Постановление от 5 июня 2019 г. по делу № А40-116882/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33398/2018

Дело № А40-116882/17
г. Москва
06 июня 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Александровой Г.С.

судей: Панкратовой Н.И., Бондарева А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуПравительства Москвы и Департамента городского имущества г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2018 года

по делу № А40-116882/17 (64-1025), принятое судьей Чекмаревой Н.А.

по иску Правительства г. Москвы (ОГРН <***>), Департамента городского

имущества г. Москвы (ОГРН <***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Деловой центр Дмитровский"

третьи лица: ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью "Актион бухгалтерия", Закрытое акционерное общество "Бейкер Тили Россия", Управление Росреестра по г. Москве, Префектура СВАО г. Москвы, Комитет государственного строительного надзора, Госинспекция по недвижимости г. Москвы

о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права

при участии в судебном заседании:

от истцов: 1,2 – ФИО3 по доверенности от 16.11.2018г., 26.12.2018г.;

от ответчика: ФИО4, ФИО5, ФИО6 по доверенности от 09.01.2019г.;

от третьих лиц: не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Правительство г. Москвы и Департамент городского имущества г. Москвы (далее – истцы) обратились в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Деловой центр Дмитровский" (далее – ответчик) о признании надстройки здания 7 этаж, 8 этаж, надстройки (выход на кровлю), антресольное перекрытие подвала и пристройки общей площадью 5311 кв.м по адресу: <...> самовольной постройкой;

- об обязании ООО «Деловой центр Дмитровский» привести здание по адресу: <...> в первоначальное состояние путем сноса (демонтажа) самовольно возведенной надстройки здания 7 этаж, 8 этаж, надстройку (выход на кровлю), антресольное перекрытие подвала и пристройку общей площадью 5311 кв.м, предоставив в случае неисполнения решения суда в течение месяца с момента вступления его в законную силу, согласно ч.3 ст. 174 АПК РФ право Правительству Москвы в лице Префектуры Северо-Восточного административного округа с участием Государственного бюджетного учреждения города Москвы Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа осуществить мероприятия по сносу самовольно возведенных пристроек, с последующем возложением расходов на ответчика по ее сносу;

- признании отсутствующим зарегистрированного права собственности ООО «Деловой центр Дмитровский» на здание площадью 21.349 кв. м по адресу: <...>;

- об обязании ООО «Деловой центр Дмитровский» освободить земельный участок от пристройки по адресу: <...> предоставив в случае неисполнения решения суда в течение месяца с момента вступления его в законную силу, согласно ч.3 ст. 174 АПК РФ право Правительству Москвы в лице Префектуры Северо-Восточного административного округа г. Москвы с участием Государственного бюджетного учреждения города Москвы Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа осуществить мероприятия по освобождению земельного участка от постройки, а также обеспечить благоустройство освобожденной территории, с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью "Актион бухгалтерия", Закрытое акционерное общество "Бейкер Тили Россия", Управление Росреестра по г. Москве, Префектура СВАО г. Москвы, Комитет государственного строительного надзора, Госинспекция по недвижимости г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26 апреля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истцы обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска, по основаниям, изложенным в жалобе.

Представитель заявителей апелляционной жалобы в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, его представитель в суде апелляционной инстанции против доводов жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, будучи надлежащим образом извещенными о дате, времени и месте настоящего судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, дело рассмотрено судом в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие не явившихся лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе проведения обследования земельного участка по адресу: <...>, Госинспекцией по недвижимости города Москвы выявлено, что по указанному адресу на двух смежных земельных участках с кадастровыми номерами 77:02:00210006:62 и 77:02:0021002:63 расположено восьмиэтажное нежилое офисное здание по адресу: <...>.

В соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008г. «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» Госинспекцией по недвижимости произведено плановое (рейдовое) обследование указанного участка, по результатам которого составлен соответствующий акт.

Согласно акту Госинспекции от 10.07.2017г. № 9021736 установлено, что на данное здание было зарегистрировано право собственности (запись от 27.09.2006 года № 77- 77-03/071/2006-775, площадь – 16.038 кв.м (Свидетельство о государственной регистрации права от 27.09.2006); а в последующем запись от 17.05.2007 года №77-77-02/054/2007-8655, площадь увеличилась до 21.349 кв.м) за ООО «Деловой центр Дмитровский» (ответчик).

Госинспекцией по недвижимости города Москвы также выявлено, что были возведены надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию.

Истцы указывают на то, что земельные участки для целей строительства (реконструкции) надстройки двух этажей и пристройки к зданию не предоставлялись. Разрешение на производство строительных работ по возведению надстройки двух этажей и пристройки к зданию также не выдавалось. Надстройка и пристройка к зданию обладают признаками самовольного строительства.

В порядке досудебного урегулирования спора, истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 15.03.2017 № ДГИ-И-12607/17 с требованием об устранении нарушения использования земельного участка по адресу: ул. Новодмитровская, вл. 5 А, стр.8, путем сноса объектов самовольного строительства - надстройки двух этажей и пристройки общей площадью 5311 кв. м по адресу: <...>. (т. 1, л.д. 49-52). Так как ответчик требования истца указанные в претензии не удовлетворил, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, со ссылкой на ст.ст. 2, 51 ГрК РФ ст. 222 ГК РФ исходил из недоказанности материалами дела наличия совокупности оснований, при которых возможно удовлетворение требования, с учетом проведенной в рамках рассмотрения настоящего дела судебной экспертизы посчитал, что истцы не доказали, что спорный объект является самовольной постройкой, как вновь созданный объект. Кроме того, судом по заявлению ответчиков применен срок исковой давности, в связи с чем, суд в удовлетворении иска отказал.

При этом суд указал, что истцы должны были узнать о спорном здании не позднее момента осуществления технического учета объекта и государственной регистрации права собственности в ЕГРП.

Апелляционный суд с данными выводами суда первой инстанции не согласен, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между Департаментом городского имущества г.Москвы (арендодатель) и ООО «Деловой центр Дмитровский» (арендатор) заключен договор аренды от 30.03.2007г. № М-02-028686 земельного участка с кадастровым номером 77:02:21006:062, расположенного по адресу: <...>, для эксплуатации офисного здания. (п.1.1).

На участке имеется шестиэтажное офисное здание и одноэтажное временное подсобное сооружение. (п.1.4.).

Сроком действия на 49 лет (п.2.1).

Согласно п.5.12 договора арендатор обязан не осуществлять на участке работы без разрешения соответствующих компетентных органов (архитектурно-градостроительных и других органов), для проведения которых требуется соответствующее решение.

Кроме того, между Департаментом городского имущества города Москвы и ответчиком заключен договор аренды от 30.03.2007г. № М-02-512679 земельного участка с кадастровым номером 77:02:21006:063, расположенного по адресу: <...>, для обслуживания офисного здания.

На участке имеется одноэтажное временное подсобное сооружение. (п.1.4.).

Договор заключен на срок 4 года 11 месяцев 28 дней. (п.2.1).

В силу п.4.1. договора участок предоставляется без права капитального строительства, часть участка площадью 859 кв.м расположенная в границах земель общего пользования, предоставляется арендатору без права приватизации и отчуждения ( п.4.2.).

Согласно п.5.12 договора ответчик обязался не осуществлять на участке работы без разрешения соответствующих компетентных органов (архитектурно-градостроительных и других органов), для проведения которых требуется соответствующее решение.

Таким образом, земельный участок не отводился под строительство объекта капитального строительства.

При этом, ответчик - ООО «Деловой центр Дмитрещокий» в уполномоченный орган за разрешением на строительство в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, равно как и за получением разрешения на ввод в эксплуатацию спорного объекта, не обращалась.

Данные обстоятельства ответчик в заседании суда не оспаривал и не отрицал.

Поскольку данный объект недвижимости возведен в отсутствие разрешительной документации на указанном выше земельном участке, истцы обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 названной статьи (абзац 2 пункта 2 статьи 222 Кодекса). Снос строений, сооружений при самовольном занятии земельного участка осуществляется виновными в таких правонарушениях лицами.

В случае, когда недвижимое имущество, право на которое зарегистрировано, имеет признаки самовольной постройки, наличие такой регистрации не исключает возможности предъявления требования о его сносе. В мотивировочной части решения суда об удовлетворении такого иска должны быть указаны основания, по которым суд признал имущество самовольной постройкой. (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

Для применения последствий самовольности занятия участка и возложения обязанности снести незаконные строения на нем истцу необходимо доказать, что то лицо, к которому это требование предъявляется, произвело постройку либо владеет и пользуется самовольным строением.

Как разъяснено в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2007 N 595-О-П законодатель закрепил три признака самовольной постройки, а именно:

- постройка должна быть возведена либо на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке,

- либо без получения необходимых разрешений,

- либо с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (причем для определения ее таковой достаточно наличия хотя бы одного из этих признаков), и установил последствия, т.е. санкцию за данное правонарушение в виде отказа признания права собственности за застройщиком и сноса самовольной постройки осуществившим ее лицом либо за его счет.

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляется на основании разрешения на строительство, которое выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, где планируется строительство.

Доказательств получения необходимого разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию ответчиком не представлено, что свидетельствует о наличии признаков самовольной постройки.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что на указанном земельном участке ответчику было разрешено осуществить строительство двух этажей как объекта недвижимого имущества, путем увеличения площади с 16.038 кв.м до 21.349 кв.м.

При этом, ответчик не оспаривает факт осуществления им реконструкции спорного объекта по адресу: Москва, ул. Новодмитровская, вл. 5 А, стр. 8, а также принадлежность ему здания, в т.ч. возникшего в результате реконструкции путем возведения надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию. Таким образом, данные обстоятельства считаются признанными ответчиком в силу части 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Так как, спорный объект соответствует признакам самовольной постройки в силу ст. 222 ГК РФ, поскольку объект создан на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке установленном законом и иными правовыми актами, а также объект возведен без получения на это необходимых разрешений.

В порядке ст. 82 АПК РФ судом первой инстанции и апелляционным судом были проведены судебные строительно-технические экспертизы.

Так, апелляционный суд, оценив представленные в дело доказательства, с учетом заключения судебной экспертизы установил, что надстройка двух этажей и пристройка общей площадью 5.311 кв.м, являются капитальными.

В ответе на вопрос 4 эксперт указал, что часть здания располагается на земельном участке с кадастровым номером 77:02:21006:063.

В связи с чем, на основания заключения экспертизы проведенной в суде первой инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о том, что произошла реконструкции спорного объекта в результате увеличения количества этажей здания (с 6 по 8) и строительства пристройки (стилобатной части), что повлекло увеличение площади с 16.038 кв.м до 21.349 кв.м.

Определением суда апелляционной инстанции от 03.10.2018г. в порядке ст. 82, 87 АПК РФ была проведена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено Автономной некоммерческой организации «Межрегиональный центр экспертизы», одному из экспертов: ФИО7, или ФИО8, либо ФИО9. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Какова фактическая площадь объекта (кадастровый номер 77:02:00210062121) по адресу: <...>?

2. Произошло ли увеличение площади объекта в результате реконструкции или в результате нового строительства в соответствии с документами ТБТИ?

3. Изменились ли в результате работ конструктивные характеристики (высота, площадь, этажность, площадь застройки, объем) объекта?

4. Выходит ли объект за границы земельного участка с кадастровым номером 77:02:21006:062?

5. Является ли надстройка двух этажной и пристройка общей площадью 5.311 кв.м. капитальными либо некапитальными объектами строительства?

6. Допущены ли при проведении надстройки общей площадью 5.311 кв.м. нарушения градостроительных и строительных норм и правил;

7. Создает ли вышеуказанный объект угрозу жизни и здоровью?

8. Возможно ли, вышеуказанный объект провести в первоначальное состояние в соответствии с документами ТБТИ?

9. Создает ли спорная надстройка либо пристройка общей площадью 5.311 кв.м. дополнительную нагрузку на фундамент?

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Между тем, в экспертном заключении судебной экспертизы АНО «Межрегиональный центр экспертизы» эксперты (ФИО7, ФИО8, ФИО9) фактически не ответили на поставленные вопросы апелляционного суда и вышли за пределы своих полномочий.

Учитывая то, что до назначения судебной экспертизы, апелляционный суд направлял запросы в указанное экспертное учреждение и просил представить в Девятый арбитражный апелляционный суд сведения о возможности проведения строительно-технической экспертизы, а также сообщить о возможности проведения экспертизы при отсутствии документов. С учетом полученного апелляционным судом положительного ответа из экспертной организации.

Между тем в экспертном заключении фактически отсутствуют четкие и ясные ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

В вопросе 2 эксперт указал, что увеличение площади произошло в результате реконструкции. Но строительство не выполнялось.

При этом в вопросе 3 эксперт указал, что в результате проведенных работ изменились характеристики объекта, высота, площадь, этажность и объем, но площадь застройки не изменилась.

По 6 вопросу допущены ли при проведении надстройки общей площадью 5.311 кв.м. нарушения градостроительных и строительных норм и правил, эксперт указал, что допущены нарушения в части градостроительных норм и правил в части отсутствия согласованной проектной и разрешительной документации. При этом, нарушений строительных норм и правил эксперт не выявил.

По вопросу 9 спорная надстройка либо пристройка общей площадью 5.311 кв.м. создает дополнительную нагрузку на фундамент.

По мнению апелляционного суда, ответы эксперта противоречивы, вопрос 6 противоречит вопросу 9, в ответе вопроса 8 не ясна возможность приведение объекта в первоначальное состояние при наличии реконструкции объекта как указано в вопросе 2. В 7 вопросе эксперт указывает, что спорный объект не создаёт угрозу жизни и здоровью, однако, в вопросе 9 эксперт признает, что спорная именно надстройка создает дополнительную нагрузку на фундамент.

Кроме того, при ответе на вопрос 6 выводы эксперта об отсутствии документов, которые отсутствуют у лица, вообще не имеют какой-либо доказательственной силы. Оценка доказательств относится исключительно к компетенции суда и эксперт не вправе вторгаться в его деятельность. Учитывая то, как был задан вопрос судом.

Полученное экспертное заключение не обладает доказательственной силой по указанным основаниям, не является заключением строительно-технической экспертизы в понимании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит правовые выводы и не отвечает требованиям, предъявляемым к такой экспертизе.

В связи с чем, данное заключение не соответствует установленным требованиям (п. 7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ). В силу ч. 3 ст. 64, ст. 68 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, заключение эксперта в силу положений статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами, то есть по своему значению оно является документом, содержащим мнение эксперта по вопросам факта, но не права, что исключает его отнесение к актам правового характера.

Ходатайство истцов о проведении дополнительной или повторной экспертизы, апелляционный суд отклонил, поскольку настоящее дело, возможно, рассмотреть по имеющимся в деле доказательствам.

В материалах дела отсутствуют доказательства получения необходимого разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию, ответчик указанные обстоятельства документально не опроверг.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 N 2404/10 разъяснено, что способом восстановления положения, существовавшего до нарушения права, применительно к самовольно реконструируемым объектам является приведение их технических характеристик в первоначальное состояние. Снос таких объектов возможен только в случае, когда восстановление исходного положения невозможно, а сохранение таких объектов в неизменном виде нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.

В данном случае спорный объект возможно провести в первоначальное состояние в соответствии с документами ТБТИ, доказательств иного ответчик не представил.

Поскольку возведенные надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию произведена самовольно применительно к ст. 222 ГК РФ, т.к. город Москва как собственник земельного участка не давал согласия на возведение спорной надстройки двух этажей общей площадью 5311 кв.м., в результате которой площадь объекта существенно увеличилась; возведенные надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию произведены без разрешения на строительство применительно к ст. 51 ГрадК РФ, и возведение спорной надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию не принималось в эксплуатацию в порядке ст. 55 ГрадК РФ, следовательно, возведенные надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию являются самовольными объектами применительно к ст. 222 ГК РФ.

Поскольку, каких либо изменений в договор аренды земельного участка о возможности осуществления строительства (реконструкции) путем возведения спорный надстройки двух этажей и пристройка к вышеуказанному зданию на земельном участке ответчиком не представлено. Следовательно, указанное строительство объекта и последующая регистрация прав спорного объекта произведена с нарушением установленного порядка.

Кроме того, свидетельство о государственной регистрации права может служить лишь подтверждением права собственности субъекта, но не физических характеристик объекта.

Каких-либо документов, подтверждающих законность строительства, ответчиком не представлено. И из представленных в дело доказательств не следует, что на указанном земельном участке ответчику было разрешено осуществить надстройку – двух этажей и пристройку общей площадью 5.311 кв.м

При этом, ответчик, в нарушение ст.ст. 65, 66 АПК РФ не доказал создание спорного объекта в установленном законном порядке.

Поскольку спорный объект возведен в нарушение норм действующего законодательства, на земельном участке не отведенных для целей строительства и спорный объект возведен с нарушением градостроительных норм и правил, апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорный объект, является самовольной постройкой, следовательно, подлежит сносу в порядке ст. 222 ГК РФ.

В случае, если ответчик не исполнит решение суда в течение установленного срока, апелляционный суд на основании ч. 3 ст. 174 АПК РФ предоставляет право истцу осуществить мероприятия по сносу самовольно возведенного объекта, с последующем возложением расходов на ответчика по ее сносу.

В соответствии с Законом о регистрации, государственная регистрация прав носит заявительный характер. Судебный акт является основанием для погашения соответствующей записи о праве в Едином государственном реестре прав.

При наличии судебного акта, которым постройка признана самовольной и подлежит сносу, запись в ЕГРП не может быть сохранена, так как государственная регистрация должна подтверждать лишь существующее право. С учетом положений ст. 17 Закона о регистрации и абзаца 2 пункта 23 постановления N 10/22 такая запись подлежит погашению на основании судебного решения об удовлетворении иска о сносе самовольной постройки, без специального указания на аннулирование записи, поскольку отдельное требование о признании записи недействительной судом не рассматривается.

Сама по себе запись в ЕГРП о государственной регистрации права собственности на имущество в отсутствие основания фактического возникновения такого права не порождает у Общества прав на недвижимое имущество и не является доказательством принадлежности ему спорного объекта. Запись о государственной регистрации права носит правоудостоверяющий, а не правоустанавливающий характер.

В резолютивной части решения суда, являющегося основанием для внесения записи в государственный реестр, указывается на отсутствие или прекращение права ответчика, сведения о котором были внесены в государственный реестр (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25).

Согласно абзацу 4 пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 в силу части 2 статьи 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или части 1 статьи 16 АПК РФ государственный регистратор обязан внести запись в ЕГРП на основании судебного акта независимо от его участия в деле.

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении требования истцов о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности ООО «Деловой центр Дмитровский» на здание площадью по адресу: <...>.

Отказывая в удовлетворении требования истца об освобождении земельного участка, апелляционный суд полагает, что в связи с удовлетворением требования истца о признании спорного объекта самовольной постройкой и его сносе, удовлетворение указанных требований полностью обеспечивает восстановление нарушенных прав истца. В связи с чем, требования истцов об обязании ООО «Деловой центр Дмитровский» освободить земельный участок от пристройки по адресу: <...>, с последующим предоставлением права истцам по осуществлению мероприятия по освобождению земельного участка от постройки, а также обеспечения благоустройство освобожденной территории на основании ч.3 ст. 174 АПК РФ удовлетворению не подлежат.

Доводы ответчика о том, что истцами пропущен срок исковой давности, и истцы должны были узнать о нарушении своих прав, с даты внесения записи в ЕГРП, т.е. с 17.05.2007г., когда в ЕГРП было зарегистрировано право собственности ООО «Деловой центр «Дмитровский», апелляционным судом отклоняются, в связи со следующим.

Согласно п.57 постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 29.10.2010 № 10/22 течение срока исковой давности по искам, направленным на оспаривание зарегистрированного права, начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о соответствующей записи в ЕГРП. При этом сама по себе запись в ЕГРП о праве или обременении недвижимого имущества не означает, что со дня ее внесения в ЕГРП лицо знало или должно было знать о нарушении права.

Согласно постановлению от 29.09.2015 № 43 Пленума Верховного суда Российской Федерации если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 200 ГК РФ срок исковой давности по требованиям публично-правовых образований в лице уполномоченных органов исчисляется со дня, когда публично-правовое образование в лице таких органов узнало или должно было узнать о нарушении его прав, в частности, о передаче имущества другому лицу, совершении действий, свидетельствующих об использовании другим лицом спорного имущества, например, земельного участка, и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Как указано истцами, им стало известно о нарушении своего права из акта Госинспекции от 10.07.2017г. № 9021736 о подтверждении факта наличия незаконно размещенного объекта.

С исковым заявлением истцы обратилась 28.06.2017г., следовательно, срок исковой давности истцами не пропущен.

Довод ответчика о том, что истцам должно было, стать известно с момента учета объекта в органах БТИ, не принимается во внимание в связи со следующим.

В соответствии с Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 4 декабря 2000 г. № 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства", и Положением о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 1997г. № 1301, выдача запрашиваемых заявителями документов производится на возмездной основе.

Кроме того, органы технического учета производят инвентаризацию также временных строений.

Следовательно, исчисление пропуска срока исковой давности с момента учета органами БТИ не основано на материалах дела, т.к. органы технического учета не являются уполномоченными органами города Москвы по обращению с исковыми заилениями в суд о сносе самовольных построек.

Исчисление срока исковой давности с даты, вынесения протокола об административном правонарушении от 16.01.2014г. также является необоснованным, так как ни в Департамент, ни в Правительство г. Москвы указанный протокол не поступал. Доказательства того что истцы знали о соответствующем нарушении с указанной даты не доказано.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела и закону и подлежит отмене с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований, по изложенным выше основаниям.

Расходы по уплате госпошлины за подачу иска, по апелляционной жалобы и за проведение судебной экспертизы распределяются судом в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 9, 49, 64-66, 82, 86-87, 106, 110, 123, 156, 174, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый Арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2018 года по делу № А40-116882/17 (64-1025) отменить.

Признать надстройку здания, 7 этаж, 8 этаж и надстройку (выход на кровлю), антресольное перекрытие подвала и пристройку общей площадью 5.311 кв.м по адресу: <...>, самовольной постройкой.

Обязать ООО «Деловой центр Дмитровский» привести здание по адресу: <...> в первоначальное состояние путем сноса (демонтажа) самовольно возведенной надстройки здания 7 этаж, 8 этаж, надстройку (выход на кровлю), антресольное перекрытие подвала и пристройку общей площадью 5311 кв. м, предоставив в случае неисполнения решения суда в течение месяца с момента вступления его в законную силу, согласно ч.3 ст. 174 АПК РФ право Правительству Москвы в лице Префектуры Северо-Восточного административного округа с участием Государственного бюджетного учреждения города Москвы Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа осуществить мероприятия по сносу самовольно возведенных пристроек, с последующем возложением расходов на ответчика по ее сносу.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "Деловой центр Дмитровский" в пользу Департамента городского имущества г. Москвы расходы, понесенные в связи с оплатой экспертизы в размере 480.000 (четыреста восемьдесят тысяч) руб.

Взыскать с ООО "Деловой центр Дмитровский" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 12.000 (двенадцать тысяч) руб. и за подачу апелляционной жалобы в размере 3.000 (три тысячи) руб.

Возвратить Департаменту городского имущества г. Москвы с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда излишне перечисленные денежные средства, за проведение судебной экспертизы в размере 57.142 (пятьдесят семь тысяч сто сорок два) руб. уплаченные по платежному поручению № 16326 от 20.09.2018г.

Возвратить ООО "Деловой центр Дмитровский" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда излишне перечисленные денежные средства, за проведение судебной экспертизы в размере в размере 350.000 (триста пятьдесят тысяч) руб. уплаченные по платежному поручению № 457 от 01.10.2018г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Александрова Г.С.

Судьи:Панкратова Н.И.

Бондарев А.В.