестру юридических лиц ФИО6 также является участником ООО «Терминал Астафьева» с долей участия в уставном капитале 75%.

При этом на дату направления обязательного предложения от 29.07.2020 указанное лицо также являлось единоличным исполнительным органом указанного юридического лица, что следует из протокола №1 от 30.01.2020 внеочередного общего собрания участников ООО «Терминал Астафьева».

Соответственно ФИО6 и ООО «Терминал Астафьева» также образуют группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ.

Наличие двух групп лиц, в которых присутствует одного и то же лицо, в силу прямого указания пункта 8 части 1 статьи 9 названного Закона свидетельствует о том, что такие группы образуют единую группу лиц, в которой ФИО6 и ООО «Терминал Астафьева» аффилированы по отношению к ООО «Аква-Ресурсы».

В свою очередь определение других лиц, которые с любым лицом из «базовой» группы ООО «Аква-Ресурсы», ФИО6 и ООО «Терминал Астафьева» входят в группу лиц по какому-либо основанию пунктов 1 – 7 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, показало, что таким лицом, действительно, является ФИО5 исходя из положений пункта 5 части 1 статьи данного Закона.

Так, по правилам указанной нормы права группой признаётся хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).

Как усматривается из протокола №1 от 30.01.2020 внеочередного общего собрания участников ООО «Терминал Астафьева» директором указанного юридического лица ФИО6 был избран по предложению ФИО5

Следовательно, ФИО5 и ООО «Терминал Астафьева» образуют группу лиц на основании пункта 5 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, в связи с чем в силу второго условия пункта 8 части 1 этой же статьи, а именно наличие взаимосвязи с любым из лиц «базовой» группы, ФИО5 относится к группе лиц по признаку аффилированности к ООО «Аква-Ресурсы».

В свою очередь определение взаимосвязи ФИО4 с любым лицом из «базовой» группы ООО «Аква-Ресурсы», ФИО6 и ООО «Терминал Астафьева» показало, что данное лицо не имеет взаимосвязи по какому-либо основанию пунктов 1 – 7 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ с лицами «базовой» группы.

Принимая во внимание, что ФИО4 не образует группу лиц ни с ООО «Аква-Ресурсы», ни с ФИО6, ни с ООО «Терминал Астафьева», то, следовательно, указанное лицо не входит в группу лиц по смыслу пункта 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ и, как следствие, не является аффилированным лицом по отношению к ООО «Аква-Ресурсы».

С учетом изложенного следует признать, что в отсутствие взаимосвязи ФИО4 с любым лицом из «базовой» группы Банк России обоснованно заключил, что в пунктах 3.1.2.1 – 3.1.2.4 обязательного предложения необоснованно указаны сведения о ФИО4, не являющейся аффилированным лицом ООО «Аква-Ресурсы».

При таких обстоятельствах у органа корпоративного контроля имелись правовые основания для выдачи оспариваемого предписания в части пункта 1 с требованием устранить выявленное нарушение.

Довод общества о том, что аффилированность ФИО4 определяется через призму взаимосвязей «базовой» группы ФИО6, ООО «Терминал Астафьева» и ФИО5, поскольку ФИО4 в силу наличия родственной связи образует группу лиц с ФИО5, а ООО «Аква-Ресурсы» образует группу лиц с ФИО6 и с ООО «Терминал Астафьева», поддержанный судом первой инстанции, апелляционной коллегией не принимается, как противоречащий статье 4 Закона №948-1.

Как уже было указано выше, по смыслу указанной нормы права аффилированное лицо юридического лица – это лицо, принадлежащее к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Соответственно определение базовой группы без участия ООО «Аква-Ресурсы» не направлено на определение аффилированных лиц этому юридическому лицу и, как следствие, такой способ установления взаимосвязи ФИО4 с заявителем не основан на нормах права.

При этом определение аффилированных лиц по отношению к ООО «Терминал Астафьева» не имеет правового значения для целей рассматриваемого спора, поскольку установление взаимосвязи необходимо исключительно в отношении лица, направившего обязательное предложение, то есть по отношению к ООО «Аква-Ресурсы», а не к ООО «Терминал Астафьева», что фактически было сделано заявителем.

Утверждение общества о том, что для определения группы лиц на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ не требуется определение базовой группы с участием ООО «Аква-Ресурсы», а достаточно выявить взаимосвязь всех заинтересованных лиц по любым основаниям части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, суд апелляционной инстанции признаёт ошибочным, как вступающее в противоречие с действующим правовым регулированием.

Оценивая довод общества о том, что ФИО4 в любом случае имеет взаимосвязь с ООО «Аква-Ресурсы» через образование группы лиц с ФИО4, который на основании второго условия пункта 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ «другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку» относится к группе лиц ООО «Аква-Ресурсы», ФИО6 и ООО «Терминал Астафьева», судебная коллегия отмечает, что образование группы лиц между другими лицами, не участниками «базовой» группы, не влияет на образование группы лиц по пункту 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ.

Делая указанный вывод, суд апелляционной инстанции принимает во внимание разъяснения Федеральной антимонопольной службы, изложенные в письме от 20.03.2008 №АЦ/5969, согласно которым, если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, указанному в пункте 13 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, указанному в пункте 14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, при условии если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, указанному в пунктах 1 – 12 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Действующая на дату издания указанного письма ФАС России редакция пункта 14 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ определяла, что группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию.

То есть в настоящее время названные условия определения группы лиц воспроизведены в пункте 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, а, следовательно, указанные разъяснения относятся к спорной ситуации.

То обстоятельство, что в ранее действующей редакции для других лиц (не участников «базовой» группы) требовалось установить взаимосвязь с каждым участником «базовой» группы, а теперь – только с любым, не свидетельствует о том, что наличие родственной связи с участником не «базовой» группы автоматически включает это лицо в группу лиц по пункту 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ, поскольку и в старой редакции, и в действующей редакции другие лица (не участники «базовой» группы) подключаются к группе только на основании своих связей с любым (ранее с каждым) участником «базовой» группы, но никак не основании взаимосвязи между собой.

Именно такая правовая позиция содержится в письме ФАС России и, как следует, из толкования нормы пункта 8 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ заложена в диспозицию указанной нормы права.

Таким образом, устанавливая наличие взаимосвязи между ФИО4 и ФИО5, как с любым лицом группы, суд первой инстанции фактически установил взаимосвязь между другими лицами (не участниками «базовой» группы), но не с любым лицом «базовой» группы, к которой относятся ООО «Аква-Ресурсы», ФИО6 и ООО «Терминал Астафьева», в связи с чем пришёл к ошибочному выводу о наличии у ФИО4 признаков аффилированного лица по отношению к заявителю.

Довод общества о том, что указанные разъяснения ФАС России не подлежат применению к спорной ситуации, как противоречащие новой редакции Закона №135-ФЗ, подлежит отклонению, учитывая, что механизм определения группы лиц в действующей редакции фактически не изменил двухступенчатый подход в таком определении и квалификацию «других лиц» по отношению к участникам «базовой» группы.

С учетом изложенного следует признать, что в спорной ситуации группа лиц ООО «Аква-Ресурсы» заканчивается на ФИО5, который не входит в состав «базовой» группы лиц, но имеет взаимосвязь с одним из участников «базовой» группы – ООО «Терминал Астафьева», что позволяет оказывать фактическое влияние на решения и действия группы лиц общества.

Между тем ФИО4 по смыслу пунктов 1 – 7 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ не имеет взаимосвязи с участниками «базовой» группы (ООО «Аква-Ресурсы», ФИО6, ООО «Терминал Астафьева»), а, следовательно, не образует с обществом группу лиц, и какими-либо механизмами воздействия на деятельности группы ООО «Аква-Ресурсы» не располагает.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое предписание в части пункта 1 было принято при наличии к тому правовых оснований и не привело к нарушению прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что в ходе рассмотрения дела установлено отсутствие оснований для признания оспариваемого предписания частично недействительным и для восстановления нарушенного права, суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объёме.

В этой связи обжалуемое решение на основании пункта 2 статьи 269, части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований. Соответственно, апелляционная жалоба Банка России подлежит удовлетворению.

Нарушения норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отсутствием оснований для удовлетворения заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению на основании статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на общество.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на Банк России судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.03.2021 по делу №А51-18366/2020 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова

Г.Н. Палагеша