Постановление от 9 сентября 2024 г. по делу № А53-14903/2023

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 21860-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-14903/2023
город Ростов-на-Дону
10 сентября 2024 года
15АП-12236/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2024 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Абраменко Р.А., судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р., при ведении протокола судебного заседания секретарем Матиняном С.А., при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 26.04.2024, председатель ФИО2 на основании приказа № 1 от 30.08.2023;

от ответчика: представитель Маркин В.В. по доверенности от 10.09.2024, удостоверение адвоката № 8106; ФИО3 по доверенности от 25.05.2024, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бриз»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2024 по делу № А53-14903/2023

по иску товарищества собственников жилья «Театральный спуск» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Бриз» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) об обязании, о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья «Театральный спуск» (далее – истец, товарищество, ТСЖ «Театральный спуск») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Бриз» (далее – ответчик, общество, ООО «Бриз») об обязании в течение 30 дней с момента вступления в силу решения суда по настоящему делу за свой счет устранить недостатки, допущенные при выполнении работ по договору № 1 на оказание услуг и (или) выполнение работ по благоустройству дворовой и придомовой территории многоквартирного дома по адресу: <...> от 02.10.2017, а именно при выполнении работ по облицовке парапета шипами из известняка и монтажа уличного освещения; о взыскании

судебной неустойки в размере 1 000 руб. в день за невыполнение решения суда (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2024 в удовлетворении заявления ООО «Бриз» о фальсификации доказательств отказано. В удовлетворении ходатайства ООО «Бриз» о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказано. На ООО «Бриз» возложена обязанность в течение 30 календарных дней с момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу устранить недостатки облицовки парапета, расположенного на дворовой территории многоквартирного дома по адресу: <...>, допущенные при выполнении работ по договору № 1 на оказание услуг и (или) выполнение работ по благоустройству дворовой и придомовой территории многоквартирного дома по адресу: <...> от 02.10.2017. В случае неисполнения решения суда в установленный срок взыскать с ООО «Бриз» в пользу ТСЖ «Театральный спуск» судебную неустойку в размере 1 000 руб. в день за каждый день просрочки. С ООО «Бриз» в пользу ТСЖ «Театральный спуск» взыскано 161 640 руб., из них 6 000 руб. – судебные расходы по оплате госпошлины, 50 000 руб. – судебные расходы на оплату услуг представителя, 70 000 руб. – судебные расходы на оплату судебной экспертизы, 18 000 руб. - расходы на оплату досудебной экспертизы, 17 640 руб. - расходы по нотариальному удостоверению доказательств.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО «Бриз» указывает, что судом при рассмотрении дела грубо нарушены нормы ч. 3 ст. 8, ч. 3 ст. 9 АПК РФ. Пунктом 8.2 договора установлен предельный 5 летний гарантийный срок, истечение которого не предоставляло суду рассуждать о распределении бремени доказывания качества выполнения работ - т.е. после 01.12.2022 заказчик уже никаких требований в связи с некачественным выполнением работ заявить не мог. Срок исковой давности по требованию от 23.06.2020 истек 23.06.2021 и, соответственно, требование о замене плитки на ракушечник не подлежит удовлетворению. 17.11.2022 по утверждению ТСЖ «Театральный спуск» направлено по электронной почте уведомление № 17. Указанное уведомление в адрес ООО «Бриз» не поступало, что подтверждается нотариальным протокол осмотра электронной почты. Приложенная, но не заверенная распечатка, не является надлежащим доказательством направления письма, т.к. ее изготовление не представляет сложности. Уведомления от 08.12.2022 и от 15.12.2022 в адрес ООО «Бриз» не поступали; письма датированы за пределами гарантийного срока; письма направлены на несуществующую электронную почту brizmost@gmail.com. Суд необоснованно счел заявление о фальсификации доказательств в качестве возражений относительно доказательств. ООО «Бриз» сообщает, что согласно справке фонда пенсионного и социального страхования РФ, ФИО4 в период с 31.07.2019 по 01.09.2022 в трудовых отношениях с ООО «Бриз» не состоял и вести любую переписку от имени ООО «Бриз» не был уполномочен. Договором не предусмотрена возможность направления уведомлений о качестве работ и обмена документами путем сообщений

посредством мессенджера WhatsApp. Приложенный к дополнительным пояснениям нотариальный протокол осмотра доказательств от 21.07.2023 не отвечает принципам относимости и допустимости. Суд в нарушение ст. 8,9,65 АПК РФ необоснованно отказал в истребовании у ПАО «МТС» сведений о принадлежности номера телефона. Сведения с приобщенного в материалы дела цифрового носителя о факте выполнения работ по ремонту облицовочной плитки 13.12.2022 опровергают сведения, содержащиеся в сфальсифицированном акте от 24.05.2024. Заключение экспертов не соответствует требованиям закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Из теста заключения не ясно: не указан вид проведенной экспертизы; какая экспертиза была проведена - комиссионная или комплексная. Эксперты незаконно до получения определения суда ознакомились с материалами дела, провели осмотр объекта исследования; заявили ходатайство об истребовании дополнительных документов. Экспертом не исследованы приобщенные в материалы дела доказательства, относящиеся к выполнению работ по облицовке подпорной стенки, в которых зафиксирована информация и сведения о работах, произведенных в процессе строительства, которые были скрыты в дальнейшем и использованных материалах. Экспертное заключение не содержит данных о нарушении подрядчиком технологии выполнения работ, в связи с чем выводы, изложенные в части облицовочных работ, не подтверждены установленными фактами с указанием на причинно-следственную связь дефектов облицовки и допущенными нарушениями технологии работ или низкого качества использованных материалов. Экспертами сделаны вероятностные выводы. Возлагая на ответчиков обязанность по устранению недостатков облицовки парапета в целях исполнимости судебного решения суд должен указать какие именно работы необходимо выполнить, в каком объеме; а так же исследовать вопрос о соответствии конструкции парапета требованиям нормативных документов. Однако данные обстоятельства судом не исследовались и им не была дана надлежащая правовая оценка. Разрешая спор, суд не учел, что возложение на ответчика соответствующей обязанности без исследования существенных для разрешения спора обстоятельств не будет отвечать принципу исполнимости судебного акта.

В отзыве на апелляционную жалобу ТСЖ «Театральный спуск» просило оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представителю ООО «Бриз» ФИО3 было отказано в допуске к участию в судебном заседании в качестве представителя ответчика, поскольку им не представлено доказательств наличия высшего юридического образования. Предъявленный им диплом о профессиональной переподготовке не является документом о наличии высшего юридического образования.

Изложенный подход соответствует разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.12.2019 (вопрос № 6 раздела «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебном практике: процессуальные вопросы»).

Поскольку представленный диплом свидетельствует о получении не высшего юридического образования, а дополнительного профессионального образования, не являющегося высшим юридическим образованием, доказательств наличия у ФИО3 высшего юридического образования либо ученой степени

по юридической специальности либо статуса адвоката не представлено, поэтому в силу части 3 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он не может быть представителем в арбитражном суде.

В судебном заседании представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 12 час. 00 мин. 10.09.2024

Во время перерыва от ООО «Бриз» поступили дополнения к апелляционной жалобе, подписанные руководителем ответчика, в которых общество указало, что судом исследованы доказательства относительно подпорной стены, в отношении которой общество выполняло работы; выводы эксперта также сделаны в отношении подпорной стены, однако судом указано на устранение недостатков в отношении облицовки парапета. В дополнениях, подписанных руководителем ответчика, руководитель указал, что поддерживает первоначально поданную апелляционную жалобу в полном объеме

После перерыва в судебное заседание продолжено при участии тех же представителей истца; от ответчика явились представители Маркин В.В. на основании адвокатского ордера и ФИО3 на основании доверенности от 25.05.2024.

В судебном заседании судебная коллегия разъяснила, что представленный адвокатом Маркиным В.В. ордер, выданный соответствующим адвокатским образованием, не является в арбитражном процессе документом, подтверждающим полномочия адвоката как представителя ООО «Бриз» поскольку, исходя из положений части 3 статьи 61 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, а не в ордере.

Представитель ответчика заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для предоставления доверенности.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен технический перерыв в течение 10 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено при участии тех же представителей истца. Представителем ООО «Бриз» Маркиным В.В. представлена доверенность от 09.09.2024; представитель ФИО3 на основании постановления Конституционного Суда РФ N 37-П от 16.07.2020 был допущен к участию в судебном заседании, в котором также участвовал представитель ООО «Бриз» Маркин В.В., наличие у которого юридического образования установлено судом при проверке полномочий.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции. В свою очередь, представители истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах

доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании протокола N 2 общего собрания собственников помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, проводимого (с 10.04.2017 по 17.04.2017) собственниками помещений принято решение "Об участии в отборе дворовых территорий для включения в подпрограмму "Благоустройство города Ростов-на-Дону" муниципальной программы "Развитие сферы жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Ростов-на-Дону" на 2017 год. Этим же протоколом утвержден перечень работ, необходимых для комплексного благоустройства дворовой территории исходя из минимального и дополнительного перечня работ по благоустройству.

04.09.2017 Министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области опубликовано электронное извещение по конкурсу N 13797: объект конкурса - многоквартирный дом, расположенный по адресу: <...>.

Согласно протоколу оценки заявок и подведения итогов открытого конкурса от 20.09.2017, победителем открытого конкурса было признано ООО «Бриз».

По итогам указанного конкурса между ТСЖ «Театральный спуск» (заказчик) и ООО «Бриз» заключен договор N 1 от 02.10.2017, согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по оказанию услуг и выполнению работ по благоустройству дворовой и придомовой территорий многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...> (объект), в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение № 1 к договору), общая стоимость работ по договору составляет рублей 13 737 751 руб., в том числе НДС - 18% в размере 2 095 589,14 руб. из источников финансирования: федерального бюджета в размере 10 625 888,01 руб., средств областного бюджета в размере 2 332 512 руб., средств местного бюджета в размере 346 299, 78 руб., средств собственников помещений в размере 433 051,21 руб.

Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, инженерные системы и работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками в соответствии с договором.

Пунктом 8.2 договора установлен 5-ти летний гарантийный срок со дня подписания акта о приемке завершенных работ, если подрядчик не докажет, что дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, или неправильной его эксплуатации.

01.12.2017 между заказчиком и подрядчиком подписаны акт N 1 приемки законченного строительством объекта, справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемки выполненных работ за декабрь 2017 года.

Однако в процессе эксплуатации произошла деформация облицовки парапета плитами из известняка.

ТСЖ «Театральный спуск» указало, что факт выполнения некачественных работ подтвержден экспертным исследованием N 08/20.03.2023, выполненным

ООО «Алгоритм-Лаборатория экспертных решений», согласно которому к выявленным недостаткам отнесено некачественное выполнение ООО «Бриз» работ по облицовке парапета, а именно, огрунтовка бетонных и оштукатуренных поверхностей - 228,16 кв.м окрашиваемой поверхности; устройство основания под штукатурку из металлической сетки по каркасу с обмазкой раствором: стен и перегородок - 228,16 кв.м; улучшенная штукатурка парапета цементным раствором по камню: стен - 228,16 кв.м оштукатуриваемой поверхности; облицовка парапета плитами из известняка толщиной 30 мм при числе плит в 1 кв.м: до 6 - 228,16 кв.м поверхности облицовки.

ТСЖ «Театральный спуск» указало на неоднократное обращение к ООО «Бриз» с просьбой в рамках гарантийного срока устранить выявленные недостатки.

Однако недостатки не устранены, что послужило основанием для товарищества обратиться в суд с иском.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Возникшие между сторонами отношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей отношения по договору подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре и определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью.

Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15- 7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

По смыслу приведенных выше норм результат работ должен соответствовать условиям договора не только на момент приемки выполненных работ и сдачи объекта в эксплуатацию, но и в период его эксплуатации. Учитывая специфику построенного объекта - благоустройство дворовой и придомовой территории многоквартирного дома, он должен быть пригодным для использования по назначению. Согласно дизайн-проекту, подрядчик обязался обустроить спортивные и детские площадки, площадки для отдыха взрослого населения; проектом предусматривалось освещение всей территории, высадка новых деревьев, работа с ландшафтным дизайном.

В качестве доказательства некачественного выполнения ответчиком работ по облицовке парапета (подпорной стены) представлено досудебное заключение ООО «Алгоритм-Лаборатория экспертных решений» N 08/20.03.2023.

Заказчик вправе предъявить требования в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. На подрядчика возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

В то же время истечение гарантийного срока, установленного условиями договора, не означает невозможность предъявления претензий по качеству работы, что следует из статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации; в соответствии с пунктом 2 статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации предельный срок обнаружения недостатков в строительных работах составляет пять лет. В этом случае, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Следовательно, установленный гарантийный срок в договоре влияет на распределение бремени доказывания. Так, если установлен гарантийный срок, то за выявленные до истечения такого срока недостатки именно на подрядчика возлагается бремя доказывания того, что недостатки возникли после передачи результата работ или по причинам, возникшим после такой передачи и не зависящим от подрядчика. Заказчику следует доказать лишь сам факт наличия недостатков работы.

Согласно п. 8.2 договора, гарантийный срок составляет 5 лет со дня подписания акта о приемке завершенных работ, если подрядчик не докажет, что

дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, или неправильной его эксплуатации; гарантийный срок на смонтированное подрядчиком оборудование соответствует гарантийному сроку, установленному его производителем.

В соответствии с п. 8.3 договора при обнаружении дефектов заказчик должен письменно известить об этом подрядчика. Подрядчик направляет своего представителя не позднее 3 календарных дней с даты получения извещения, а в случае выявления дефектов, ведущих к нарушению безопасности эксплуатации объекта и (или) убыткам, - немедленно. Представители сторон составляют акт, фиксирующий дефекты, и согласовывают порядок и сроки их устранения. Срок устранения дефектов не должен превышать сроков, необходимых для подготовки производства соответствующих работ и производства таких работ более чем на 5 рабочих дней. При отказе подрядчика от составления и (или) подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт с привлечением независимых экспертов, все расходы по оплате услуг которых при установлении наступления гарантийного случая несет подрядчик (п. 8.4 договора).

Акт приемки законченного строительством объекта (том 1 л.д. 59) подписан между заказчиком и подрядчиком 01.12.2017. Следовательно, гарантийный срок установлен ответчиком по 01.12.2022 включительно.

Позиция ООО «Бриз» о пропуске товариществом гарантийного срока на предъявление требований об устранении выявленных недостатков, судом отклоняется, как противоречащая материалам дела.

Первоначально с требованием о ненадлежащем выполнении ответчиком работ истец обратился 23.07.2020, направив письмо (том 1 л.д.110-111), в котором указано на необходимость произвести замену водоотводящих лотков, изготовленных из полипропилена черного цвета с сечением 75*100 мм, на водоотводящие лотки ЛВК М Sir 100 с уклоном № 17 (длина 1,0 м); произвести замену плиты облицовочной, толщиной 15 мм, на плиты облицовочные 30 мм. Письмо получено подрядчиком 01.08.2020.

В рамках дела № А53-7713/2020 судами установлено отсутствие на стороне подрядчика экономии либо сбережения бюджетных средств; указанные изменения согласованы с МКУ УЖКХ Пролетарского района г. Ростов-на-Дону и техническим надзором.

Письмом № 17 от 17.03.2021 (том 1 л.д.112-114) ТСЖ «Театральный спуск» уведомило ООО «Бриз» об отсутствии с 10.02.2021 уличного освещения во дворе многоквартирного дома и просило выполнить ремонтные работы по восстановлению уличного освещения. Письмо получено подрядчиком 03.04.2021.

Выявленные недостатки заявлены в гарантийный срок и были им устранены 04.04.2021, о чем составлен акт (том 2 л.д. 88).

В адрес общества направлено письмо № 17 от 17.11.2022 с приложением фотоматериалов, которым товарищество уведомило об отсутствии уличного освещения во внутренним дворе и об отслоении облицовочных плит по всему периметру парапета (подпорной стены), просило направить представителя для составления акта осмотра и устранить выявленные недостатки.

В свою очередь, ООО «Бриз» направлено ответное письмо от 21.11.2022 (том 1 л.д. 72), где указало на факт получения письма № 17 от 17.11.2022 по электронной почте и выразило готовность устранить выявленные недостатки в рамках гарантийного обязательства; указало на направление 22.11.2022 своего

представителя для составления актов обследования выявленных заказчиком недостатков, указан контактный телефон.

Однако выявленные недостатки не устранены подрядчиком.

Факт направления товариществом на электронную почту общества (brizmost@gmail.com) письма № 17 от 17.11.2022 подтвержден скриншотом от 17.11.2022, 15:29, а также самим ответным письмом ООО «Бриз» (том 1 л.д. 72).

Электронная почта (brizmost@gmail.com) указана в реквизитах договора.

Ссылка апеллянта на направление товариществом писем на несуществующий электронную почту (brizmost@gmail.com), не принимается апелляционным судом, поскольку в случае изменения адреса либо иных реквизитов стороны обязаны уведомить об этом друг друга в недельный срок со дня таких изменений (п. 14.2 договора), об изменении или неверном указании электронной почты общество товарищество не предупреждало, соответствующие изменения в договор не внесены, в этой связи риск общество обязано было обеспечить надлежащее получение электронных сообщений направленных на электронную почту, указанную в реквизитах заключенного договора.

Более того, нотариальным протоколом осмотра доказательств от 28.07.2023 (том 2 л.д.34-35) подтвержден факт принадлежности и работоспособности электронной почты (brizmost@gmail.com) ООО «Бриз».

Между тем, указанный протокол не подтверждает факт неполучение обществом письма товарищества № 17 от 17.11.2022, поскольку владелец электронной почты может выборочно удалить электронное сообщение, как из папки «входящие», так и из папки «корзина».

При этом безусловных доказательств, подтверждающие изготовление скриншота от 17.11.2022, 15:29, в обход действующего законодательства ответчиком не представлено.

В порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «Бриз» заявило о фальсификации бланка и подписи директора общества в письме от 21.11.2022 (том 1 л.д. 72), тем самым фактически оспаривая факт получения им письма товарищества № 17 от 17.11.2022.

По смыслу положений абзаца второго пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие заявления о фальсификации доказательства не является безусловным основанием для назначения судебной экспертизы с учетом того, что достоверность доказательства может быть проверена иным способом, в том числе путем его оценки в совокупности с иными доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Необходимость назначения экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, исходя из тех возражений, которые заявлены сторонами процесса, и представленных ими доказательств.

Следует отметить наличие оттиска печати ООО «Бриз» на письме от 21.11.2022 (том 1 л.д. 72), который ответчиком в суде первой инстанции под сомнение не поставлен. Ответчик сомневается в подписании указанного письма руководителем, при этом о фальсификации печати не заявляет.

Юридическое значение печати организации заключается в удостоверении ее оттиском подлинности подписи лица, управомоченного представлять юридическое лицо во внешних отношениях, а также того факта, что соответствующий документ

исходит от юридического лица, являющегося самостоятельным участником гражданского оборота и субъектом предпринимательского права.

При этом риск последствий распоряжения печатью юридического лица лицом, у которого печать не должна находиться, несет само юридическое лицо. Ответственность за действия, в том числе, по использованию печатей общества, а также за надлежащее хранение печати несет само юридическое лицо.

Ответчиком подлинность печати не оспаривается, доказательства утраты печати либо неправомерного распоряжения печатью третьими лицами в материалы дела не представлено.

Использование определенной печати общества с той или иной целью является внутренним делом общества и не должно приводить в замешательство третьих лиц.

С учетом изложенного, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, учитывая, что подложность представленных истцом документов (письма № 17 от 17.11.2022, от 21.11.2022, скриншот от 17.11.2022, 15:29) основана заявителем апелляционной жалобы исключительно на предположениях самого апеллянта в условиях не оспаривания им печати общества на письме от 21.11.2022, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства отсутствуют.

Таким образом, на момент направления в адрес общества письма № 17 от 17.11.2022 с приложением фотоматериалов, которым товарищество уведомило об отслоении облицовочных плит по всему периметру парапета (подпорной стены) и просило направить представителя для составления акта осмотра, а также устранить выявленные недостатки, гарантийный срок не истек.

В материалы дела ТСЖ «Театральный спуск» также представлен нотариальный протокол осмотра доказательств от 21.07.2023, из которого следует, что между товариществом и ФИО4 ввелась переписка в мобильном приложении WhatsApp. Содержание переписки свидетельствует об идентичности объектов, а также в период с 27.08.2021 по 13.11.2022 сторонами переписки обсуждались недостатки выполненных работ на объекте, являющемся предметом договора N 1 от 02.10.2017.

Указание апеллянта на недопустимость нотариального протокола осмотра доказательств от 21.07.2023, было предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонено, со ссылкой на то, что порядок нотариального удостоверения осмотра доказательств определяется нотариусом, а не лицами, которые обращаются за нотариальным удостоверением доказательств.

Ссылки апеллянта на то, что ФИО4 не состоит в трудовых отношения с ООО «Бриз», соответственно, не мог ввести данную переписку с товариществом; договором не предусмотрена возможность ведения переписки в мессенджере WhatsApp, отклоняются судом, поскольку в соответствии с п. 6.2 договора исполнительным директором ООО «Бриз» является ФИО4, в связи с чем последний имел право ввести всю переписку по спорному объекту с товариществом; действующее законодательство не содержит запрета на введение сторонами договорных отношений переписки в мессенджере WhatsApp в целях быстрого реагирования на требования заказчика или согласование подрядчиком каких-либо вопросов, возникающих в ходе исполнения договора.

Доводы заявителя жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства ООО «Бриз» об истребовании у ПАО «МТС»

дополнительных доказательств по делу (сведений о принадлежности номера), отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства. Отказ суда в истребовании дополнительных доказательств не является процессуальным нарушением.

В данном случае, отказав в истребовании дополнительных доказательств, суд учел достаточность представленных по делу доказательств.

Более того, как следует из представленной ответчиком детализации вызовов с телефона <***> истец и ответчик вели переговоры в течение 2021 г., 2022 г., 2023 г., поскольку иных договоров между сторонами не было заключено, телефонные разговоры касались исключительно качества работ по договору. Доказательств иного в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, о ненадлежащем выполнении работ как в части освещения внутреннего двора многоквартирного дома, так и отслойки облицовки парапета (подпорной стены) ООО «Бриз» достоверно знало с 2021 года.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ТСЖ «Театральный спуск» направило в адрес ООО «Бриз» письмо № 08 от 08.12.2022 (том 1 л.д.115- 116) о необходимости направить представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты, и определения порядка и сроков их устранения в разумный срок. Письмо направлено электронной почтой по адресу: brizmost@gmail.com, указанному в договоре и нотариальном протоколе от 28.07.2023.

Из письма № 15 от 15.12.2022 (том 1 л.д. 117-120) усматривается, что 12-13 декабря 2022 года обществом частично выполнены работы по замене плитки на подпорных стенах парапета; истцом предложено ответчику подписать дополнительное соглашение к договору о продлении гарантийного срока ввиду невозможности выполнения работ в зимний период. Письмо направлено электронной почтой по адресу: brizmost@gmail.com., указанному в договоре и нотариальном протоколе от 28.07.2023, а также Почтой России.

Данный факт подтвержден экспертным заключением N 111-А от 17.11.2023, в котором на стр. 17 эксперты, перечисляя дефекты на поверхности подпорной стены, указывают на наличие ремонтных участков, определяющихся разным оттенком декоративной плитки, а также фотоматериалом имеющемся в материалах дела.

Письмом № 12 от 12.04.2023 (том 1 л.д. 121-123) товарищество уведомило общество о необходимости направлении представителя общества для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты, и выполнить ремонтные работы по восстановлению уличного освещения и облицовки парапета (подпорной стены). Письмо направлено электронной почтой по адресу: brizmost@gmail.com, указанному в договоре и нотариальном протоколе от 28.07.2023.

В свою очередь, письмом N 194а от 21.04.2023 (том 1 л.д.124) ООО «Бриз» указало на невозможность удовлетворения претензии товарищества по качеству работ, ввиду истечения гарантийного срока.

В абзаце 1 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В пункте 1 постановления Пленума Верховный Суд Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что добросовестным поведением, является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В силу общеправового принципа "эстоппель" сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении ранее совершенных действий и сделок, а также принятых решений, если поведение свидетельствовало о его действительности. Главная задача принципа "эстоппель" - не допустить, чтобы вследствие непоследовательности в своем поведении сторона получила выгоду в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной. Кратко принцип "эстоппель" можно определить как запрет ссылаться на обстоятельства, которые ранее признавались стороной бесспорными исходя из ее действий или заверений (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.01.2018 по делу N А535287/2017).

В ситуации, когда изначально ответчик признавал наличие дефектов, а впоследствии указывал на обратное (неполучение уведомлений о выявленных недостатках, истечение гарантийных сроков и пр.), поведение ответчика квалифицируется судом как злоупотребление правом.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика не могут быть приняты судом, поскольку ответчик действует недобросовестно.

Таким образом, апелляционный суд установил, что ответчик был фактически информирован о наличии недостатков, подтвердил реальное существование таковых и не опроверг данный факт в ходе судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что нормальным поведением подрядчика после получения претензий заказчика относительно качества работ, является его реагирование на такие претензии и принятие необходимых мер к тому, чтобы установить причины недостатков, максимально обезопасить себя от возможных убытков. Несовершение подрядчиком таких действий, отсутствие с его стороны какого-либо реагирования на претензии заказчика, является предпринимательским риском (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Взяв на себя гарантийные обязательства продолжительностью 5 лет на результат выполненных работ с даты подписания акта-приемки выполненных работ, ответчик как подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за недостатки (дефекты),

обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие вышеуказанных причин.

С учетом наличия между сторонами разногласий по факту наличия недостатков работ, выполненных ответчиком, причин их возникновения, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Экспертиза "ЮФОСЭО: ФИО5 и ФИО6 Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически выполненные ООО "Бриз" работы и примененные материалы по облицовке парапета (подпорной стены) и устройству уличного освещения по договору N 1 от 02.10.2017 на оказание услуг и (или) выполнения работ по благоустройству дворовой и придомовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, условиям данного договора, строительным нормам и правилам?

2. Каковы причины возникновения недостатков работ и примененных материалов, выполненных ООО Бриз" по договору N 1 от 02.10.2017, в части облицовки парапета (подпорной стены) и устройства уличного освещения, каковы виды, объемы и стоимость работ по их устранению?

3. Имеется ли в парапете (подпорной стене), возведенном ООО "Бриз" по договору N 1 от 02.10.2017 системы дренажа и водоотведения дождевых и талых вод?

В Арбитражный суд Ростовской области от экспертной организации поступило заключение экспертов N 111-А от 17.11.2023.

При ответе на первый вопрос эксперты указали, что дефекты, определенные осмотром на месте объекта исследования - дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, не соответствуют следующим требования нормативных документов, действующим в строительстве, предъявляемым к качеству строительных работ:

- частичное отпадение облицовочного покрытия из декоративной плитки - не соответствуют СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013 "Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ".

- частичное отпадение штукатурного слоя с оголением штукатурной сетки;

- наличие ремонтных участков, определяющихся разным оттенком декоративной плитки - не соответствуют СП 71Л 3330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013 "Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ".

- участки с изменением звука при простукивании, наличие пустот - не соответствуют СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013 "Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ".

- следы цементного раствора на поверхности декоративной плитки - не соответствуют СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013

"Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ".

- вертикальные трещины облицовки - не соответствуют СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013 "Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ".

- наличие на поверхности выступов, образованных декоративной плиткой - не соответствуют СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013 "Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ".

- наличие на поверхности загрязнений, механических повреждений - не соответствуют СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87" и СТО НОСТРОЙ 2.14.132-2013 "Облицовка поверхности наружных стен камнем природным и искусственным Правила, контроль выполнения и требования к тэтам работ".

Согласно данным акта о приемке выполненных работ N 1 от 01.12.2017, работы по ремонту подпорной стены и лестничных сходов, в том числе облицовочные работы выполнены в полном объеме, акт подписан сторонами без замечаний.

Ввиду наличия на объекте исследования вышеперечисленных дефектов, определенных осмотром на месте дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, противоречащих требованиям нормативных документов, действующим в строительстве, предъявляемым к качеству строительных работ, фактически выполненные работы по облицовке подпорной стены противоречат условиям договора N 1 от 02.10.2017.

Выполненные работы по устройству уличного электроосвещения многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...> не противоречат требованиям Правил устройства электроустановок (ПЭУ), ГОСТ 30331.15-200 (МЭК 364-5-52-93) "Электроустановки зданий. Часть 5. Выбор и монтаж электрооборудования. Глава 52. Электропроводки", ГОСТ Р 50571.5.52-2011/МЭК 60364-5-52:2009 "Электро установки низковольтные. Часть 5-52. Выбор и монтаж электрооборудования. Электропроводки" и ГОСТ 10434-82 "Соединения контактные электрические. Классификация. Общие технические требования".

Ввиду отсутствия на объекте исследования дефектов системы уличного электроосвещения, определенных осмотром на месте дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, противоречащих требованиям нормативных документов, действующим в строительстве, предъявляемым к качеству строительных работ, фактически выполненные работы по устройству уличного электроосвещения не противоречат условиям договора N 1 от 02.10.2017.

При ответе на второй вопрос эксперты указали, что на поверхности подпорной стены, облицованной декоративной плиткой, располагающейся по периметру площадок дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...> имеются следующие дефекты:

1. частичное отпадение облицовочного покрытия из декоративной плитки. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по облицовке.

2. частичное отпадение штукатурного слоя с оголением штукатурной сетки. По характеру дефекта штукатурного слоя экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по оштукатуриванию поверхности.

3. наличие ремонтных участков, определяющихся разным оттенком декоративной плитки. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по облицовке.

4. участки с изменением звука при простукивании, наличие пустот. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по облицовке.

5. следы цементного раствора на поверхности декоративной плитки. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по облицовке.

6. вертикальные трещины облицовки. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по облицовке.

7. наличие на поверхности выступов, образованных декоративной плиткой. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений является нарушения качества производства работ по облицовке.

8. наличие на поверхности загрязнений, механических повреждений. По характеру дефекта облицовки экспертами определено, что вероятной причиной образования отклонений от рекомендуемых значений являются повреждения, возникшие в результате эксплуатации.

Для устранения дефектов выполненных работ по облицовке подпорной стены дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, определенных исследованием по первому вопросу, необходимо выполнить следующие виды работ: - демонтаж части штукатурного слоя и основания из сетки (32 кв. м); - грунтование поверхности (32 кв. м); - оштукатуривание по сетке (32 кв. м); - демонтаж облицовки декоративной плиткой (36 кв. м) - облицовка декоративной плиткой (68 кв. м); - очистка участка от строительного мусора.

Расчет стоимости устранения дефектов выполненных работ по облицовке подпорной стены дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, производится в табличной форме в ценах 2001 года, с последующей индексацией в цены, действующие на момент производства исследования, и приведен в таблице Приложения N 1 к заключению.

Стоимость устранения дефектов выполненных работ по облицовке подпорной стены дворовой территории многоквартирного жилого дома,

расположенного по адресу: <...>, в ценах, действующих на момент производства исследования, составляет 959 552 руб.

В связи с отсутствием на объекте исследования дефектов системы уличного электроосвещения, определенных осмотром на месте дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, противоречащих требованиям нормативных документов, действующим в строительстве, предъявляемым к качеству строительных работ, расчет стоимости работ по их устранению не производится.

При ответе на третий вопрос экспертами отмечено, что в парапете (подпорной стене) дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, системы дренажа и водоотведения отсутствуют. В рамках договора N 1 от 02.10.2017 устройство системы дренажа или системы водоотведения подпорной стены не предусмотрено.

В судебном заседании 18.01.2024, экспертом ФИО5 даны пояснения по вопросам суда и участвующих в деле лиц. Так, эксперт пояснил, что на момент осмотра установлено, что подлежали перекладки 68 кв.м плитки на спорной подпорной стене, так как она уложена некачественно ввиду нарушения подрядчиком технологии проведения данного вида работ (невыполнение оштукатуривания, обеспыливание поверхности, грунтовки, гидроизоляции) и, следовательно, плитка не имела достаточной привязки к поверхности. Также эксперт пояснил, что толщина плитки 30 мм им установлена на осмотре, что подтверждается фото N 22 на странице 17 экспертного заключения. При визуальном осмотре экспертами установлена монолитность спорной подпорной стены, однако имеется часть кирпичной кладки в составе спорной подпорной стены. С учетом нормативных требований к данным видам работ предусмотренный технологический процесс был нарушен подрядчиком. Экспертами указано на вероятностный характер выводов, так как эксперты не могли на настоящий момент точно установить на каком этапе имелись нарушения технологии работ. Эксперт так же указал, что отпадание плитки на одной стене в большем объеме объяснятся характером нарушения технологии производства работ именно на этом участке; отпадание плитки наблюдается и на других участках спорной подпорной стены. Кроме того, на иных участках стены площадь уложенной плитки больше. Следовательно, объем дефектов также является более значительным. Вертикальная трещина плитки может быть по причине некачественной штукатурки и укладки сетки под плитку, а также возможного нарушения целостности основания самой стены. Соблюдение технологии работ по укладке плитки может гарантировать целостность и не отпадание плитки при наличии некачественного основания и отсутствия дренажа и избыточного увлажнения подпорной стены, что могло быть выявлено подрядчиком при начале производства работ.

Экспертами представлены дополнения от 13.02.2024, в которых указано, что на дату производства экспертного заключения N 111-А от 17.11.2023, объем дефектов выполненных работ по облицовке подпорной стены дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, в части облицовки плитками, составлял 68 кв. м.

Дополнительным осмотром на месте определено, что на поверхности подпорной стены, облицованной декоративной плиткой, располагающейся по периметру площадок дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, имеются

следующие дефекты: - наличие ремонтных участков, определяющихся разным оттенком декоративной плитки (на общей площади 139,0 кв. м); - многочисленные участки с изменением звука при простукивании, наличие пустот (на общей площади 139,0 кв. м); - следы цементного раствора на поверхности декоративной плитки (на общей площади 139,0 кв. м); - вертикальные трещины облицовки (на общей площади 139,0 кв. м); - наличие на поверхности выступов, образованных декоративной плиткой (на общей площади 139,0 кв. м); - наличие на поверхности загрязнений, механических повреждений (на общей площади 139,0 кв. м); - отсутствие части облицовки (на площади 41,0 кв. м).

Таким образом, экспертами определено, что с даты производства экспертного заключения N 111-А от 17.11.2023 (осмотр объекта исследования произведен 04.10.2023, в 10.00 часов, в присутствии представителя истца - ФИО2, представителя ответчика - ФИО7) объем дефектов на поверхности подпорной стены, облицованной декоративной плиткой, располагающейся по периметру площадок дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, увеличился на 71,0 кв. м, из них объем отсутствующей облицовки увеличился на 9,0 кв. м.

В результате производства исследования экспертами определено, что для устранения дефектов выполненных работ по облицовке подпорной стены дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, определенных дополнительным осмотром на месте, необходимо выполнить следующие виды работ: - демонтаж облицовки декоративной плиткой (62 кв. м); - облицовка декоративной плиткой (71 кв. м); - очистка участка от строительного мусора.

Эксперты обратили внимание, что объем дефектов на поверхности подпорной стены, облицованной декоративной плиткой, располагающейся по периметру площадок дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, увеличился на 71,0 кв. м, что составляет более 100% от первоначального объема дефектов. Таким образом, скорость образования дефектов на поверхности подпорной стены, облицованной декоративной плиткой, располагающейся по периметру площадок дворовой территории многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, свидетельствует о нарушении технологии производства работ по облицовке и возможном возникновении дефектов на всей площади облицованной поверхности.

Таким образом, экспертами установлена стоимость устранения дефектов в ценах, действующих на дату производства дополнительного осмотра, в размере 1 709 515 руб.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

С выводами экспертного заключения не согласилось ООО «Бриз», указав, что заключение не содержит данных о нарушении подрядчиком технологии выполнения работ и несоблюдения их качества, в связи с чем выводы экспертов, изложенные в части облицовочных работ, не подтверждены установленными фактами с указанием на причинно-следственную связь дефектов облицовки и

допущенными нарушениями технологии работ или низкого качества использованных материалов. Вместе с тем, в судебном заседании суда первой инстанции экспертом даны пояснения, в которых указано, что облицовочная плитка уложена некачественно ввиду нарушения подрядчиком технологии проведения данного вида работ, а именно не выполнены работы по оштукатуриванию, по обеспыливанию поверхности, нанесение грунтовки, работы по гидроизоляции, следовательно, плитка не имела достаточной привязки к поверхности; подрядчиком нарушены нормативные требования к данным видам работ.

Приведение в экспертном заключении отдельных выводов относительно механизма образования, причин и следствий соответствующих дефектов и недостатков, и оценивая их как вероятностные, ответчик не учел, что выводы сделаны экспертами на основе изучения технической документации и обследования объекта выполнения работ, с учетом уровня их профессиональных знаний относительно характера взаимодействия различных материалов и результатов воздействий на них, а также опыта экспертной деятельности. Более того, в судебном заседании эксперт пояснил, что вероятностный характер выводов связан с невозможностью сделать однозначный вывод на каком этапе подрядчиком допущено нарушение технологии выполнения работ.

Ссылка апеллянта на отсутствие в заключение экспертов указаний на вид экспертного исследования опровергается определением суда от 22.09.2023, в котором указано о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, анализ заключения по результатам судебной экспертизы позволяет констатировать, что заключение содержит ссылки на основополагающие нормативные акты в области строительства, результаты непосредственного изучения и детального исследования объекта (отслойки облицовки с подпорной стены) на основе примененных экспертами методов.

Доводы о том, что эксперты до получения определения о назначении судебной экспертизы ознакомились с материалами дела, провели осмотр объекта исследования, заявили ходатайство об истребовании дополнительных документов, противоречит материалам дела, поскольку определение о назначении судебной экспертизы вынесено 22.09.2023, то есть с указанной даты эксперты имели право начать исследование. Более того, согласно статье 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов, с учетом сказанного, эксперты свои права реализовали, путем направления ходатайства об истребовании дополнительных документов, проведения осмотра объекта. Кроме того, осмотр объекта исследования проведен при участии сторон.

Апелляционный суд, повторно оценив заключение экспертов с учетом пояснений эксперта в судебном заседании суда первой инстанции и письменных дополнений, поддерживает вывод суда первой инстанции о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно выводы экспертного заключения подписаны компетентными экспертами, непротиворечивы, эксперты ответили на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертное заключения основано на материалах дела. Экспертное заключение является ясным и полным, даны расписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо

ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключении эксперта является одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт наличия недостатков выполненных ответчиком работ и нарушения им технологии выполнения работ.

Как обоснованно было отмечено судом первой инстанции, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. В рассматриваемом случае недостатки обнаружены заказчиком в пределах гарантийного срока, поэтому обязанность доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика, возлагается на последнего. Путем экспертного исследования установлен факт нарушения подрядчиком технологии укладки облицовочной плитки, вследствие чего апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о вине истца в возникновении недостатков, подлежащих устранению.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении иска у суда первой инстанции не имелось. Иск удовлетворен правомерно.

В качестве доводов жалобы ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции, возлагая на ответчика обязанность по устранению недостатков облицовки парапета (подпорная стена), в целях исполнимости судебного решения должен был указать какие именно работы необходимо выполнить, в каком объеме, а также исследовать вопрос о соответствии конструкции парапета требованиям нормативных документов.

Вместе с тем, в решении указано на необходимость устранение нарушений в облицовке парапета, допущенных при выполнении работ по договору № 1 от 02.10.2017, что исключает наличие какой-либо неопределенности.

Более того, из заключения судебной экспертизы усматривается, что для устранения дефектов выполненных работ по облицовке подпорной стены дворовой территории многоквартирного жилого дома, необходимо выполнить следующие виды работ: демонтаж части штукатурного слоя и основания из сетки, грунтование поверхности, оштукатуривание по сетке, демонтаж облицовки декоративной плиткой, облицовка декоративной плиткой, очистка участка от строительного мусора. Более того, конкретизировать объем подлежащих выполнению работ невозможно в условиях продолжения процесса отслойки облицовки декоративной плитки.

Указание апеллянта на то, что в резолютивной части суд указал на устранение недостатков в отношении облицовки парапета, а не в отношении подпорной стены, отклоняются апелляционным судом, поскольку из совокупности

доказательств следует, что ненадлежащее выполнение работ связано с облицовкой декоративной плиткой подпорной стены многоквартирного дома (он же парапет).

В этой связи препятствий к исполнению решения суда апелляционная коллегия судей не усматривает.

Помимо требований об обязании устранить недостатки выполненных работ ТСЖ «Театральный спуск» заявлено о взыскании с ответчика судебной неустойки в случае добровольного неисполнения решения суда из расчета 1000 руб. в день.

Согласно пункту 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения. Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение.

Судебная неустойка в отличие от классической неустойки несет в себе публично-правовую составляющую, поскольку она является мерой ответственности на случай неисполнения судебного акта, устанавливаемой судом, в целях дополнительного воздействия на должника. Размер судебной неустойки определяется судьей по своему внутреннему убеждению с учетом обстоятельств дела и исходя из принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды должником из своего незаконного или недобросовестного поведения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.06.2018 N 305-ЭС15-9591).

С учетом изложенного, рассмотрев заявление истца о взыскании судебной неустойки на случай неисполнения судебного акта, апелляционный суд считает определенный истцом размер из расчета 1000 руб. в день достаточным в качестве меры ответственности за неисполнение судебного акта.

В ходе рассмотрения искового заявления ТСЖ «Театральный спуск» заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

В соответствии с положениями статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в

арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с удовлетворением заявленных исковых требований, требование истца о взыскании с ответчика расходов по оплате услуг представителя является обоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги.

Согласно пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судебные расходы заявитель подтверждает договором N 7/1-юр от 09.02.2023, платежным поручением N 25 от 14.02.2023 на сумму 50 000 руб.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт несения судебных расходов является подтвержденным.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 20 информационного письма Президиума от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" привел примерные критерии разумности расходов, указав, что могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела и указал, что доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для установления разумности понесенных расходов суд должен оценивать их соразмерность применительно к условиям договора на оказание услуг и характеру услуг, оказанных в рамках этого договора, их необходимости и разумности для целей восстановления нарушенного права.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в последнем абзаце пункта 3 информационного письма N 121 от 05.12.2007 "Обзор

судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснил, что право суда на уменьшение подлежащих взысканию расходов на оплату услуг представителя определено пунктом 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющим правило о возмещении судебных расходов в разумных пределах.

Определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассмотрения дела. Критерием оценки являются объем и сложность выполненных услуг по подготовке процессуальных документов, представлению доказательств, количество затраченного времени для участия в судебных заседаниях с учетом предмета и основания спора.

Суд первой инстанции принял во внимание решение Совета АПРО от 06.03.2024 об утверждении результатов обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2023 году, в соответствии с которым средняя стоимость оплаты труда адвоката по отдельным видам юридической помощи составляет: Составление исковых заявлений, административных исковых заявлений, возражений на них в случае, когда адвокат не принимает поручение на ведение дела в суде; заявлений о выдаче судебного приказа - 20 500 рублей, составление запросов, ходатайств, иных документов процессуального характера - 4 500 руб., участие в качестве представителя доверителя в арбитражном судопроизводстве: в суде первой инстанции: при рассмотрении дела по общим правилам искового производства - 73 000 руб., при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства - 35 000 руб., в суде апелляционной инстанции - 60 000 руб., в суде кассационной инстанции: при рассмотрении кассационной жалобы с обеспечением очной явки адвоката в судебное заседание - 56 000 руб., при рассмотрении кассационной жалобы посредством ВКС - 40 000 руб.

При этом сложившаяся в регионе гонорарная практика по оплате услуг представителей в арбитражном процессе (в том числе адвокатов) является одним, но не единственным критерием, с учетом которого суд должен установить соразмерность взыскиваемых расходов на оплату услуг представителя.

Наиболее существенным критерием для определения соразмерности взыскиваемых судебных расходов на представителя является критерий сложности конкретного судебного дела и объем работ, выполненных представителем.

Суд первой инстанции, принимая во внимание характер спора, уровень сложности дела, объем материалов дела, продолжительность рассмотрения дела в суде, фактически совершенные представителем действия, связанные с рассмотрением настоящего дела (представителем истца подготовлено исковое заявление, уточнения к нему, процессуальные ходатайства, письменные пояснения по делу, представитель истца принимал участие в судебных заседаниях), исходя из принципов соразмерности, свободы заключения договора, учитывая сложившуюся в регионе стоимость аналогичных юридических услуг, пришел к выводу о необходимости удовлетворения требования о взыскании судебных расходов, понесенных товариществом на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что размер судебных

расходов, понесенных истцом на оплату услуг представителя, в размере 50 000 руб., является разумным.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в части взыскания суммы расходов на оплату услуг представителя, апелляционная жалоба не содержит.

ТСЖ «Театральный спуск» заявлено о взыскании 18 000 руб. за оплату досудебной экспертизы и 17 640 руб. за нотариальное удостоверение доказательств.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно пункту 10 Постановления N 1, лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Несение указанных расходов подтверждено договором N 08 от 14.02.2023, счетом N 9 на оплату 8 000 руб., платежным поручением N 26 от 14.02.2023 на сумму 8 000 руб., счетом N 10 на оплату 10 000 руб., платежным поручением N 31 от 20.02.2023 по оплате 10 000 руб., актом N 9 на сумму 18 000 руб.; протоколом осмотра доказательств нотариусов, в котором содержится отметка об оплате истцом 17 640 руб.

Досудебное заключение № 08/20.03.2023 и нотариальный протокол осмотра доказательств от 21.07.2023 использованы судом в качестве доказательства при рассмотрении дела по существу, более того, несение спорных расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд. Следовательно, указанные расходы документально и фактически подтверждены, являются обоснованными.

Каких-либо доводов и возражений в части взыскания судебных расходов апелляционная жалоба не содержит.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции существенно были нарушены принципы равноправия сторон и состязательности, судом апелляционной инстанции не принимается в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных актов при рассмотрении дела.

Действия суда первой инстанции не противоречат приведенной норме. В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции предлагал обоим сторонам предоставить доказательства в обоснование своих позиций.

В связи с изложенным апелляционный суд не усматривает в действиях суда первой инстанции нарушения принципов равноправия и состязательности сторон.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2024 по делу № А53-14903/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Р.А. Абраменко

Судьи Н.В. Нарышкина

Т.Р. Фахретдинов