Постановление от 2 августа 2023 г. по делу № А40-36105/2023

1109/2023-211118(1)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-43670/2023

Дело № А40-36105/23
г. Москва
02 августа 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А.Яцевой,

судей: И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2023 по делу № А40-36105/23122-266, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), третье лицо: ООО «СПС» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о признании недействительными решения и предписания от 01.12.2022 № 223ФЗ- 482/22,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 30.11.2022; от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 21.22.2022;

от третьего лица: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – заявитель, Общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 01.12.2022 № 223ФЗ-482/22 по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПС» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «СПС».


Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «СПС» от 14.11.2022 № 175/22 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее – Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1942/ОКЭ- ТЭ/22 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ включая поставку оборудования, по объектам: «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 ФИО4», «Техническое перевооружение трансформаторной подстанции 110/10 Большой Луг» и «ЛЭП-35 кВ от I и II СШ КРУН- 35 кВ ПС ПО кВ Мегет, Иркутской ЭЧ. Технологическое присоединение ЭПУ по адресу: Иркутская область, Ангарский район, р.п. Мегет. АО «Братская электросетевая компания», расположенным в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 1942/ОКЭ-ТЭ/22).

Оспариваемым решением административный орган признал поданную жалобу обоснованной, а в действиях ОАО «РЖД» установил нарушение требований пункта 2 части 6.1 статьи 3, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках ввиду предъявления Заявителем к участникам закупки требований, совокупность которых может обусловить безосновательное ограничение их количества. На основании решения Заказчику антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем корректировки закупочной документации в соответствии с выводами оспоренного по настоящему делу решения.

Не согласившись с решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Суд первой инстанции установил, что срок для оспаривания ненормативного правового акта, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой


акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО «РЖД» требований.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при проведении конкурса в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «СПС на действия ОАО «РЖД» в части некорректного формирования лота по предмету закупки.

Антимонопольный орган, признав жалобу обоснованной, указал, что Заказчиком объединено в один лот закупки выполнение работ на станциях, находящихся на значительном удалении друг от друга, что ограничивает количество потенциальных участников, желающих принять участие в закупочной процедуре.

Как следует из материалов дела, в соответствии с требованиями закупочной документации подрядчику необходимо выполнить работы на объектах капитального строительства, расположенных в Иркутской области (Шелеховский район и Ангарский городской округ).

По мнению антимонопольного органа работы на объектах капитального строительства, расположенных в различных административно-территориальных образованиях Иркутской области ограничивает количество потенциальных участников,


желающих принять участие в закупочной процедуре, так как объекты капитального строительства, входящие в предмет Конкурса, находятся на удалении 17, 42 и 59 км друг от друга.

В оспариваемом решении антимонопольным органом установлено, что между работами по объектам капитального строительства, входящими в предмет закупки, отсутствует функциональная и технологическая взаимосвязь, поскольку вышеуказанные работы могут выполняться отдельно друг от друга, а объединение нескольких административно-территориальных образований в один лот увеличивает начальную (максимальную) цену договора, и, соответственно, обеспечение заявки на участие в закупке, исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении работ по договору только на территории одного административно-территориального образования, а также ограничивает доступ к участию в закупке в том числе субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должно быть указано краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании пункта 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

При этом в силу пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами, а именно: в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.


При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

В силу ч.1 ст.3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.


В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п.17 ст. 4 Закона о защите конкуренции «О защите конкуренции»).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом судам первой инстанции, что вмененное антимонопольным органом организатору закупки нарушение носит оценочный характер, в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя нарушения требований пункта 2 части 6.1 статьи 3, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Антимонопольный орган, делая выводы о большом расстоянии между объектами, входящими в предмет конкурса, не учитывает, что такое расстояние обусловлено расположением этих объектов в Восточной Сибири, в условиях редкого и рассредоточенного населения, и как следствие, значительного расстояния между населенными пунктами и объектами транспортной инфраструктуры, в том числе тяговыми подстанциями ОАО «РЖД».

Восточный полигон - группа взаимодействующих подразделений в границах четырех железных дорог (Красноярской, Восточно-Сибирской, Забайкальской, Дальневосточной).

В соответствии с приказом от 07.06.2016 № 48 все тяговые подстанции, выполнение работ на которых входит в предмет конкурса, административно подчинены одному структурному подразделению Заказчика – Восточно-Сибирской дирекции по энергообеспечению – структурного подразделения Трансэнерго.

Указанные тяговые подстанции являются соседними и предназначены для питания тяговой части (электротягового комплекса) и электроснабжения нетяговых


потребителей на Иркутском участке Транссибирской железнодорожной магистрали. При этом, электрифицированные железные дороги отнесены к потребителям первой категории, которые должны получать электроэнергию от двух независимых источников (тяговых подстанций) и перерыв их электроснабжения допускается только на время автоматического переключения питания с одного источника на другой.

В свою очередь, каждая тяговая подстанция также должна получать электроэнергию от двух независимых источников (по двум линиям электропередачи). При этом схема питания тяговых подстанций устроена таким образом, чтобы выход из работы одного из источников питания не мог быть причиной выхода из строя более одной тяговой подстанции.

Обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи свидетельствуют о необходимости выполнения работ по перевооружению спорных тяговых подстанций одновременно и силами одного исполнителя, что обеспечит наиболее эффективное выполнение работ в рамках предполагаемого к заключению контракта.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что все тяговые подстанции находятся на территории одного субъекта Российской Федерации – Иркутской области, на территории двух соседних муниципальных образований - Шелеховский район (ТП Большой Луг, Гончарово) и Ангарский городской округ (ТП Мегет), и с учетом расстояния между ними время в пути по автомобильной дороге между двумя любыми подстанциями составляет не более 1 часа.

Кроме того, отсутствие у потенциальных участников закупки должных производственных, технологических и функциональных ресурсов не может являться обоснованием безосновательности предъявленных ОАО «РЖД» требований и ограничения им конкуренции в ходе проведения спорной закупочной процедуры. Отказ участников от подачи своих заявок на участие в закупке не может в настоящем случае рассматриваться в качестве необоснованного ограничения конкуренции.

Техническое перевооружение данных тяговых подстанций является одним из этапов реализации программ по модернизации инфраструктуры Восточного полигона, Байкало-Амурской и Транссибирской магистралей (распоряжение Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № 1100-р).

Указанные объекты объединены Заказчиком в один лот в целях достижения оптимальных сроков выполнения строительно-монтажных работ по всем объектам и полного восстановления первоначальных технических характеристик объектов устройств тяговых подстанций, устройств контактной сети электропередач инфраструктуры железнодорожного транспорта с учетом повышения надежности работы, обеспечение высоких скоростей и безопасности движения поездов.

Кроме того, выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставка оборудования в рамках одного лота в пределах Восточно-Сибирской железной дороги позволит участникам оптимизировать решения в транспортировке оборудования, материалов и транспортных задач.

Объединяя в один лот аналогичные работы на тяговых подстанциях одного структурного подразделения Заказчика, расположенных в соседних районах, Заказчик руководствовался принципом централизации, стремился ускорить выполнение работ, направленных на реализацию указанных инфраструктурных программ, снизить расходы на проведение конкурентных процедур закупки (одна процедура вместо трех).

В свою очередь действующее законодательство, в т.ч. Закон о закупках не содержат запрета на объединение в один лот одноименных работ, которые будут выполняться в разных районах (округах).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 01.12.2022 № 223ФЗ- 482/22 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.


В то же время, признание незаконным Решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 01.12.2022 № 223ФЗ-482/22.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2023 по делу № А4036105/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.А.Яцева

Судьи И.В.Бекетова

И.А.Чеботарева