Решение № 12-5/2019 12-533/2018 от 16 января 2019 г. по делу № 12-5/2019

№ 12-5/2019


РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

г. Белгород 17 января 2019 года

Судья Октябрьского районного суда г. Белгорода Зенченко В.В. (<...>, зал 412),

с участием защитника, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Ядута А.И. (по доверенности), представителя Белгородского УФАС России ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО2 на постановление от 01.10.2018 вынесенное в отношении ФИО2 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее- КоАП РФ),

установил:

постановлением руководителя управления ФАС по Белгородской области от 01.10.2018 ФИО2 (занимающий на момент обстоятельств послуживших основанием для возбуждения настоящего дела должность директора МКУ «<данные изъяты>») признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.9 КоАП РФ и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением должностного лица, ФИО2 обратился в суд с настоящей жалобой, в которой просит отменить постановление и прекратить производство по делу за отсутствием состава административного правонарушения либо ввиду малозначительности деяния.

В жалобе ФИО2 выражает несогласие с выводом должностного лица о допущенном им нарушении ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при утверждении конкурсной документации открытого конкурса по отбору управляющих организаций для управления многоквартирным жилыми домами, в описании Лот №2 (многоквартирный жилой дом № 38 Б по ул.Губкина г.Белгорода). Указывает, что должностным лицом Белгородского УФАС дана неверна правовая оценка законности и обоснованности его действий по утверждению названной документации.

В судебное заседание ФИО2, при надлежащем уведомлении о месте и времени его проведения не явился, обеспечив явку своего защитника по доверенности, представлено ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие. При таких обстоятельствах прихожу к выводу о наличии процессуальных оснований для рассмотрения жалобы в отсутствие ФИО2, уведомленного о месте и времени судебного заседание и не желающего лично участвовать в ее рассмотрении.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ судья, принявший к рассмотрению жалобу, не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав защитника ФИО2- Ядута А.И. поддержавшего жалобу и просившего об отмене постановления должностного лица по ее доводам и приведенным обстоятельствам, представителя Белгородского УФАС России ФИО1 возражавшего против жалобы и указавшего об отсутствии оснований для отмены оспариваемого постановления, прихожу к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст.14.9 КоАП РФ действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных частью 7 статьи 14.32 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Согласно ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции,

Создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (п.2 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения ФИО2 к административной ответственности по ч.1 ст.14.9 КоАП послужили изложенные в обжалуемом постановлении выводы о том, что названным лицом, являющимся на июнь 2016 года директором МКУ «<данные изъяты>», путем утверждения конкурсной документации, а так же при отсутствии с его стороны надлежащего контроля за действиями подчиненных должностных лиц МКУ по организации проведения к торгов утверждены и сообщены предполагаемым участникам конкурса на право управления многоквартирным жилым домом 38Б по ул.Губкина г.Белгорода неполные и противоречивые сведения об указанном многоквартирном жилом доме.

Вместе с тем принятое по настоящему делу постановление законным признать нельзя.

Согласно п. 3 ст. 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в числе прочих вопросов выясняют, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные названным Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 названного Кодекса.

Протокол об административном правонарушении относится к числу доказательств по делу об административном правонарушении и является процессуальным документом, где фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу обвинение.

В силу ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

Согласно ч. 4.1 ст.28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Исходя из положений ст. 25.15 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, извещается или вызывается в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату. Соответствующее извещение должно быть направлено по месту жительства указанного лица.

Из приведенных выше норм следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, только при наличии сведений о надлежащем извещении такого лица о месте и времени составления протокола.

Иное толкование приведенных выше норм КоАП РФ означало бы нарушение прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, на непосредственное участие при осуществлении в отношении его процессуальных действий.

Согласно материалам дела протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.9 КоАП РФ составлен главным специалистом-экспертом отдела контроля органов власти Белгородского УФАС России в отношении ФИО2 25.09.2018 в его отсутствие, с участием защитника Ядута А.И.

При этом в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие об извещении ФИО2 о том, что составление протокола об административном правонарушении состоится 25.09.2018 в 11-00 час.

В материалах дела имеется копия адресованного ФИО2 по месту работы в иной должности - <данные изъяты> извещения, в котором ему предложено явиться в Белгородский УФАС России по адресу: <...>, каб. №19 для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.9 КоАП РФ, 25.09.2018 к 11-00 час.

Указанное извещение было направлено ФИО2 заказными письмами без уведомления о вручении как руководителю департамента городского хозяйства администрации г.Белгорода по месту нахождения департамента по адресу: <адрес> (присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор №) и по адресу регистрации ФИО2: <адрес> (присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор №).

Согласно данным внутрироссийских почтовых идентификаторов, размещенным на официальном сайте ФГУП «Почта России» pochta.ru указанное извещение по адресу регистрации ФИО2 (идентификатор №) получено адресатом 02.10.2018., направленное в адрес департамента городского хозяйства администрации г.Белгорода (идентификатор №) извещение получено 24.09.2018.

Так же материалы дела содержат сведения о направлении ФИО2 по адресу регистрации 24.09.2018 извещения о месте и времени составления протокола телеграфом. Из уведомления телеграфа, поступившего в Белгородский УФАС России 24.09.2018, усматривается, что телеграмма ФИО2 не доставлена квартира закрыта адресат по извещению за телеграммой не является.

Порядок вручения телеграмм урегулирован приказом Мининформсвязи России от 11.09.2007 № 108 «Об утверждении Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм».

В силу пункта 330 Требований, утвержденных этим приказом, каждая телеграмма должна быть вручена адресату по расписке, установленной Ф. ТГ-32, с указанием им даты, местного времени вручения и подписи.

Пунктом 331 Требований предусмотрено, что телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи.

Согласно пункту 337 при отсутствии адресата или совершеннолетних членов семьи в почтовом ящике оставляется извещение Ф. ТГ-39 о поступлении телеграммы с указанием даты и времени, на оборотной стороне расписки делается соответствующая отметка «Оставлено извещение 15/5 17 час. 15 мин. ФИО3». В извещении указывается номер телефона, адрес пункта связи с указанием режима работы, где адресат может ознакомиться с текстом телеграммы. Недоставленная телеграмма возвращается в пункт связи для последующей вторичной доставки.

Согласно пункту 340, если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор вторично направляет телеграмму в доставку. В экспедиторской карточке в дополнение к номеру телеграммы (номеру бланка) делается отметка «втор.» (вторично). Перед вторичной доставкой с телеграммы, на которую было оставлено извещение, снимается копия для возможного вручения адресату в случае его обращения в пункт связи.

В соответствии с пунктом 342 в случае невручения телеграммы адресату (адресат выбыл, переехал или по указанному адресу не проживает, нет доступа в квартиру, в подъезде кодовый замок) и отсутствия возможности оставить извещение в почтовом ящике, на оборотной стороне расписки делается отметка о причине невручения телеграммы и извещения с указанием даты, времени и подписи почтальона.

Однако вышеназванное телеграфное уведомление в адрес административного органа не содержит никаких отметок о выписанных почтовых извещениях на имя ФИО2, которыми он был бы уведомлен о необходимости получить поступившую на его имя извещение. Требование о двукратном посещении адресата в данном случае также не было соблюдено.

Из вышеизложенного следует, что извещение ФИО2 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении не может быть признано надлежащим.

Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие ФИО2 с участием его защитника не освобождает административный орган от обязанности по соблюдению положений ст.28.2 КоАП РФ в части обязательного извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу. В данном случае составление протокола в отношении ФИО2 при отсутствии сведений об его надлежащем извещении является существенным нарушением требованиям ст. 28.2 КоАП.

Кроме того, в нарушение требований ст.28.2 КоАП РФ копия протокола об административном правонарушении в адрес ФИО2 не направлялась.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ и правовой позиции, выраженной в п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в том случае, когда протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом либо когда протокол или другие материалы оформлены неправильно, материалы представлены неполно, на основании п. 4 ч.1 ст. 29.4 КоАП РФ необходимо вынести определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол. Определение должно быть мотивированным, содержать указание на выявленные недостатки протокола и других материалов, требующие устранения.

В нарушение п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ на стадии подготовки дела к рассмотрению должностным лицом не проверялось, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения соблюдения процедуры его оформления. При наличии в материалах дела данных, указывающих на составление протокола с существенными нарушениями положений ст.28.2 КоАП РФ руководитель управления ФАС по Белгородской области не возвратил протокол об административном правонарушении составившему его должностному лицу для устранения недостатков.

В настоящее время возможность устранения недостатков протокола об административном правонарушении утрачена, возвращение протокола составившему его должностному лицу после начала рассмотрения дела об административном правонарушении нормами КоАП РФ не предусмотрено, устранение указанного выше нарушения на стадии рассмотрения дела и жалоб невозможно.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении является недопустимым доказательством по делу, следовательно, не мог быть использован должностным лицом при вынесении постановления.

Кроме того, порядок рассмотрения дела в отношении ФИО2 нельзя признать соответствующим положений ст.29.7 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу, и в его отсутствие может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если у суда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и от него не поступало ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении должностное лицо обязано выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, а также причины их неявки, и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из содержания оспариваемого постановления следует, что дело рассмотрено в отсутствие ФИО2, о месте и времени рассмотрения дела ФИО2 извещался по адресу регистрации телеграфом.

Из уведомления телеграфа, поступившего в Белгородский УФАС России 27.09.2018, усматривается, что телеграмма ФИО2 не доставлена квартира закрыта адресат по извещению за телеграммой не является, при этом названное уведомление не содержит сведений о соблюдении порядка вручения телеграмм урегулированного приказом Мининформсвязи России от 11.09.2007 № 108 «Об утверждении Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм».

При этом в деле так же имеется второе уведомление телеграфа о вручении ФИО2 телеграммы лично по паспорту 02.10.2018.

Таким образом, порядок рассмотрения дела об административном правонарушении был нарушен, поскольку дело рассмотрено в отсутствие ФИО2 который не был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения дела.

Исходя из положений ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Участие в деле защитника ФИО2 на стадии составления протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела не свидетельствует о соблюдении должными лицами Белгородского УФАС России положений ст.28.2 КоАП РФ и ст.29.7 КоАП РФ, поскольку извещение и явка защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу не освобождает должных лиц административного органа по надлежащему и своевременному уведомлению этого лица, о составлении протокола, вручении (направлении) ему копии протокола составленного в его отсутствие, а так же об извещении лица, в отношении которого ведется производство по делу о месте и времени рассмотрения дела.

Иное применение и толкование положений ст.25.21, ст.28.2, 29.7 КоАП РФ приведен к существенному нарушению прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, поскольку защитник является наряду с лицом в отношении которого ведется производство по делу самостоятельным участником производства по делу, при этом участвует в деле лишь по инициативе лица, чьи интересы он защищает, т.е. выполняет полномочия возложенные на него КоАП РФ но в пределах предоставленных ему волеизъявлением подзащитного. Защитник в ходе производства по делу не может фактически подменять лицо в отношении ведется производство по делу, т.е. выполнять роль лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Допущенное по настоящему делу нарушение требований КоАП РФ является существенным, повлияло на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения дела, а также законность принятого постановления и не может быть устранен кроме как путем отмены постановления принятого по результатам рассмотрения дела, при этом производство по делу подлежит прекращению в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление (п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ).

При установленных в ходе рассмотрения настоящей жалобы данных доводы жалобы о наличии иных оснований для прекращения производства по делу подлежат отклонению, жалоба подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7 КоАП РФ, судья

решил:

жалобу ФИО2, удовлетворить частично.

Постановление руководителя Белгородского УФАС России от 01.10.2018 вынесенное в отношении ФИО2 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст.14.9 КоАП РФ отменить, производство по делу прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в судебную коллегию по административным делам Белгородского областного суда через Октябрьский районный суд г.Белгорода в течение десяти суток со дня вручения или получения его копии.

Судья