Апелляционное постановление № 22-3723/2020 от 7 декабря 2020 г.

Судья Шибаев А.А. Дело № 22- 3723/2020

Докладчик Харитонов И.А.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

8 декабря 2020 года г. Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе:

председательствующего - Харитонова И.А.,

при ведении протокола помощником судьи Гомзяковой М.В.,

с участием осужденного ФИО1 и адвоката Малыгина В.Н., представителя потерпевшего ФИО2, прокурора отдела прокуратуры Архангельской области Кучина В.А.,

рассмотрела в судебном заседании 8 декабря 2020 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Малыгина В.Н. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 24 сентября 2020 года, которым:

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, женатый, имеющий двоих малолетних детей и одного несовершеннолетнего ребенка, работающий, не судимый,

о с у ж д е н: по п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ и от 28 декабря 2013 года № 431-ФЗ) к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей в период испытательного срока:

-не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного,

-периодически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного в соответствии с установленными данным органом периодичностью и графиком, но не менее 2 раз в месяц.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на апелляционный период оставлена без изменения.

Заслушав доклад судьи Харитонова И.А., изложившего краткое содержание приговора и существо апелляционной жалобы защитника, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Малыгина В.Н., поддержавших доводы жалобы об отмене обвинительного и постановлении оправдательного приговора, мнение представителя потерпевшего ФИО №3 и прокурора Кучина В.А. об оставлении приговора без изменения, а апелляционной жалобы защитника без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 признан виновным в причинении особо крупного имущественного ущерба собственнику путем обмана при отсутствии признаков хищения, совершенном в г. Архангельске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Малыгин В.Н. просит суд апелляционной инстанции отменить обвинительный и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях ФИО1 события преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ.

Полагает, что выводы суда о виновности его подзащитного «полностью опровергаются доказательствами по делу, а также доказательствами, предоставленными стороной защиты на стадии предварительного следствия и в судебном следствии, исследованными в судебных заседаниях по настоящему делу».

Отмечает, что в основу приговора были положены доказательства стороны обвинения, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Малыгин В.Н. считает приговор необоснованным, незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Ссылаясь на положения ст.297 УПК РФ, просит суд обратить внимание на выводы суда первой инстанции, которые нарушают права осужденного, не соответствуют материалам уголовного дела и букве закона:

На листе 2 приговора в абзаце 3 сверху, листе 25 абзац 3 сверху содержится вывод суда в редакции приговора по делу № 1-12/2020-«Вторый умышленно, из корыстных побуждений, решил незаконно извлечь для себя материальную выгоду путем продолжения текущей хозяйственной деятельности ООО «Роса», при «корыстной мотивации его действий по нарушению прав фактического контрагента», при обстоятельствах «выгодоприобретателя от коммерческой деятельности ООО «Роса».

Данный вывод, по мнению защиты, не соответствует фактическим обстоятельствам дела (ст. 389.16 УПК РФ), поскольку предварительным и судебным следствием не установлено и не получено ни одного доказательства извлечения материальной выгоды для ФИО1 лично от установления ООО «Роса» финансово-хозяйственных отношений с ООО «АСЭП», ставших предметом судебного разбирательства.

Вывод суда об извлечении ФИО1 для себя материальной выгоды, умышленно, из корыстных побуждений, не мотивирован судом и не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, сделан при наличии существенных противоречий к этому, а именно: показаний осужденного ФИО1, бывшего генерального директора ООО «Роса» и свидетеля Свидетель №7, бывшего главного бухгалтера ООО «Роса», допрошенных в судебном заседании и сообщивших об убыточности деятельности ООО «Роса», отсутствия прибыли у предприятия ввиду низкого тарифа на оказываемые услуги по водоснабжению физических и юридических лиц Северного округа г. Архангельска, установленного органом исполнительной власти Архангельской области, а также при обстоятельствах и подтвержденном факте личного вклада ФИО1 в предприятие денежными средствами, учтенного как пополнение оборотных денежных средств общества.

Автор жалобы полагает, что суд первой инстанции при принятии итогового решения необоснованно отверг данные доказательства, не указав в приговоре, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих значение для выводов суда, суд принял доказательства стороны обвинения, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ.

При этом суд на листе 25 абзац (второй сверху) указал, что заявление подсудимого о необоснованном занижении тарифов на услуги ООО «Роса» не имеет отношения к существу рассматриваемого уголовного дела, и никак не связано с надлежащим исполнением своих обязательств перед поставщиками ресурсов. Защита считает, что данный вывод суда полностью противоречит имеющимся доказательствам по делу, «показаниям в суде ФИО №6 Свидетель №5, Второго о социальном характере деятельности ООО «Роса», об учетной политике предприятия, указывающей на календарь платежей по предприятию ООО «Роса», согласно которого проводились платежи, направленные именно на поддержание санитарно-эпидемиологического режима Северного округа г. Архангельска, в связи с подачей водного ресурса потребителям (платежи за химреагенты, обслуживание оборудования ВНС, КНС, находящегося на балансе МО «Город Архангельск»)».

На листе 2 приговора в абзаце 3 сверху суд сделал вывод о том, что ФИО1 обманывал представителей ООО «АСЭП» о своем намерении заключить договор и оплачивать полученную электроэнергию, создавая ложную видимость намерений заключить договор энергоснабжения с ПАО «Архэнергосбыт» и надлежаще оплачивать полученную электроэнергию, то есть решил путем обмана руководства и представителей ООО «АСЭП» совершить действия, не содержащие признаков хищения, но неизбежно влекущие причинение этому собственнику имущественного вреда.

Вывод суда об обмане ФИО1 представителей ООО «АСЭП», о создании ложной видимости намерения заключить с ПАО «Архэнергосбыт» договор энергоснабжения и наличия в этом действий, направленных на обман руководства и представителей ООО «АСЭП», не мотивирован и полностью не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что сторона защиты в прениях обращала внимание на иные доказательства по делу, а именно наличие в материалах уголовного дела:

- (том 2 л.д. 103) письма ООО «Роса» (исх. № 26.11.2015 года) на имя прокурора г. Архангельска Лунева С.А. «О вопиющих фактах нарушений со стороны ООО «АСЭП», их препятствованию заключению договора с ОАО «Архэнергосбыт», неподписания со стороны ООО «АСЭП» акта технологического присоединения к объектам электро-сетевого хозяйства ООО «АСЭП» энергопринимающих устройств ООО «Роса»,

- в результате принятых мер прокурорского реагирования ООО «АСЭП» направило в адрес ООО «Роса» письмо № 84-512/07 от 17 февраля 2016 года «О направлении 4 актов разграничения балансовой принадлежности эксплуатационной ответственности (т.2 л.д.104),

- письма ООО «Роса» (исх. № 03-79 от 10 марта 2016 года) в адрес ООО «АСЭП» с просьбой заключить договор на оказание услуг по передаче электроэнергии с 1 марта 2016 года, на основании заключения договора купли-продажи электроэнергии между ООО «Роса» и ОАО «Арэнергосбыт». Заявка на договор купли-продажи подана 1 февраля 2016 года, исх. 16-11/16-01/1503, на подписи в ОАО «Архэнергосбыт».

Сторона защиты обращала внимание суда первой инстанции на необоснованность обвинения ФИО1 как в совершении им инкриминируемого деяния, предусмотренного ч.2 ст.165 УК РФ, так и в способе совершения преступления - обмане путем создания видимости заключения договора электроснабжения с ПАО «Архэнергосбыт». Доказательства, имеющиеся в деле (т.2 л.д.107, 108), полностью опровергают необоснованный вывод суда о наличии в действиях ФИО1 обмана руководства ООО «АСЭП» с причинением ущерба, так как действия ФИО1 были полностью направлены на установление и сохранение договорных отношений как с сетевой организацией, так и со сбытовой.

В материалах уголовного дела имеется письмо ООО «АСЭП» в адрес ООО «Роса» (т.2 л.д. 109 № 01-1536/05 от 11 мая 2016 года) «О направлении в адрес ООО «Роса» экземпляров договора № 10-01/0416 от 15 марта 2016 года с приложениями с просьбой подписать и заверить, один экземпляр направить в ООО «АСЭП».

При выступлении в прениях защита обращала внимание на наличие писем ООО «Роса» в адрес ООО «АСЭП» исх. №03-70 от 10 марта 2016 года, (т. 6 л.д.239) «О заключении договора с ООО «АСЭП» на основании договора купли-продажи электроэнергии с ОАО «Архэнергосбыт», исх.04-137 от 14 апреля 2016 года «О направлении документов для заключения договора между ООО «Роса» и ООО «АСЭП» на услуги по передаче электроэнергии с 1 марта 2016 года на основании заключения договора с ОАО «Архэнергосбыт», договор № 1-20717.

Также сторона защиты обращала внимание суда на обстоятельства другой переписки, в период подготовки согласования основных договоров с сетевой и сбытовой организацией – письмо ООО «АСЭП» в адрес ООО «Роса» исх. № 1081/07 от 4 апреля 2016 года «О неучтенном потреблении электроэнергии по акту № 79-74, счет № 189 от 31 марта 2016 года, то есть в период согласования и подписания, при наличии надлежащих энергопринимающих устройств оборудования КНС, ВНС согласно балансового разграничения подписанного ООО «АСЭП».

Данные доказательства, считает адвокат, опровергают выводы суда, изложенные на листе приговора 24 абзац 4 сверху, о том, что позиция защиты о длительном уклонении руководства потерпевшего от заключения договора передачи электроэнергии своего подтверждения не нашла. Имеющиеся доказательства и меры прокурорского реагирования прямо на это указывают.

Договор №10-01/0416 с ООО «АСЭП» и №1-20717 с ПАО «Архэнергосбыт» датированы от 15 марта 2016 года, причем в договоре с потерпевшей стороной имеется прямая ссылка на договор со сбытовой компанией,- пункт 1.2, предусматривающий заключение договора на передачу энергии только при наличии договора купли-продажи энергии.

Ссылаясь на лист приговора 24, абзац первый снизу, касающийся выводов суда в части обоснованности признания потерпевшим по настоящему уголовному делу ООО «АСЭП», сторона защиты указывает, что обращала внимание суда на нарушение следствием уголовно-процессуального закона, а именно предусмотренных ч.4 ст. 73 УПК РФ подлежащих доказыванию обстоятельств причинения характера и размера вреда преступлением.

Сторона защиты обращала внимание суда первой инстанции на обстоятельства формирования дебиторского-кредиторской задолженности предприятием ООО «АСЭП» во взаимоотношениях с ООО «Роса», и предполагаемого имущественного ущерба.

Доводы защиты, изложенные в прениях, касающиеся необоснованности и незаконности предъявленного обвинения о причинении ФИО1 имущественного ущерба собственнику на сумму 3.817.030.55 руб., судом первой инстанции приняты не были. С учетом оценки доказательств по делу с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, достаточности для разрешения дела, суд пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в причинении особо крупного имущественного ущерба собственнику путем обмана при отсутствии признаков хищения, на сумму 3.507.874, 76 руб. (лист 6 приговора, абзац третий сверху). Сторона защиты считает данный вывод суда, как и итоговое решение по делу, необоснованным, незаконным, принятым без учета всех обстоятельств дела и должной оценки приведенных стороной защиты и осужденным доказательств по делу.

Вывод суда об обоснованности признания потерпевшим по делу ООО «АСЭП» не согласуется с положениями п.22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, растрате и присвоении», которым высший судебный орган определил, что для установления наличия в действиях лица признаков состава преступления по ст. 165 УК РФ необходимо выяснить наступление реального ущерба собственнику.

На стадии предварительного следствия и в суде представители и свидетели потерпевшего заявляли о характере и размере ущерба, определив его как платеж за электроэнергию в адрес сбытовой организации, а именно ПАО «Архэнергосбыт» (том 5 л.д. 6-9 – показания ФИО №4, т. 5 л.д. 133-135 – показания Свидетель №4), сумму которого ни генеральный директор ООО «АСЭП» ФИО №4, ни главный бухгалтер ООО «АСЭП» Свидетель №4 на стадии предварительного следствия и в судебном следствии назвать не смогли.

Согласно предъявленному обвинению, ООО «Роса» не оплатила выставленные счета ООО «АСЭП» за фактически потребленную электроэнергию в период с 9 июня 2015 года по 18 ноября 2016 года на общую сумму 14.656.786.17 руб. и за передачу электрической энергии в период с 1 апреля 2016 года по 30 января 2017 года на общую сумму 2.749. 686, 21 руб. в соответствии с выставленными счетами-фактурами.

Также предварительному следствию были предоставлены справки ООО «АСЭП» о причиненном ущербе: т.2 л.д.39 – 20.591.244 руб. (за период со 2 октября 2015 года по 1 марта 2016 года, т. 5л.д. 13-14 – 17.266.999,5 руб. (за период с 9 июня 2015 года по 1 марта 2016 года).

Допрошенные на предварительном следствии ФИО №4 и Свидетель №4 сообщили иные суммы ущерба, как образовавшиеся от приобретения электроэнергии у ПАО «Архэнергосбыт» (показания ФИО №4, т.5 л.д.6-9, 10-11, показания Свидетель №4, т. 5 л.д.133-135) о прямом убытке для деятельности ООО «АСЭП» от приобретения электроэнергии у сбытовой организации на сумму 23.853.220 руб. с корректировкой до 17.406.472, 38 руб.

В связи с наличием явных противоречий в показаниях представителя потерпевшего и свидетеля по делу по ходатайству стороны защиты судом первой инстанции у ООО «АСЭП» истребованы документы о сумме произведенной ООО «АСЭП» оплаты в адрес ПАО «Архэнергосбыт» за электроэнергию, как подтверждение ущерба Обществу.

ООО «АСЭП», признанное по делу потерпевшей стороной, в ответ на запросы суда №№ 1-69/2020 от 13 марта 2020 года и 15 мая 2020 года сообщило (вх. №17679 от 21 мая 2020 года) о том, что ООО «АСЭП» не производило в адрес ПАО «Архэнергосбыт» платежей за потребленную ООО «Роса» электроэнергию, и не производило учет на балансе ООО «АСЭП» стоимости взыскиваемой электроэнергии, которая не может быть оформлена документами первичного бухгалтерского учета.

Вместе с тем, суду были предоставлены и исследованы решения Арбитражного суда Архангельской области (лист приговора 11, абзац первый снизу; лист приговора 22, абзац третий-четвертый сверху; лист 23 приговора, абзац первый – четвертый сверху) о взыскании с ООО «Роса» задолженности за бездоговорное потребление электроэнергии.

При исследованных обстоятельствах и документах суд пришел к выводу о том, что ООО «АСЭП» является надлежащей потерпевшей стороной, при явной судебной ошибке при расчете суммы задолженности за потребленную электроэнергию и передачу электроэнергии (лист 22 приговора, абзац третий сверху, первый-второй снизу).

Расчет задолженности указан в приговоре от 24 сентября 2020 года без учета показаний Свидетель №9, конкурсного управляющего ООО «Роса», предоставившей суду первой инстанции сводные таблицы по реестровым и текущим требованиям к ООО «Роса», разделяющих юрисдикцию ответственности в обязательствах между исполнительным органом Общества и арбитражными управляющими Общества.

Изложенный в абзаце третьем на листе приговора 25 вывод суда о стремлении ФИО1 как выгодоприобретателя от предпринимательской деятельности ООО «Роса», его корыстной мотивации, направленной на нарушение прав фактического контрагента, доказательствами по делу полностью не мотивирован, как и вывод о переводе исследованных судом взаимоотношений ООО «Роса» из сферы корпоративных отношений хозяйствующих субъектов в сферу уголовно-правового регулирования, в связи с наличием в действиях ФИО1 обмана (лист 25, абзац третий).

Защита ссылается на лист 21 приговора, где содержатся выводы суда о том, что оценив каждое доказательство по делу в порядке ст.88 УПК РФ, а все доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения дела, суд пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в причинении особо крупного имущественного ущерба собственнику при отсутствии признаков хищения. Позицию ФИО1, не признавшего вину, суд посчитал опровергнутой совокупностью исследованных доказательств.

К таким доказательствам суд первой инстанции отнес, согласно абзаца второго сверху листа 22 приговора показания представителя потерпевшего ФИО №4, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №7, ФИО №6, делая вывод о том, что из последовательных показаний указанных лиц достоверно известно, что возглавляемое осужденным ФИО1 предприятие использовало в своей коммерческой деятельности электроэнергию, не производя оплату за передачу энергии, а также самой энергии.

При этом в приговоре суда содержится вывод о доказанности материалами уголовного дела размера задолженности ООО «Роса» перед ООО «АСЭП» за передачу электроэнергии, но, учитывая и трактуя все сомнения в пользу подсудимого, исключил из объема обвинения задолженность ООО «Роса» за март 2016 года как находящуюся за пределами предъявленного обвинения, за ноябрь 2016 года, как неподтвержденную материалами уголовного дела.

Защитник обращает внимание суда апелляционной инстанции, что данные выводы суда хоть и соответствуют принципам уголовного судопроизводства, заложенным в п.2 ч.1 ст.6 УПК РФ, декларирующим защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, но сделаны в нарушение положений ст.ст.87, 88, 389.16 УПК РФ, так как вывод в приговоре о доказанности задолженности ООО «Роса», опровергается доводами защиты и материалами дела (счетами-фактурами ООО «АСЭП»), в части применения потерпевшей стороной методики выставления счетов за передачу электроэнергии при наличии заключенного договора № 10-01/0416 от 15 марта 2016 года.

Лист приговора 23 абзац четвертых сверху, в котором содержится вывод суда первой инстанции о том, что ФИО1, зная о непринятом ООО «Роса» каких-либо действий по оплате полученного им ресурса (электроэнергии), используемого в своей коммерческой деятельности, сознавая, что в силу законодательства, электроснабжение ООО «Роса» не может быть прервана поставщиком или сетевой организацией в одностороннем порядке, подсудимый осуществил расходование денежных средств на цели, напрямую не обусловленные указанным основным видом хозяйственной деятельности, произведя закупку товаров и услуг на общую сумму 3.507.874,76 руб., указанных в листах приговоров 17,18,19,20 (полностью), абзаца первого листа 21.

Указанные расходы инкриминированы ФИО3 как не носящие обязательный характер и образующие, согласно выводам суда, совокупность доказательств в установлении вины подзащитного в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ. С этими выводами защита также не согласна.

Автор жалобы обращает внимание на то, что обжалуемый приговор вынесен в нарушение ч.4 ст.302 УПК РФ, так как в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого ФИО1 не может быть подтверждена совокупностью исследованных доказательств, в силу того, что часть из них была получена с нарушениями требований УПК РФ и в силу ст. 75 УПК РФ является недопустимой.

К таким недопустимым доказательствам сторона защиты относит показания Свидетель №1, допрошенного 05 сентября 2019 года в судебном заседании в качестве свидетеля, которые суд первой инстанции оценил при вынесении итогового решения по делу, признав их в совокупности с другими доказательствами – последовательными, достаточными для разрешения дела по существу, при наличии неоспоримых данных о том, что Свидетель №1 имел двойной процессуальный статус по делу. Согласно протоколу от 08 апреля 2019 года (т. 6 л.д.222), составленного следователем Свидетель №1 был ознакомлен с материалами уголовного дела в качестве представителя потерпевшего, хотя ранее он же был допрошен в качестве свидетеля 19 апреля 2018 года на стадии предварительного следствия, а также в судебном заседании по делу. Таким образом, показания Свидетель №1 как свидетеля, допрошенного по уголовному делу в судебном заседании 5 сентября 2020 года, получены, считает адвокат, с нарушением уголовно-процессуального законодательства РФ и соответственно являются недопустимыми.

Защита также полагает, что исследованные в судебном заседании вещественные доказательства по делу, юридические дела ООО «Роса», выписки, выписки о движении денежных средств по банковским счетам ООО «Роса», ООО «ПСК «Энерголайнс» (том 6 л.д. 190,206, том 7 л.д.85, том 6 л.д. 106-111, 112-115, 118-123, том 7 л.д. 3-84), получены органом предварительного следствия в нарушение порядка выемки (изъятия) электронных носителей, то есть в нарушении требований ч.3.1 ст. 183 УПК РФ, действовавшей на период проведения процессуальных действий по выемке 17 апреля 2018 года в ПАО «Уралсиб» и 23 апреля 2018 года в ПАО «Сбербанк» ОСБ № 8637, юридических дел, а также сведений по банковским счетам ООО «ПСК Энерголайнс» и ООО «Роса» (лист 16 абзацы 1-4 снизу).

Сторона защиты считает недопустимыми следующие доказательства по делу как полученные с нарушением требований закона:

1. протокол выемки от 23 апреля 2018 года в ОСБ № 8637 (том 6 л.д.106-11, л.д.112-115), поскольку в нарушение ч.3.1 ст.183 УПК РФ выемка электронного носителя на оптическом лазерном диске с содержанием движения денежных средств по ООО «ПСК «Энерголайнс» произведен без участия специалиста, о чем нет данных в протоколе выемки от 23 апреля 2018 года;

2. протокол выемки от 17 апреля 2018 года (том 6 л.д.118), так как выемка в ПАО «УралСиб» оптического лазерного диска однократной записи с содержанием движения по расчетным счетам ООО «ПСК «Энерголайнс» и ООО «Роса», в нарушение ч.3.1 ст. 183 УПК РФ произведен без участия специалиста, о чем нет записи в протоколе выемки от 17 апреля 2018 года;

3. протокол осмотра документов от 15 февраля 2019 года, согласно которому следователем ФИО №7 осмотрены выписки по расчетным счетам ООО «Роса», открытые: №№ 407-0300 (ПАО «УралСиб»), 407-8854 (ПАО «Сбербанк» № 407-0929, ПАО «Россельхозбанк», т.7 л.д.3-52, 53-80). Протокол осмотра документов от 15 февраля 2019 года сторона защиты просит суд признать недопустимым доказательством в силу того, что выписки по расчетным счетам №№ 407-0300, 407-8854 не осматривались ввиду их отсутствия при уголовном деле.

Стороной обвинения с изъятых и полученных по запросу оптических дисков были самостоятельно изготовлены таблицы движения средств по счетам ООО «Роса», открытых в ПАО «УралСиб» и ОСБ №, носящие, считает защитник, заведомо обвинительный уклон, так как содержат заранее определенный вывод обвинения, например «т.7 л.д. 4-5 по счету № 407-0300, движение 18 ноября 2015 года – 12 апреля 2018 года, - обнаружены сведения по операции, не связанные с производственной деятельностью, на сумму 49020, т.7 л.д. 5, т. 7 л.д. 5-48, по движению по счету № 407-8854, абзац 4 «также обнаружены операции, не связанные с производственной деятельностью на сумму 2863574,076 рублей, по счету № 407-0929, период с 20 февраля 2016 года по 1 декабря 2016 года, «также обнаружены операции, не связанные с производственной деятельностью, на сумму 904453, 12 рублей».

Таблицы, изготовленные следователем, утверждает автор жалобы, полностью противоречат форме выписки по расчетному счету, утвержденной приказом ФНС России о ДД.ММ.ГГГГ № МММН 7-2/519, и не соответствуют требованиям Закона РФ «О банках и банковской деятельности».

Выписка по счету № 407-0929 (т. 7 л.д.53-80), открытому в ПАО «РСХБ», не заверена уполномоченным банком, не соответствует принципам достоверности, в связи с тем обстоятельством, что при уголовном деле отсутствуют сведения о правовых основаниях ее получения.

В судебном заседании стороной защиты было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательств: показаний специалиста ФИО №2 и справки об исследовании документов ООО «Роса». В приговоре суда (лист 25, абзац 5 сверху) содержится вывод о признании указанных доказательств допустимыми и достоверными, как и иных приведенных в приговоре доказательств, полученных, по мнению суда, в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, при отсутствии сомнений у суда в их допустимости и достоверности. Сторона защиты категорически не согласна с данным выводом и настаивает на признании показаний ФИО №2 (т. 5 л.д. 170-182) и ее справки № 24 (л.д.10-154), недопустимыми.

Сторона защиты обращает внимание на то, что постановление от 28 июня 2018 года «О выдаче заключения специалиста и исследования документов ООО «Роса», стороной обвинения вынесено по материалу доследственной проверки, по КУСП № 13424 от 28 июня 2017 года, по материалам, известным только стороне обвинения и органу дознания (УБЭП и ПК УМВД России по Архангельской области).

В рамках уголовного дела № 1801110001000451 от 1 апреля 2018 года постановления следователя о получении заключения специалиста не выносилось, бухгалтерско-финансовая экспертиза не назначалась. «Выдачей справки № 24 от 5 марта 2018 года, показаниями специалиста ФИО №2, и признанием их доказательством и иным доказательством по делу существенно нарушены права ФИО1 на защиту, а именно невозможность ознакомления с постановлением о выдаче заключения специалиста, постановкой стороны защиты вопросов к такому заключению, дачи показаний по существу заключения специалиста, предоставления доказательств, заявления ходатайство и отводов (п.п. 4,5 ч. 4 ст. 47, п.п. 4,5 ч.4 ст. 48 УПК РФ), обжалование действий должностных лиц».

В приговоре (идет ссылка на лист 23, абзацы 3-5 сверху) не мотивирован вывод суда об исключении из объема доказанного обвинения задолженности ООО «Роса», в части установленного судом причинения имущественного ущерба ООО «АСЭП» в сумме 3.507. 874,76 руб. осужденным ФИО1, в соотношении с заявленным, но не подтвержденным ущербом для ООО «АСЭП», по неоплаченной и потребленной ООО «Роса» электроэнергии.

«Из смысла приведенного в приговоре суда расчета имущественного ущерба следует, что суд первой инстанции сделал вывод о причинении имущественного вреда собственнику ООО «АСЭП» в сумме 3.507.874 руб. 76 коп., из которых согласно выводов суда, на долю ущерба услуге ООО «АСЭП» - передача электроэнергии, отнесена сума 1.707.757 руб. 81 коп. (лист 22 приговора, абзац 2 снизу), соответственно на долю услуги по фактическому потреблению электроэнергии, согласно п.84 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года № 442, в части взыскания в объеме бездоговорного потребления, соотносится сумма 1.800.116.95 руб. (3.507.874.76 – 1.707.757, 81 руб.)».

Сторона защиты обращает внимание на то обстоятельство, что размер имущественного ущерба собственнику ООО «АСЭП», определенный в 3.507.874.76 руб., рассчитан стороной обвинения по самостоятельно изготовленным таблицам с данных о движении денежных средств, по расчетным счетам, без исследования в порядке ст.ст.86-88 УПК РФ подлинных первичных бухгалтерских документов, сведения о которых имеются лишь: в томе 6 л.д. 6-43 (Об оплате услуг бассейна для коллектива), том 4 л.д. 37-154 (приложение к справке № 24 от 5 марта 2018 года сотрудника УМВД России по АО ФИО №2), том 3 л.д.103-109, по ИП ФИО № 8, том 5 л.д.185-194 «по договору с ООО «Архангельск-Гарант ИПО» за консультации и семинары, том 5 л.д.199-215 по договору с ООО «Юрактив» об оказании юридических услуг.

Осужденный ФИО1 самостоятельно не обжаловал приговор, но поддержал доводы апелляционной жалобы адвоката и в дополнениях к ним указал, что с приговором не согласен, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Указывает, что в основу обвинительного приговора заложены, по его мнению, прежде всего выводы специалиста-экономиста, которые являются «безосновательными и незаконными».

Никакой причинной связи между выявленными платежами ООО «Роса» в пользу своих контрагентов и возможным причинением ущерба потерпевшему ООО «АСЭП» нет, так как временной период, в течении которого осуществлены платежи, не совпадает с периодом, в течение которого возникли обязательства перед потерпевшим.

Полагает, что выводы о якобы «непроизводственных затратах» не основаны на нормах материального права, имеют исключительно субъективный характер. Требование оплаты за поставленную электроэнергию от потерпевшего является требованием в пользу третьего лица, собственника ресурса – ПАО «Энергосбыт». Следовательно, считает осужденный, неоплата электроэнергии не может нанести ущерб не собственнику электроэнергии, то есть ООО «АСЭП».

Полагает, что требование об оплате услуги за транзит электроэнергии: начало периода, в течение которого у ООО «Роса» возникло обязательство по оплате услуг ООО «АСЭП» за транзит электроэнергии – это день, когда был выставлен первый счет на оплату услуг транзитёра – потерпевшего, то есть этот период начался с момента подписания договора в марте 2016 года и выставления первого счета на оплату в апреле 2016 года. Следовательно, моментом возникновения начала обязательства ООО «Роса» по оплате услуг ООО «АСЭП» должно считаться 1 апреля 2016 года.

Относительно правовой природы платежей в период с мая 2015 года по 1 апреля 2016 года, осужденный указывает, что покупка оргтехники, транспортного средства, мебели и так далее, совершена Обществом тогда, когда:

- отсутствовали обязательства перед потерпевшим, возникшие лишь с 1 апреля 2016 года,

- платежи совершены на его денежные средства как руководителя Общества в размере 1.380.000 руб., внесенные в кассу Общества перед началом работы предприятия,

- возврат ранее полученных средств в размере 1.200.000 руб. в пользу ООО «ПСК «Энерголайнс» - эти деньги получены ООО «Роса» в период августа-октября 2015 года от ООО «ИРЦ» за ООО «ПСК «Энерголайнс», поэтому «их возврат контрагенту не может находиться в причинной зависимости с «ущербом» ООО «АСЭП»,

-первые денежные средства от производственной деятельности Общества поступили лишь во второй половине ноября 2015 года.

Осужденный обращает внимание, что указанные обстоятельства со слов специалиста-экономиста ею не изучались, а правовая оценка судом не производилась.

Осведомленность о невозможности отключения и, как следствие, вменение обвиняемому умысла, по мнению заявителя, не имеет правового смысла:

- так как любой контрагент имел право обратиться в суд за восстановлением своих нарушенных прав и, получив исполнительный лист, удовлетворить свои денежные требования за счет денежных средств на банковском счету ООО «Роса»,

- но отключение электроэнергии либо снижение электроэнергии «до брони» в связи с отсутствием договора, либо задержки платежей за электроэнергию к производственной деятельности ООО «АСЭП» никакого отношения не имеют, так как ООО «АСЭП» всего лишь является организацией по оказанию услуг по передаче электроэнергии, а к самой продаже электроэнергии ООО «АСЭП» никакого отношения не имеет.

Следовательно, никакой взаимосвязи между так называемой «броней», предоставляемой ресурсоснабжающим организациям, и наличием умысла у руководителя по неоплате электроэнергии, а тем более причинением ущерба ООО «АСЭП», существовать не может.

Осужденный обращает также внимание на то, что:

-бездоговорное потребление электроэнергии и производственная, финансовая деятельность потерпевшего никак не связаны,

-отсутствие у ООО «АСЭП» права и тарифа на продажу электроэнергии говорит о том, что электроэнергия как товар с точки зрения бухгалтерского учета никогда на балансе ООО «АСЭП» не отображалась.

Следовательно, неоплата электроэнергии не может быть отображена у потерпевшего как ущерб.

Платежи не связаны с производственной деятельностью, вывод специалиста-экономиста, следствия и суда не основан на нормах материального права, является исключительно субъективным выводом.

Платежи по покупке оргтехники, мебели, программных продуктов, транспортных средств, обучение бухгалтеров, привлечение на договорной основе юристов и так далее связаны исключительно с организацией работы любого юридического лица как хозяйствующего субъекта, налогоплательщика и участника рынка по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения.

Следовательно, полагает осужденный, все выявленные платежи совершены в рамках обычной финансово-хозяйственной деятельности юридического лица.

Таким образом, автор дополнений считает что:

- выводы обвинения не подтверждены материалами дела, фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом упущены, им не дана должная правовая оценка,

- обвинение построено на незаконных выводах специалиста - экономиста,

- обвинение имеет характер субъективного вменения, что недопустимо и незаконно.

Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Архангельска Ковалев Р.В. находит приведенные в ней доводы несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, считает приговор законным, обоснованным и справедливым, поэтому просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, выслушав выступления адвоката Малыгина В.Н., осужденного ФИО1, представителя потерпевшего ФИО №3, прокурора Кучина В.А., судебная коллегия находит, что выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенном преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на представленных сторонами и проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных и надлежаще мотивированных в приговоре.

Согласно ч.3 ст.17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц

Предпринимательской, как это следует из ч.2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (ст.9 ГК РФ).

Между тем, в силу ст.10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб (то есть свыше одного миллиона рублей), является уголовно-наказуемым деянием, предусмотренным п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ. Субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом на извлечение материальной выгоды за чужой счет, сознанием виновного охватывается причинение имущественного ущерба собственнику или законному владельцу имущества (Определение Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 года №46-Д06-54, Бюллетень Верховного Суда РФ, 2007 год, №4).

Как установил суд первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью «Роса» (далее-ООО «Роса», Общество) зарегистрировано 4 марта 2015 года для осуществления предпринимательской деятельности в сфере эксплуатации объектов централизованного водоснабжения и канализации Северного округа г. Архангельска.

Решением единственного фактического участника ООО «Роса» от 20 февраля 2015 года ФИО1 назначен на должность генерального директора Общества и на основании приказа № 1 от 24 февраля 2015 года приступил к исполнению обязанностей, обладая в силу п.п.7.3.1 и 7.3.2 Устава ООО «Роса» полномочиями: выполнять функции единоличного исполнительного органа, осуществлять текущее руководство деятельностью Общества, без доверенности действовать от имени Общества; подписывать финансовые документы; организовывать бухгалтерский учет и отчетность в Обществе; то есть стал выполнять в ООО «Роса» административно-хозяйственные и организационно – распорядительные функции.

Общество с ограниченной ответственностью «Архангельское специализированное энергетическое предприятие» (далее ООО «АСЭП») является сетевой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность в сфере передачи электрической энергии от гарантирующего поставщика к потребителям, в период с 11 августа 2015 года по 18 ноября 2016 года произвело передачу ООО «Роса» электрической энергии от ПАО «Архэнергосбыт».

ФИО1, обладая полномочиями генерального директора Общества, достоверно зная, что ООО «АСЭП» передает на энергоустановки ООО «Роса» потребляемую в хозяйственной деятельности Общества электроэнергию, и осознавая, что силу пункта 2 Категорий потребителей электрической энергии (мощности), ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям, утвержденных постановлением Правительства РФ № 442 от 4 мая 2012 года «О функционировании различных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», ООО «АСЭП» не может в одностороннем порядке прекратить передачу электроэнергии Обществу даже в случае ее неоплаты со стороны ООО «Роса», умышленно, из корыстных побуждений, решил незаконно извлечь для себя материальную выгоду путем продолжения текущей хозяйственной деятельности ООО «Роса», с последующим неисполнением перед ООО «АСЭП» обязательств по своевременной и полной оплате переданной ООО «Роса» электрической энергии, обманывая представителей ООО «АСЭП» о своем намерении заключить договор и оплатить полученную электроэнергию, создавая ложную видимость намерения заключить договор энергоснабжения с ПАО «Архэнергосбыт» и надлежаще оплачивать поставленную электроэнергию, то есть решил путем обмана руководства и представителей ООО «АСЭП» совершить действия, не содержащие признаков хищения, но неизбежно влекущие причинение этому собственнику имущественного ущерба.

Так, за период с 11 августа 2015 года по 18 ноября 2016 года руководимое ФИО1 Общество потребило, но не оплатило электрическую энергию, переданную ООО «АСЭП», на общую сумму 13.541.528 руб. 35 коп., кроме того, в период с 1 апреля 2016 года по 30 октября 2016 года ООО «Роса» не оплатило оказанные ООО «АСЭП» услуги по передаче электрической энергии на общую сумму 1.707.757 руб. 81 коп.

Реализуя задуманное, ФИО1 в период с 5 октября 2015 года по 18 ноября 2016 года, зная о том, что ООО «Роса» получает и использует передаваемую ООО «АСЭП» электроэнергию, единолично распоряжаясь распределением денежных средств Общества, умышленно не исполнял обязательства перед ООО «АСЭП» и направил получаемые Обществом доходы на цели, не связанные с производственной деятельностью ООО «Роса» по водоснабжению и водоотведению, в частности производил оплату с банковских счетов, открытых для ООО «Роса» в Архангельском отделении ПАО «Сбербанк», в Архангельском региональном отделении АО «Россельхозбанк», Архангельском филиале Санкт-Петербургской дирекции ПАО «Уралсиб» за ремонт замка зажигания, ремонт и техническое обслуживание автомашины Ауди А6, за автошины, за информационно-консультационные расходы, за услуги плавательного бассейна, за канцтовары, за ноутбук и права на программу, за три компьютерных кресла, за лечебный курс, за оценку стоимости оборудования, за набор кондитерских изделий, за изготовление и монтаж жалюзи, за оказание юридических услуг и за услуги гостиницы, за офисное кресло, за занятия фитнесом, за сопровождение программ, за информационно-технологическое сопровождение, за услуги по ремонту транспортных средств.

Всего за указанный период ФИО1 направил со счетов ООО «Роса» на финансирование целей, не связанных с производственной деятельностью ООО «Роса» по водоснабжению и водоотведению, денежные средства в общей сумме 3.507.874 руб. 76 коп.

Направляя денежные средства ООО «Роса» на вышеуказанные цели, не связанные с производственной деятельностью Общества по водоснабжению и водоотведению, ФИО1 достоверно знал о наличии у ООО «Роса» задолженности перед ООО «АСЭП» за потребленную электроэнергию и ее передачу, и, обладая возможностью сократить эту задолженность на сумму вышеуказанных затрат в общем размере 3.507.874 руб. 76 коп. сознательно игнорировал данную возможность, чем умышленно, путем обмана причинил ООО «АСЭП» имущественный ущерб в особо крупном размере на указанную сумму.

Согласно показаниям осужденного ФИО1 (т.11 л.д.61-65), свидетелей Свидетель №5 (т.11 л.д.27-28), Свидетель №7 (т.11 л.д.29-31, 46-47), ФИО №6 (т.11 л.д.50-51), Свидетель №6 (т.11 л.д.27), а также из исследованных письменных материалов дела установлено, что с момента создания в феврале 2015 года (т.6 л.д.139-141, 191) и до момента введения арбитражным судом процедуры конкурсного управления 18 ноября 2016 года ФИО1 являлся единоличным руководителем ООО «Роса».

Из показаний представителя потерпевшего ФИО №4 (т.11 л.д.13-18), свидетелей Свидетель №1 (т.11 л.д.10-12, т.5 л.д.77, Свидетель №4 (т.11 л.д.19-22, т.5 л.д.133-135), Свидетель №2 (т.11 л.д.22-25 т.5 л.д.78-81), Свидетель №5, Свидетель №7 и ФИО №6 известно, что возглавляемое ФИО1 ООО «Роса» начиная с 11 августа 2015 года (что установлено решением Арбитражного суда Архангельской области от 24 августа 2016 года - т.10 л.д.16-18) использовало в своей коммерческой деятельности электроэнергию, передаваемую по сетям ООО «АСЭП», при этом оплату оказанной услуги по передаче энергии, а равно самой электроэнергии фактически не производило.

Исследованными судом первой инстанции решениями Арбитражного суда Архангельской области от 22 апреля 2016 года, 24 июня 2016 года, 8 августа 2016 года, 24 августа 2016 года, 10 января 2017 года установлено, что задолженность ООО «Роса» перед ООО «АСЭП» за потребленную с 11 августа 2015 года по 18 ноября 2016 года электроэнергию составила 13.541.528 руб. 35 коп., данная задолженность взыскана с ООО «Роса» в пользу ООО «АСЭП» (т.10 л.д.16-18, 19-20, 21-23, 43, 65).

Также решениями Арбитражного суда Архангельской области от 29 декабря 2016 года, 15 февраля 2017 года и от 12 июля 2017 года с ООО «Роса» в пользу ООО «АСЭП» взыскано 1.707.757 руб. 81 коп. за услуги по передаче электроэнергии в период с 1 апреля 2016 года по 30 октября 2016 года (т.10 л.д.25, 27, 29).

Согласно копии договора №10-01/0416 от 15 марта 2016 года, заключенного между ООО «АСЭП» (по тексту договора – Исполнитель) и ООО «Роса» (по тексту договора – Потребитель), Исполнитель взял на себя обязательство оказывать Потребителю услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технических связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а Потребитель обязал себя принять и оплатить данные услуги. Данный договор подписан генеральным директором ООО «Роса» ФИО1 (том 6 л.д.81-90).

Доводы осужденного и защитника о возникновении обязательства у ООО «Роса» по оплате услуг ООО «АСЭП» с 1 апреля 2016 года, длительном уклонении руководства ООО «АСЭП» от заключения договора передачи электроэнергии, пребывание используемого в хозяйственной деятельности ООО «Роса» оборудования в муниципальной собственности, несостоятельны, так как отсутствие договорных отношений с организацией, электропотребляющие установки которой присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему энергии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 1998 года № 30 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения»).

Таким образом, ООО «Роса» под руководством ФИО1 потребило, но не оплатило электрическую энергию, переданную ООО «АСЭП» на общую сумму 13.541.528 руб. 35 коп., не оплатило оказанные ООО «АСЭП» услуги по передаче электрической энергии на общую сумму 1.707.757 руб. 81 коп.

Из справки исследования документов ООО «Роса», подготовленную специалистом ФИО №2, следует, что в период с 1 июня 2015 года по 1 мая 2016 года с расчетного счета ООО «Роса» платежным поручением от 30 декабря 2015 года в адрес ООО «АСЭП» перечислены денежные средства за бездоговорное потребление электроэнергии в размере 25.000 руб. Иных перечислений в адрес ООО «АСЭП» в представленных на исследование выписках по расчетным счетам ООО «Роса» не отражено (т.4 л.д.10-36). Как видно из протокола осмотра документов, 23 и 29 сентября 2016 года с расчетного счета ООО «Роса» платежными поручениями в адрес ООО «АСЭП» перечислены соответственно 200.000 и 60.00 руб. денежных средств в качестве оплаты за электроэнергию (т.7 л.д.52).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что осуществляя как руководитель коммерческую деятельность ООО «Роса», неизбежно связанную с потреблением электроэнергии, передаваемой ООО «АСЭП», осужденный ФИО1 с начала отбора этой электроэнергии 11 августа 2015 года безусловно осознавал необходимость оплаты как самой электроэнергии, так и услуг по ее передаче.

Вместе с тем, зная о непринятии ООО «Роса» каких-либо действий по оплате полученного им ресурса (электроэнергии), непосредственно используемого в своей коммерческой деятельности (водоснабжении и водоотведении), а также осознавая, что в силу действующего законодательства электроснабжение ООО «Роса» не может быть прервано поставщиком или сетевой организацией в одностороннем порядке, ФИО1 осуществил расходование денежных средств, находящихся на банковских счетах Общества на цели, напрямую не обусловленные указанным основным видом хозяйственной деятельности ООО «Роса».

Так, в период с 5 октября 2015 года по 18 ноября 2016 года ФИО1 произвел закупку оргтехники, мебели, канцтоваров, программных продуктов и кондитерских изделий, покупку и обслуживание легкового автомобиля, оплату спортивных, информационно-консультативных, медицинских, юридических, оценочных и гостиничных услуг, оплату иному подконтрольному ему юридическому лицу на общую сумму 3.507.874 руб. 76 коп., что подтверждено как заключением специалиста ФИО №2, изложенным в справке по исследованию документов ООО «Роса», ее показаниями в судебном заседании, так и протоколами следственных действий по осмотру банковских документов о движении денежных средств по счетам ООО «Роса», изъятых в Архангельском отделении ПАО «Сбербанк» ОСБ №8637 и филиале Санкт-Петербургской дирекции ПАО «Уралсиб», представленных конкурсным управляющим Свидетель №9 сведений из Архангельского регионального отделении АО «Россельхозбанка» (т.4 л.д.10-36, 37-154, т.7 л.д.3-52, т.11 л.д.41-44).

Расходование вышеуказанных денежных средств в период образования и увеличения задолженности перед ООО «АСЭП», фактически поставившем в ООО «Роса» электроэнергию, закономерно повлекло, как правильно установлено судом первой инстанции, причинение ООО «АСЭП» имущественного ущерба на сумму 3.507.874 руб. 76 коп., который в силу примечания 4 к ст. 158 УК РФ является особо крупным.

При таких обстоятельствах действия ФИО1 были направлены на извлечение материальной выгоды за чужой счет, сознанием виновного охватывалось причинение имущественного ущерба ООО «АСЭП», то есть преступление совершено им с прямым умыслом.

Обоснованность признания потерпевшим по настоящему уголовному делу ООО «АСЭП», причинения имущественного ущерба именно данной сетевой организации, как верно констатировал суд первой инстанции, подтверждена содержанием договора №10-01/0416 от 15 марта 2016 года, устанавливающего обязанность ООО «Роса» производить оплату услуг ООО «АСЭП», положениями п.84 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года №442, предусматривающих, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Также несостоятельны доводы стороны защиты о необоснованном занижении тарифов на услуги ООО «Роса», так как участие ООО «Роса» в водоснабжении и водоотведении для населения с учетом государственного регулирования являлось добровольным, а несогласие с мерами такого регулирования могли стать основанием для отказа от работы на данном рынке услуг, но не для ненадлежащего исполнения ООО «Роса» под руководством ФИО1 своих обязательств перед поставщиками ресурсов.

Обман в действиях осужденного заключался в безвозмездном использовании чужих ресурсов ООО «АСЭП», а стремление ФИО1 таким образом обеспечить продолжение предпринимательской деятельности ООО «Роса», выгодоприобретателем от которой он являлся, свидетельствует о корыстном мотиве его действий по нарушению прав фактического контрагента, причинивших имущественный ущерб собственнику в особо крупном размере, что переводит корпоративные отношения хозяйствующих субъектов в сферу уголовно-правового регулирования.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты нарушений уголовно-процессуального закона, связанных с лишением или ограничением прав осужденного и иными нарушениями, которые являются основаниями для отмены или изменения приговора, ни в ходе досудебного производства, ни в ходе судебного разбирательства не допущено.

Доводы жалобы о недопустимости показаний Свидетель №1, который в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля, а на предварительном следствии имел статус представителя потерпевшего, несостоятелен.

Согласно требованиям ст.42 УК РФ потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.

В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель, полномочия которого должны быть подтверждены доверенностью, оформленной надлежащим образом (п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года №17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве».

Поскольку потерпевшим по делу признано юридическое лицо, руководитель ООО «АСЭП» вправе уполномочивать любое лицо представлять интересы организации в правоохранительных органах и судах.

Если лицу известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, данное лицо, как это следует из ст.56 УПК РФ, может быть допрошено в качестве свидетеля. Как видно из содержания ст.ст.277 и 278 УПК РФ, порядок допроса свидетеля и потерпевшего одинаков.

При таких обстоятельствах допрос Свидетель №1 в судебном заседании в качестве свидетеля (т.11 л.д.10-12), как и допрос данного лица в этом же статусе предварительным следствием (т.5 л.д.77), последующим выполнением с ним же требований ст.216 УПК РФ (т.8 л.д.222), ничьих прав и интересов не затрагивает, поэтому нарушением уголовно-процессуального закона не является.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы защиты о недопустимости как доказательств, исследованных судом первой инстанции протоколов выемок от 17 и 23 апреля 2018 года (т.6 л.д.106-111, 112-115, 118) и осмотра документов от 15 февраля 2019 года (т.7 л.д.3-52,53-80) по следующим основаниям.

Так, выемка документов, содержащих охраняемую федеральным законом банковскую тайну, проведена на основании судебного решения от 4 апреля 2018 года, как это и предусмотрено ч.3 ст.183 УПК РФ (т.6 л.д.104, 117).

Ссылка стороны защиты на необходимость участия в указанных выше выемках специалиста на основании ранее действовавшей ч.3.1 ст.183 (ныне ч.2 ст.164.1 УПК РФ) является несостоятельной, поскольку данная норма закона регламентирует участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с тем, чтобы исключить возможность видоизменения либо утраты этой информации, тогда как в ходе названного следственного действия изъяты сведения о движении денежных средств ООО «ПСК Энерголайнз» и ООО «Роса» в этих банковских учреждениях на лазерных дисках, изготовленных сотрудниками банков (ведущего специалиста ОЭБ УБ Архангельского ОСБ №8637, руководителя группы операционного обслуживания юридических лиц ПАО «Уралсиб»), свойства которых не указывают на необходимость привлечения специалиста ради достижения тех целей, которые преследует при этом уголовно-процессуальный закон.

Вопреки утверждению защиты в жалобе выписка по счету №40702810048000000929 ООО «Роса» в Архангельском региональном отделении АО «Россельхозбанк» получена по запросу следователя по почте от конкурсного управляющего Свидетель №9, надлежащим образом ею заверена, помещена следователем в конверт с лазерными дисками и документами, которые признаны вещественными доказательствами по делу (т.7 л.д.53-80, 85).

Протокол осмотра документов от 15 февраля 2019 года (т.7 л.д.3-52,53-80) составлен с соблюдением требований ст.ст.164, 166, 176 и 180 УПК РФ. В протоколе описаны все действия следователя, а также все обнаруженное при осмотре в той последовательности, в какой производились осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра. Указано, в какое время, при каком освещении производились осмотр, какие технические средства были применены и какие получены результаты. При таких обстоятельствах утверждение защиты о несоответствии протокола данного следственного действия форме выписки по расчетному счету, утвержденному приказом ФНС России, Закону РФ «О банках и банковской деятельности», не основано на законе.

К тому же ни осужденный, ни его адвокат, наличие указанных в приговоре при описании преступного деяния банковских операций с банковских счетов №40702810604000008854 (открытого для ООО «Роса» в Архангельском отделении ПАО «Сбербанк» №8637), №40702810022310000300 (Архангельском филиале Санкт-Петербургской дирекции ПАО «Уралсиб»), №40702810048000000929 (Архангельском региональном отделении АО «Россельхозбанк») не оспаривают.

Согласно требованиям ч.ч.1, 1.2 ст.144 УПК РФ при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр документов, предметов, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст.ст.75 и 89 УПК РФ. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов уголовного дела, заключение специалиста-ревизора ФИО №2, изложенное в справке исследования документов ООО «Роса» от 5 марта 2018 года, было получено до возбуждения уголовного дела 1 апреля 2018 года на основании постановления следователя о проведении бухгалтерского исследования и выдачи заключения специалиста, что соответствует требованиям ст.144 УПК РФ (т.1 л.д.1, т.4 л.д.1-2, 10-36,37-154).

После возбуждения уголовного дела ФИО №2 была допрошена в качестве специалиста с разъяснением соответствующих прав, обязанностей и ответственности, предусмотренной ст.58 УПК РФ. Как видно из протокола данного следственного действия, ФИО №2 в полном объеме изложила содержание и результаты проведенного ею бухгалтерского исследования, то есть, по сути, дала свое заключение как специалист (т.5 л.д.170-182).

В судебном заседании при допросе специалиста ФИО №2 право стороны защиты задавать вопросы для разъяснения или дополнения данного ею заключения ущемлено не было (т.11 л.д.41-44). Полномочиями, предусмотренными ч.2.1 ст.58, ч.2 ст.144 УПК РФ сторона защиты не воспользовалась, поэтому суд постановил приговор в полном соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ.

Оснований сомневаться в выводах специалиста ФИО №2, ее компетентности не имеется, заключение подкреплено приложенными документами и отвечает требованиям допустимости, предъявляемым к доказательствам с учетом ее допросов в качестве специалиста на предварительном следствии и в судебном заседании. При таких обстоятельствах заключение указанного специалиста является допустимым доказательством.

Несогласие стороны защиты с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом доказательств, иная оценка осужденным и адвокатом фактических обстоятельств дела, иное толкование ими требований законодательства не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены приговора судом апелляционной инстанции.

Оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства - в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения дела, суд пришел к верному выводу о доказанности вины ФИО1 в причинении особо крупного имущественного ущерба собственнику путем обмана при отсутствии признаков хищения и верно квалифицировал содеянное по п. «б» ч. 2 ст.165 УК РФ.

При назначении наказания ФИО1 суд правильно учёл характер и степень общественной опасности совершённого им деяния (преступления средней тяжести), данные о личности виновного, который не судим, по месту жительства и работы характеризуется с положительной стороны.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно признал наличие у ФИО1 малолетнего и несовершеннолетнего ребенка, участие в воспитании малолетнего ребенка супруги и состояние здоровья (инвалидность) этого ребенка; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, которые выразились в частичной оплате задолженности перед ООО «АСЭП».

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.

Несмотря на то, что применение при назначении наказания положений ч.1 ст.62 УК РФ возможно лишь при полном заглаживании вреда потерпевшему (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 октября 2020 года №131-П20), у суда апелляционной инстанции в соответствии с ч.1 ст.389.24 УПК РФ отсутствуют процессуальные основания для исключения из приговора ссылки суда первой инстанции об ошибочном учете требований ч.1 ст.62 УК РФ при определении размера наказания осужденному.

Назначение осужденному наказания в виде условного лишения свободы в полной мере отвечает требованиям закона, определено с учётом положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, справедливо и снижению либо другому изменению не подлежит, невозможность применения положений ч.6 ст.15, ст.53.1, ст.64 УК РФ должным образом мотивированы в приговоре.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а :

Приговор Октябрьского районного суда г. Архангельска от 24 сентября 2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Малыгина В.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий Харитонов И.А.