Постановление от 11 мая 2022 г. по делу № А76-2451/2018

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД






ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 18АП-2639/2022
г. Челябинск
11 мая 2022 года
Дело № А76-2451/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2022 года.


председательствующего судьи Тарасовой С.В.,

судей Ширяевой Е.В., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Троицкая энергетическая компания» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2022 по делу № А76-2451/2018.

В судебном заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества «Троицкая энергетическая компания» - ФИО2 (паспорт, доверенность № б/н от 10.01.2022 сроком действия до 31.12.2022, диплом), ФИО3 (паспорт, доверенность б/н от 10.01.2022 сроком действия до 31.12.2022),

общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» - ФИО4 (паспорт, доверенность № 35/2021 от 25.12.2020 сроком действия до 31.12.2023, диплом), ФИО5 (паспорт, доверенность № 8-2021 от 25.12.2020 сроком действия до 31.12.2023, диплом).



Закрытое акционерное общество «Троицкая энергетическая компания» (далее – истец, ЗАО «ТЭК») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ответчик, ООО «Перспектива») о взыскании задолженности за фактически оказанные услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде, за период с октября по декабрь 2017 года и с февраля по май 2018 года в размере 15 450 076 руб. 37 коп. (с учетом уточнения исковых требований принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Тепловые сети», закрытое акционерное общество «Теплосервис», временный управляющий ЗАО «ТЭК» ФИО6, Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, временный управляющий ФИО7, муниципальное образование «город Троицк» Челябинской области в лице Администрации города Троицка Челябинской области, публичное акционерное общество «ОГК-2» - Троицкая ГРЭС в лице филиала публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии», Челябинская область в лице Управления делами Губернатора и Правительства Челябинской области (далее – третьи лица, ООО «Тепловые сети», ЗАО «Теплосервис», ВУ ФИО6, Министерство, ВУ ФИО7, МО «город Троицк» Челябинской области, ПАО «ОГК-2»-Троицкая ГРЭС, Челябинская область).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскан основной долг в размере 5 428 469 руб. 10 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ЗАО «ТЭК» (далее также - податель жалобы, апеллянт) не согласилось с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

По мнению подателя апелляционной жалобы, вывод суда о том, что оплачиваемой услугой по передаче тепловой энергии является передача тепловой энергии до конечных потребителей ответчика, не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела, в том числе, установленным судебным актом по делу № А76-7131/2019, поскольку указанным решением суд установил точки передачи тепловой энергии между истцом и ответчиком, которыми являются места соединения тепловых сетей истца и ответчика (тепловые камеры, участки тепловых сетей и т.д.), а не места соединения тепловых сетей истца и теплопотребляющих установок потребителей ответчика.

Вывод суда о том, что при определении количества переданной тепловой энергии, переданной на границе балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, экспертом учтены значения всех составляющих формулы 8.10 Методики № 99/пр противоречит нормам права.

Истец также не согласен с выводом суда о том, что постановление Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области от 30.06.2016 № 29/2 не относится к рассматриваемому в настоящем иске периоду регулирования, в связи с чем, не может рассматриваться в качестве документа, обосновывающего количество нормативов технологических потерь в сетях истца на последующий период регулирования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В расчете истца, нормативы технологических потерь, распределены аналогичным образом, как это сделано экспертом.

При определении количества переданной тепловой энергии, эксперт также учитывал распределение годового объема технологических потерь тепловой энергии в сетях истца и ответчика (41 496 Гкал и 24 847 Гкал) не на 12 месяцев, а на 8 месяцев (с октября 2017 года по май 2018 года). Также эксперт в заключении указал, что величины «нормативных технологических потерь» при передаче тепловой энергии с разбивкой помесячно сторонами согласованы. Материалы данного дела не содержат согласованных, между истцом и ответчиком, величин «нормативных технологических потерь» при передаче тепловой энергии с разбивкой помесячно.

Также апеллянт обращает внимание суда на то, что экспертом не осуществлялась проверка обоснованности данных об объеме полезного отпуска потребителей ответчика за спорный период (акты ввода в эксплуатацию узлов учета у потребителей, проверка документации на оборудование таких узлов учета, ведомости показаний приборов учета за спорный период и т.д.), поскольку на момент проведения экспертизы полноценной и достоверной информации о полезном отпуске потребителям ответчика материалы дела не содержали.

В связи с этим, истец критически относится к достоверности предоставленной ответчиком информации по полезному отпуску тепловой энергии в спорный период и с выводом суда об отсутствии доказательств искажении данных по полезному отпуску не согласен.

Ссылку суда на дело № А76-22346/2017 истец считает необоснованной, поскольку на момент проведения экспертизы истец передал ответчику данные, необходимые для определения полезного отпуска потребителям тепловой энергии. Кроме того, действующее законодательство предоставляет право теплоснабжающей организации запрашивать у потребителей необходимые документы для осуществления начисления платы.

Постановлением Администрации г. Троицка Челябинской области от 28.10.2013 № 1879 утверждена Схема теплоснабжения Троицкого городского округа Челябинской области на период до 2029 года. В Схеме теплоснабжения Троицкого городского округа в спорный период значились бесхозяйные тепловые сети, которые находились в эксплуатации единой теплоснабжающей организации. В соответствии с имеющимся в материалах дела Отчетом кадастрового инженера ФИО8 по обследованию тепловых сетей центральной части г. Троицка Челябинской области, общая протяженность бесхозяйных сетей составляет 5 908,9 м. Также, в соответствии с указанным Отчетом, общая протяженность смежных сетей потребителей, по которым осуществлялась передача тепловой энергии, составила 3 448,5 м. Вызванный в судебное заседание эксперт пояснил, что наличие и протяженность бесхозяйных тепловых сетей, и как следствие, потерь тепловой энергии в этих сетях, он не исследовал. Также пояснил, что в случае учета потерь тепловой энергии в бесхозяйных сетях, результаты расчетов были бы иными.

Эксперт, в соответствии с пунктом 77 Методики № 99/пр, применил для расчета формулу 8.10. В качестве QИЗ экспертом применены данные показаний прибора учета тепловой энергии, расположенного на источнике теплоты - филиал ПАО «ОГК-2» Троицкая ГРЭС.

В материалы дела ответчиком представлена копия паспорта электромагнитного счетчика модификации КМ-5М-Б. Пунктом 2.36. паспорта предусмотрено, что полный средний срок эксплуатации теплосчетчика составляет 12 лет. В разделе 3 паспорта указана дата выпуска теплосчетчика 02.09.2004.

Следовательно, использование данного прибора учета после 02.09.2016, в соответствии с действующим законодательством, недопустимо.

Фактически узел учета смонтирован в конфигурации для применения при расчете тепловой энергии по формуле 2-3, а расчет тепловой энергии осуществлялся по формуле 1-2, в связи с чем, расчет тепловой энергии осуществлен не корректно и не мог применяться для определения фактически поставленной тепловой энергии через существующий узел учета.

Более того, было выявлено несоответствие диаметра трубопровода, указанного в паспортных данных приборов учета, с фактическими диаметрами трубопровода.

Завышение объемов тепловой энергии вследствие намеренного искажения (завышения) диаметра подающего и обратного трубопроводов и применения расчетной формулы, не соответствующей монтажной схеме является нарушением требований эксплуатации узла учета тепловой энергии и теплоносителя, в связи с чем, показания приборов учета не могли применяться для определения фактически поставленного количества тепловой энергии и теплоносителя.

Кроме того, в заключении эксперт ссылается на акт № 1 от 22.08.2017 о допуске в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, установленного на источнике. Указанный акт подписан представителями источника тепловой энергии - филиала ПАО «ОГК-2» Троицкая ГРЭС и представителями ответчика.

Истец на согласование допуска указанного узла учета не приглашался, участие в комиссии по его приемке не принимал, пломбирование не производил.

Таким образом, эксперт при определении количества переданной тепловой энергии, применяя формулу 8.10 пункта 77 Методики № 99/пр, достоверно не установил ни одну составляющую данной формулы, а именно: количество тепловой энергии, измеренное штатным прибором учета на источнике тепловой энергии; нормативы технологических потерь в сетях сторон; объем полезного отпуска тепловой энергии потребителям ответчика; определение сверхнормативных потерь в сетях сторон.

Истец не согласен с выводом суда, что наличие сверхнормативных потерь подтверждается данными прибора учета узла подпитки, установленного на ПАО «ОГК-2» Троицкая ГРЭС. Действующее законодательство не предусматривает взаимосвязь данных такого прибора учета с наличием сверхнормативных или нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии. Несмотря на то, что система теплоснабжения центральной части г. Троицка является закрытой, это не исключает появление в такой системе потерь тепловой энергии и теплоносителя в виде различных утечек.

В связи с тем, что истец не согласился с выводами проведенной экспертизы от 11.03.2019, истец 15.07.2019 заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу.

Определением от 20.04.2021 по настоящему делу судом первой инстанции было отказано удовлетворении повторной экспертизы. При этом суд в определении от 20.04.2021 не дал правовой оценки доводам истца, указанным в ходатайстве.

Истец также не согласен с выводами суда первой инстанции о возможности проведения сальдирования между сторонами.

Сальдирование есть прекращение взаимных обязательств, основанное на ранее заключенном договоре, либо взаимосвязанных договорах. Но для этого обязательства должны быть сложившимися, то есть принятыми сторонами и оформленными. В рассматриваемом случае: отсутствовали договоры на оказание услуг по передаче тепловой энергии, на покупку потерь тепловой энергии, не определен по таким отношениям порядок определения объемов тепловой энергии и порядок расчета. Ответчиком не выставлялись к оплате сверхнормативные потери в соответствующий период, истец не получал ни счета-фактуры, ни акты оказанных услуг, следовательно, со стороны истца обязательства не могли быть сформированы, так как для формирования обязательств необходимы первичные учетные документы.

Тем самым, невозможно в данном случае говорить о принятии со стороны истца таких требований, а, следовательно, о сложившихся обязательствах. Истец неоднократно уведомляло об этом ответчика в письменной форме.

Перед проведением сальдирования обязательства должны быть установлены, приняты и согласованы сторонами.

В ходе рассмотрения настоящего дела встречное требование о взыскании с истца сверхнормативных потерь ответчиком не заявлялось, судом не исследовался вопрос обоснованности таких требований.

В отсутствие заключенных договоров, не выставленных в соответствии с законом «О бухгалтерском учете» первичных документов, а также не предъявленных в рассматриваемом деле встречных требований, между истцом и ответчиком отсутствуют принятые и согласованные обязательства по оплате сверхнормативных потерь, следовательно, отсутствует основания для проведения сальдирования.

Кроме того, заявление ответчика о проведении сальдирования от 06.04.2021 включает в себя период с 13.10.2017 по 12.05.2018. Тем самым, на момент предъявления ответчиком заявления о сальдировании от 06.04.2021, срок обязательств истца за период с октября 2017 года по 7.04.2021 находился за сроком исковой давности. Ранее, ответчик данные требования к истцу не предъявлял. В связи с этим, пропуск ответчиком срока исковой давности по указанным в заявлении о сальдировании обязательствам истца, также как и по ранее изложенным истцом основаниям, исключает проведение сальдирования между сторонами.

От ООО «Перспектива» поступили возражения на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Министерства поступило письменное мнение, которое приобщено судом к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 31.03.2022 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 28.04.2022. После отложения рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», третьи лица в судебное заседание не явились.

Учитывая мнение представителей истца и ответчика, в соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Также истцом было заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которого апелляционной коллегией отказано по основаниям, которые будут изложены далее в настоящем судебном акте.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО «ТЭК» является теплосетевой организацией центральной части г. Троицка и оказывает услуги по передаче тепловой энергии на территории Троицкого городского округа.

ООО «Перспектива» является теплоснабжающей организацией, осуществляет теплоснабжение потребителей центральной части г. Троицка, является владельцем части сетей центральной части г. Троицка. Система теплоснабжения центральной части г. Троицка является закрытой.

В рассматриваемый в иске период с октября по декабрь 2017 года и с февраля по май 2018 года теплоснабжение центральной части г. Троицка осуществлялось по следующей схеме.

Отпуск тепловой энергии осуществлялся от ОГК-2, количество тепловой энергии, отпущенной в сеть, учитывалось узлом учета, также узлом учета подпитки определялось количество воды, поступавшее в сеть взамен утраченного теплоносителя. Отпущенная с ОГК-2 тепловая энергии и теплоноситель через сеть входила в коллекторную, где распределялась по двум тепловым сетям, далее из коллекторной тепловая энергия и теплоноситель поступали по двум магистральным трубопроводам диаметром 400 и 700 в главную насосную, из которой распределялась по городу следующим образом: три магистральных трубопровода ЗАО «ТЭК» и один магистральный трубопровод ООО «Перспектива», далее участки сетей принадлежащие ЗАО «ТЭК» и ООО «Перспектива» поочередно сменяли друг друга.

Согласно исковому заявлению в период с октября по декабрь 2017 года и с февраля по май 2018 года истец оказывал ответчику услугу по передаче тепловой энергии, однако услуга по передаче тепловой энергии за заявленный в иске период ответчиком оплачена не была, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 15 450 076 руб. 37 коп.

Отсутствие оплаты задолженности послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Оценив, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения суда.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии его реализации и обеспечение эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией, газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами через присоединенную сеть применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закона о теплоснабжении, Закон № 190-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного между теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По своей правовой природе такой договор является договором оказания услуг, следовательно, правоотношения между его сторонами регулируются также положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя № 2017/53 от 25.08.2017, однако условия договора в части определения объема оказанной услуги сторонами не согласованы.

В отсутствие согласованного сторонами порядка определения объема оказанной услуги, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами, правилами технической эксплуатации объектов теплоснабжения и теплопотребляющих установок требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги (часть 2 статьи 17 Закона о теплоснабжении).

Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети (часть 5 статьи 15 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 56 Правил организации теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 (далее - Правила № 808) по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Следовательно, услуга по передаче тепловой энергии теплосетевой организацией оказывается от точки приема тепловой энергии до точки передачи тепловой энергии.

В пункте 2 Правил № 808 под точкой приема понимается место физического соединения источников тепловой энергии или тепловых сетей с тепловыми сетями теплосетевой организации, в котором исполняются обязательства теплоснабжающей организации по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии (или) теплоносителя; под точкой передачи понимается место физического соединения теплопотребляющих установок или тепловых сетей потребителя (или тепловых сетей единой теплоснабжающей организации) с тепловыми сетями теплосетевой организации, в котором исполняются обязательства теплосетевой организации по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя.

Таким образом, учитывая вышеизложенные нормы права, оплачиваемой услугой по передаче тепловой энергии является передача тепловой энергии до объектов абонентов (конечных потребителей), а не тепловая энергия переданная в сеть траспортировщика от источника тепловой энергии.

При рассмотрении настоящего иска, исходя из заявленных истцом требований, суду первой инстанции надлежало выяснить какое количество тепловой энергии доставлено до теплопотребляющих установок или тепловых сетей потребителей центральной части г. Троицка посредством тепловых сетей истца, а так же подлежащую применению методику определения количества поставленной тепловой энергии.

Пунктами 1, 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов.

Аналогичные положения содержит пункт 13 статьи 2 Закона о теплоснабжении, согласно которому, коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя - установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами.

Как установлено судом первой инстанции и не оспорено сторонами, в точках приема-передачи на границе смежных тепловых сетей приборы учета отсутствуют. Количество точек приема передачи ЗАО «Троицкая энергетическая компания» и ООО «Перспектива» составляет 167.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-7131/2019.

Учитывая наличие между сторонами спора относительно объема переданной истцом тепловой энергии, принимая во внимание отсутствие в точках приема-передачи на границе смежных тепловых сетей приборов учета, судом первой инстанции определением от 30.11.2018 (т. 10 л.д. 99-101) по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Тепловые и газовые системы» ФИО9.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить количество тепловой энергии в горячей воде, переданной по сетям ЗАО «Троицкая энергетическая компания» для общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» за период с 13.10.2017 по 12.05.2018, без учета января 2018? (вопрос ЗАО «ТЭК»);

- определить, соответствует ли произведенный ООО «Перспектива» расчет объема фактически оказанной ЗАО «ТЭК» в период с 13.10.2017 по 12.05.2018 услуги по передаче тепловой энергии по тепловой сети, принадлежащей ЗАО «ТЭК», требованиям Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 №1034, и порядку расчета определения количества переданной тепловой энергии, теплоносителя по тепловой сети, принадлежащей ЗАО «ТЭК», установленному в Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 17.03.2014 № 99/пр? (вопрос ООО «Перспектива»).

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению от 11.03.2019 № 2/19, экспертом даны следующие ответы:

1) количество тепловой энергии в горячей воде, переданной по сетям ЗАО «Троицкая энергетическая компания» для общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» за период с 13.10.2017 по 12.05.2018, без учета января 2018 года, - 205 953,59 Гкал:

- октябрь 2017 года (с 13-ого по 31-ое число) - 14 168,58 Гкал;

- ноябрь 2017 года - 30 273,86 Гкал;

- декабрь 2017 года - 37 157,83 Гкал;

- февраль 2018 года - 44 368,87 Гкал;

- март 2018 года - 41 249,65 Гкал;

- апрель 2018 года - 31 743,37 Гкал;

- май (с 1-ого по 12-ое число) 2018 года - 6 991,43 Гкал.

2) расчет объема фактически оказанной ЗАО «ТЭК» в период с 13.10.2017 по 12.05.2018 услуги по передаче тепловой энергии по тепловой сети, принадлежащей ЗАО «ТЭК», произведенный ООО «Перспектива» соответствует требованиям Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034, и порядку расчета определения количества переданной тепловой энергии, теплоносителя по тепловой сети, принадлежащей ЗАО «ТЭК», установленному в Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 17.03.2014 № 99/пр.

Экспертом выявлено несоответствие значения передачи тепловой энергии по сетям ЗАО «ТЭК» за период с 01.05.2018 по 12.05.2018 на величину 296,042 Гкал, что меньше, чем по расчету эксперта, ошибка является арифметической.

Исследовав заключение судебной экспертизы, судебная коллегия приходит к выводу, что оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты. Данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов эксперта, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной экспертизы, сторонами суду первой инстанции в ходе судебного разбирательства представлено не было.

Доводы истца о том, что судом принято недопустимое доказательство, отклоняются.

Следует отметить, что в силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи 71 названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

В силу положений статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Из материалов дела следует, что ходатайство о проведении судебной экспертизы было заявлено истцом, при этом кандидатура эксперта выбрана судом первой инстанции исходя из предложенных ответчиком, с учетом поступивших от экспертных организаций ответов.

При этом возражений в отношении избранной судом первой инстанции кандидатуры эксперта, отводов экспертному учреждению, истцом не заявлялось.

Апелляционный суд учитывает, что из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией.

Исследовав заключение от 11.03.2019 № 2/19, судебная коллегия приходит к выводу, что оно соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Документы, подтверждающие наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, приложены к экспертному заключению. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации под расписку. Экспертное заключение мотивированное и обоснованное, соответственно, оценивается судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.

Выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, то есть выводы суда первой инстанции основаны на всей совокупности представленных в дело доказательств, что свидетельствует об их объективности и законности.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, надлежащими доказательствами не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Указанные требования при подготовке заключения экспертом соблюдены. В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

Принимая во внимание наличие в материалах дела расписки эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документов, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Оценив экспертное заключение в его совокупности и взаимосвязи в остальными доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его критической оценки.

Доводы истца об обратном, отклоняются судом апелляционной инстанции как не подтвержденные относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами.

Само по себе несогласие истца с выводами судебной экспертизы не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения, а также не свидетельствует о необходимости проведения повторной экспертизы.

По сути, доводы истца свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм права, а о несогласии апеллянта с данной судом оценкой доказательств.

Вместе с тем, суд первой инстанции оценил экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами по делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Достаточных оснований усомниться в выводах эксперта в рассматриваемом случае не установлено.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Таких обстоятельств судом первой инстанции по результатам изучения экспертного заключения не установлено, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Более того, назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Несогласие с выводами эксперта, а также с выводами суда, сделанными по результатам оценки экспертного заключения, не свидетельствует о нарушении положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и прав истца по делу. Возражения истца по существу выводов эксперта не являются безусловным основанием для назначения повторной экспертизы.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции также правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ЗАО «ТЭК» о назначении по делу повторной экспертизы.

Как было указано выше, в рассматриваемом деле объективных доказательств, свидетельствующих о наличии сомнений в достоверности и обоснованности выводов экспертного заключения, не имеется.

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и на основании этих доказательств принимает решение.

В случае несогласия лица, участвующего в деле, с отказом суда в назначении повторной экспертизы по его ходатайству оно не лишено права изложить свои возражения в апелляционной жалобе на решение суда, вынесенное по существу спора. Порядок исследования заключения эксперта регламентируется статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заключение эксперта оглашается в судебном заседании; в целях разъяснения и дополнения заключения эксперту могут быть заданы вопросы. Такой порядок направлен на реализацию принципа равноправия и состязательности при осуществлении судопроизводства (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации) и предоставляет сторонам равные возможности по ознакомлению с заключением эксперта.

При этом в ст. 20 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» указан еще один критерий оценки заключения, нарушение которого является основанием для повторной экспертизы, а именно правильность. Правильность подразумевает достоверность экспертизы, а обоснованность выводов эксперта имеющимися фактами. Оценить правильность и обоснованность можно с учетом того, какая методика применена при исследовании, достаточно ли собранных документов для экспертизы, истинны ли они, и насколько полно проведен их анализ. В некоторых случаях для разъяснения заключения эксперт, давший заключение, может быть вызван в суд. Экспертиза проведена в точном соответствии с представленными документами и нормами действующего законодательства Российской Федерации, экспертом даны исчерпывающие ответы на каждый поставленный вопрос и нет необходимости в проведении повторной экспертизы. Экспертное заключение никем не оспорено и не признано недействительным.

Кроме того, как было указано выше, доводы жалобы о том, что заключение судебной экспертизы не соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняются.

Оснований для переоценки указанных выводов апелляционным судом не установлено.

Судебная коллегия принимает во внимание, что изложенные, в качестве доводов апелляционной жалобы утверждения ответчика о несоответствии экспертного заключения нормам права и обстоятельствам дела носят тезисный характер.

Таким образом, заключение эксперта соответствует требованиям законодательства, в нем даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, не имеется основания для проведения повторной экспертизы, которая может быть назначена в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при возникновении сомнений в обоснованности заключения или наличия противоречий в выводах эксперта; несогласие с выводами эксперта не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

В этой связи заявленное в апелляционной жалобе ходатайство истца о назначении повторной экспертизы не подлежит удовлетворению.

Заключение эксперта носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик.

Кроме того, эксперт вправе сам определять методику проведения экспертизы и устанавливать ход и содержание исследования, поскольку при проведении судебной экспертизы - эксперт процессуально независим и профессионально самостоятелен (статья 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

Доказательств некомпетентности эксперта, нарушения экспертом законодательства при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, заявленное истцом в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы подлежит отклонению по указанным основаниям и с учетом положений, установленных частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апеллянта о том, что при расчете объема оказанной услуги, экспертом неправомерно применен объем потерь тепловой энергии по сетям ЗАО «ТЭК», учтенный при тарифном регулировании подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Объем оказанной услуги за указанный в исковом заявлении определен экспертом с учетом объема потерь по всей тепловой сети, начиная от источника тепловой энергии до конечных потребителей, как нормативных - учтенных при установлении тарифа, так и сверхнормативных, определенных в соответствие с Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр (далее - Методика № 99/пр).

Расчет потерь в сетях ЗАО «ТЭК» произведен экспертом в соответствие с пунктом 6 приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 «Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя» (далее – приказ Минэнерго России от 30.12.2008 № 325).

Согласно положениям пункта 6 приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325, в составе документов по утверждению нормативов технологических потерь Минэнерго рассматривает:

- нормативные и отчетные, в том числе, полученные на основании показаний приборов учета, значения технологических потерь за два года, предшествующих текущему году, нормативные значения технологических потерь текущего года и планируемые значения технологических потерь на регулируемый год;

- прогнозируемые значения влияющих показателей (пункт 5 настоящего порядка) и их сопоставление с аналогичными показателями за год, предшествующий периоду регулирования.

При установлении нормативных значений технологических потерь на регулируемый период (отклонения от условий работы тепловых сетей при этом не должны превышать изложенных в пункте 5 настоящего порядка) в случае, если фактические значения технологических потерь, полученные на основании показаний приборов учета, ниже их расчетных значений.

Согласно выписке из протокола заседания Правления МТРиЭ Челябинской области от 15.12.2017 №65 (т.8 л.д.42.), плановый полезный отпуск тепловой энергии (для ЗАО «ТЭК») определен на основании пункта 22 Основ ценообразования балансовым методом с учетом объема тепловой энергии ПАО «ОГК-2»-«Троицкая ГРЭС» в размере 259 002,85 Гкал в годовом исчислении по данным СПБ, полезного отпуска конечных потребителей 192 660 Гкал (средний за 3 истекших года) и потерь тепловой энергии, относимых на тепловые сети ЗАО «ТЭК» в размере 41 495,85 Гкал.

Как следует из вышеуказанных документов, разница между отпуском в сеть и полезным отпуском потребителям центральной части г. Троицка (нормативные потери) составляет 259 002,85 Гкал (отпуск в сеть на ОГК-2) - 192 660 Гкал (полезный отпуск - средний за 3 истекших года) = 66 342,85 Гкал.

Из общего количества потерь тепловой энергии вычтем потери, отнесенные МТРиЭ Челябинской области на истца66 342,85 Гкал (нормативные потери всего) - 41 495,85 Гкал (нормативные потери относимые на сети ЗАО «ТЭК») = 24 847,0 Гкал (потери в сетях ООО «Перспектива» установленные концессионным соглашением).

Апелляционная коллегия отмечает, что норматив технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя рассчитанный в соответствие с пунктом 1 приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325, на применении которого настаивает ЗАО «ТЭК», является условной величиной и рассчитывается по укрупненным показателям (тип прокладки, год проектирования, наружный диаметр трубопроводов, длина участка), без учета фактического состояния сетей, что прямо следует из приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325.

Поскольку расчет нормативов технологических потерь по укрупненным показателям может не соответствовать фактическим, как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения, то для регулируемых организаций могут быть определены отличные от расчетных величины нормативов технологических потерь, в том числе в соответствии с пунктом 6 приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325.

Применительно к рассматриваемому периоду, согласно письму МТРиЭ Челябинской области от 22.05.2019 №10/2397 объем потерь тепловой энергии по сетям ЗАО «ТЭК», учтенный при тарифном регулировании, не превышает установленные нормативные технологические потери и соответствует требованиям пункта 6 приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325.

Согласно приложению № 4 к концессионному соглашению, заключенному между Администрацией города Троицка и ООО «Перспектива» (т. 8 л.д. 147) величина годовых нормативных технологических потерь при передаче тепловой энергии для ООО «Перспектива» составляет 24 847,0 Гкал.

Условия концессионного соглашения, в том числе установленные нормативные потери оспаривались истцом в рамках рассмотрения дела № А76-3197/2018.

В удовлетворении требований истца судом было отказано.

Потери в сетях ООО «Перспектива» установлены в соответствии с пунктом 20 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.05.2014 № 452 «утверждении Правил определения плановых и расчета фактических значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, а также определения достижения организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, указанных плановых значений и о внесении изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2010 г. № 340» (далее – Правила № 452).

В соответствии с пунктом 20 Правил № 452 плановые значения показателей величины технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям для теплоснабжающих организаций, эксплуатирующих объекты теплоснабжения на основании концессионного соглашения, должны быть установлены как в целом для организации, так и для каждого предусмотренного утвержденной инвестиционной программой участка тепловой сети таким образом, чтобы обеспечивать достижение предусмотренного концессионным соглашением планового значения показателя в сроки, предусмотренные концессионным соглашением.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» (далее – Постановление № 1075), в случае если регулируемая организация владеет объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды и в составе показателей энергосбережения и энергетической эффективности, установленных в качестве критериев конкурса на право заключения концессионного соглашения или договора аренды, предусмотрен уровень потерь тепловой энергии (теплоносителя), то для регулирования тарифов на тепловую энергию применяется уровень потерь тепловой энергии (теплоносителя), указанный в конкурсном предложении концессионера или арендатора на соответствующий год действия концессионного соглашения или договора аренды.

Таким образом, фактические потери по всем сетям в г. Троицк составляют 66 342,85 Гкал, что ниже их расчетной величины и включают как потери в сетях ЗАО «ТЭК» так и потери в сетях ООО «Перспектива» установленные концессионным соглашением.

Следовательно, при расчете объема оказанной услуги экспертом правомерно применены потери учтенные МТРиЭ Челябинской области для ЗАО «ТЭК» и концессионным соглашением для ООО «Перспектива».

Доводы апеллянта о том, что применение экспертом порядка распределения потерь в соответствие с предложением ЗАО «ТЭК» является недопустимым, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Примененный экспертом порядок распределения потерь предложен именно ЗАО «ТЭК», что подтверждается представленным в материалы дела расчетом исковых требований.

Действующее законодательство не содержит порядка распределения нормативных потерь в течение периода регулирования.

При производстве расчетов, количество нормативных потерь относимых на сети конкретной организации принято экспертом в размере определенном сторонами, что следует из предоставленных рецензентом копий расчета исковых требований ЗАО «ТЭК», копий контррасчета ООО «Перспектива», приложения №2 к договору, подписанное со стороны ЗАО «ТЭК» и содержащего порядок распределения величины нормируемых потерь.

Поскольку данных о наличии спора о порядке распределения нормативных потерь материалы экспертизы не содержат, принятый сторонами порядок распределения нормируемых потерь применен при производстве расчета экспертом правомерно.

Кроме того, в своей жалобе ЗАО «ТЭК» указывает на распределение годового объема технологических потерь тепловой энергии в сетях истца и ответчика (41 496 Гкал и 24 847 Гкал) не на 12 месяцев, а на 8 месяцев (с октября 2017 года по май 2018 года).

Принимая во внимание тот факт, что в соответствие с Постановлением № 1075 периодом регулирования является календарный год, указание истца на распределение потерь в 2017-2018 годах как на один период регулирования противоречит положениям Постановления № 1075.

В случае принятия позиции истца о необходимости применения экспертом расчетной величины потерь в размере 100 Гкал, объем оказанной истцом услуги за период 2017 год будет значительно меньше, чем учтенный экспертом, поскольку в этом случае количество сверхнормативных потерь относимых на сети истца будет значительно выше, а количество сверхнормативных потерь относимых на сети ООО «Перспектива» значительно ниже, что в свою очередь уменьшит объем оказанной ЗАО «ТЭК» услуги по передаче тепловой энергии в 2017 году.

Кроме того, показаниями приборов учета зафиксированы значительные изменения данных узла подпитки.

Экспертом проведен анализ изменений, выполнены дополнительные расчеты. Расчет выполнен исходя из имеющихся в материалах дела актов приема-передачи теплоносителя между ПАО «ОГК-2»-Троицкая ГРЭС и ООО «Перспектива».

Выполненные экспертом расчеты, основаны на принятых органами исполнительной власти нормативных актов технического, экономического и правового характера, которыми являются Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденные Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 №115 и СП 124.13330.2012. Свод правил. Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41-02-2003, утвержденных Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 № 280.

Проведение дополнительных расчетов на основании данных приборов учета, обеспечивает наибольшую достоверность результатам экспертизы.

Результаты расчета сведены в таблицу, анализ которой позволяет сделать вывод о наличие в период с октября 2017 по апрель 2018 потерь теплоносителя в размере, превышающем нормируемый, что, в свою очередь, указывает на значительные потери тепловой энергии. Расчеты подтверждают обоснованность применяемого экспертом метода.

Применение экспертом научно-обоснованного метода в дополнение к расчетному, позволило установить факт наличия сверхнормативных потерь тепловой энергии в закрытой системе теплоснабжения при зависимом присоединении теплопотребляющих установок.

Часовая величина утечки теплоносителя не может превышать 0,25 процента от среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления (пункт 91 Методики № 99/пр).

Акты приема-передачи теплоносителя (ХОВ) между ПАО «ОГК-2»-Троицкая ГРЭС и ООО «Перспектива», содержащие данные приборов учета (т. 8, л.д. 25, 27, 28, 30, 33, 34, 35, 36, 37), позволяют с достоверностью приборного способа определить наличие сверхнормативных потерь в сетях, поскольку нормируемые потери не могут превышать императивно установленные объемы.

Довод апеллянта о необходимости перерасчета полезного отпуска потребителям центральной части г. Троицка исходя из данных приборов учета, актов ввода в эксплуатацию, договорных нагрузок, в связи с недостоверностью предоставленных ООО «Перспектива» данных после проведения судебной экспертизы, подлежат отклонению апелляционной коллегией.

Как следует из материалов дела определением от 10.09.2019 судом первой инстанции у ООО «Перспектива» истребованы данные о полезном отпуске в разрезе каждого потребителя.

Во исполнение указанного определения, ООО «Перспектива» в материалы дела представлены данные о полезном отпуске в разрезе каждого потребителя, а также доказательства об отсутствие потребления в отношении тех лиц, по которым истец заявлял об имеющемся потреблении тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 111 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя» (далее – Правила № 1034), количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется единой теплоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период.

Пунктами 31, 86 Правил № 1034 перечислены основания, по которым допускается коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем.

Согласно выписке из протокола заседания Правления МТРиЭ Челябинской области от 12.10.2017 № 49 для ООО «Перспектива» при установлении тарифа на услугу величина полезного отпуска определена в размере 192,66 тыс. Гкал.

Абонентам центральной части г. Троицка было поставлено тепловой энергии в размере превышения над учтенном в тарифе, расчет объема оказанной услуги произведен исходя из количества тепловой энергии доставленной до потребителей.

В материалы дела на электронном носителе (диск) предоставлены копии первичных документов - договоры, счета фактуры. Условиями договоров определен порядок расчета тепловой энергии полученной потребителем.

Количество поданной потребителям центральной части г. Троицка тепловой энергии определено ответчиком по показаниям приборов учета либо расчетным способом, в отношении каждого потребителя.

В отношении части потребителей начисление по полезному отпуску производилось ответчиком в последующие расчетные периоды по причине отказа истца от передаче данных потребителей ответчику, что было предметом рассмотрения Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-22346/2017, перерасчет осуществлен ответчиком по мере поступления данных о потребителе, объем потребленной тепловой энергией учтен ответчиком в составе услуге по передаче в последующие расчетные периоды, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Совокупный объем полезного отпуска за весь период учтен при расчете оказанной ЗАО «ТЭК» услуги по передаче за рассматриваемый в иске период.

Таким образом, в отсутствие доказательств ненадлежащего учета полезного отпуска основания для проведения повторной экспертизы и удовлетворения соответствующего ходатайства истца у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Довод истца о том, что в Схеме теплоснабжения Троицкого городского округа в спорный период значились бесхозяйные тепловые сети, которые находились в эксплуатации единой теплоснабжающей организации, также отклоняются судом.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 6 Закона о теплоснабжении к полномочиям органов местного самоуправления городских поселений, городских округов по организации теплоснабжения на соответствующих территориях относится, в том числе, утверждение схем теплоснабжения поселений, городских округов с численностью населения менее пятисот тысяч человек, в том числе присвоение статуса единой теплоснабжающей организации.

Постановлением Администрации г. Троицка Челябинской области от 28.10.2013 №1879 утверждена Схема теплоснабжения Троицкого городского округа Челябинской области на период до 2029.

Разделом 17 «Решение по бесхозяйным тепловым сетям» Схемы теплоснабжения по состоянию на 2013 предусмотрен перечень бесхозяйных сетей и указано, что все выявленные бесхозяйные тепловые сети в рамках системы теплоснабжения, как указанные в перечне, так и выявленные позднее, передаются на обслуживание единой теплоснабжающей организации, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных тепловых сетей.

Ежегодно, в соответствии с пунктом 19 Порядка разработки, утверждения и актуализации схемы теплоснабжения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.02.2012 № 154, начиная с 2015, Администрация г. Троицка актуализировала Схему теплоснабжения Троицкого городского округа, в которых раздел по бесхозяйным тепловым сетям корректировался.

На сети, которые истец отнес к бесхозяйным установлено право муниципальной собственности. Указанные сети переданы ООО «Перспектива», как муниципальная собственность, по концессионному соглашению, соответственно потери в этих сетях учтены в составе тарифа ООО «Перспектива» и учтены в объеме оказанной ЗАО «ТЭК» услуги.

Кроме того, ЗАО «ТЭК», являясь единой теплоснабжающей организацией в центральной части г. Троицка в период с 2014 года по 2017 года, осуществляло обслуживание всех бесхозяйных сетей и расходы в на обслуживание таких сетей включало в состав тарифа, что отражено в Постановлениях МТРиЭ Челябинской области представленных в материалах дела и по акту приема-передачи в ООО «Перспектива» или муниципальное образование не передавало.

В силу пункта 11 Постановления № 1075 затраты на содержание, ремонт и эксплуатацию бесхозяйных тепловых сетей учитываются регулируемой организацией отдельно от расходов, связанных с содержанием, ремонтом и эксплуатацией тепловых сетей, которыми регулируемая организация владеет на праве собственности или на ином законном основании.

Кроме того, орган регулирования обязан включить затраты на содержание и обслуживание бесхозяйных тепловых сетей в тарифы соответствующей организации на следующий период регулирования.

Таким образом, императивными нормами определен порядок учета потерь в бесхозяйных сетях, а именно потери в бесхозяйных сетях учитываются органом регулирования в составе нормативных потерь на следующий период регулирования.

Бесхозяйные сети передаются на обслуживание той сетевой или теплоснабжающей организации, с которой они технологически связаны. В рассматриваемом случае истец осуществлял эксплуатацию всех тепловых сетей начиная с 2014, доказательств передачи бесхозяйных сетей, при наличии таковых, в ООО «Перспектива» или возврата администрации муниципального образования от ЗАО «ТЭК» материалы дела не содержат.

Из системного толкования норм части 5 статьи 15, части 3 статьи 17 Закона о теплоснабжении, пункта 2 Правил № 808, обязанность по оплате количества тепловой энергии и потерь в тепловых сетях определяется принадлежностью этих сетей. При этом в силу положений Методических указаниях по расчету тарифов (цен) на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/ лишь законный владелец тепловых сетей может включить в тариф, определяющий стоимость передаваемой конечным потребителям тепловой энергии, стоимость потерь, возникающих при транспортировке энергии указанных сетях.

Представленный истцом в материалы дела отчет по обследованию тепловых сетей центральной части г. Троицка, выполненный кадастровым инженером ФИО8, подтверждающий, по мнению истца, факт бесхозяйности части тепловых сетей, апелляционная коллегия оценивает критически, поскольку указанный отчет не отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности представленного доказательства.

Выводы, изложенные в отчете кадастрового инженера, относятся к вопросам не входящим в его профессиональную компетенцию и не являются результатом профессиональной деятельности, отчет не является экспертным заключением или заключением специалиста.

Представленный в материалы дела отчет не является также результатом работ проводимых кадастровым инженером при осуществлении им профессиональной деятельности. Кадастровый инженер не является лицом уполномоченным определять наличие или отсутствие правообладателей объектов недвижимости.

Представленный в материалы дела отчет не является результатом профессиональной деятельности кадастрового инженера в силу нормативно-правовых актов определяющих перечень полномочий и порядок реализации этих полномочий кадастровыми инженерами.

Отчет, как форма документа выдаваемого заказчику, не предусмотрен нормативно-правовыми актами регламентирующими деятельность кадастрового инженера.

Все документы, изготовленные кадастровым инженером, имеют строго определенную форму и обязательное содержание установленные соответствующими приказами Минэкономразвития России.

Предоставленный в материалы дела отчет по форме и содержанию не соответствует ни техническому плану ни акту обследования.

Представленный истцом отчет не содержит данных, позволяющих определить, на основании каких документов кадастровым инженером определены правообладатели объектов недвижимости или установлено отсутствие таковых.

Представленный отчет так же не содержит данных о кадастровых номерах объектов недвижимости, позволяющих определить расположение объекта на местности, основан на технических паспортах тепловых сетей, актуальность которых не установлена в определенном законом порядке, отсутствует указания на акты уполномоченного органа в отношении участков тепловых сетей, которые кадастровый инженер отнес к бесхозяйным.

Отчет кадастрового инженера не содержит информации об источниках предоставления/получения схемы тепловых сетей города Троицка, на основании которой кадастровым инженером определялись участки сетей, так же невозможно определить каким образом кадастровым инженером проводилось исследование участков тепловых сетей расположенных под землей.

Доводы апеллянта о недостоверности данных прибора учета установленного на ОГК-2 также отклоняются судом в силу следующего.

Технические требования к коммерческим узлам учета тепловой энергии и теплоносителя установлены до 25.01.2015 Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго России 12.09.1995 № Вк-4936, с 25.01.2015 Правилами № 1034).

В материалах дела имеется паспорта приборов, входящих в состав узла учета.

Данные приборы проходили периодическую поверку, о чем имеются отметки в паспортах оборудования.

На момент приемки прибора учета в коммерческую эксплуатацию установленного на источнике тепловой энергии Троицкой ГРЭС, в вычислитель для расчета тепловой энергии была принята формула из пункта 14 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя РФ от 17.03.2014, что подтверждено приложенной картой параметров вычислителя КМ-5М

Требования на установку преобразователей, указанных в пункте 21 Правил учета тепловой энергии, на который ссылается истец, относятся к учету теплоносителя на подпитку теплоснабжения, а не к основному прибору учета.

В отсутствии доказательств неисправности либо истечения срока поверки прибора учета, оснований не доверять показаниям указанных приборов не имеется.

Истечение срока поверки также не является основанием для признания данного прибора учета неисправным, в отсутствие соответствующих доказательств.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Ответчиком в материалы дела представлен контррасчет, согласно которому оплата услуг по передаче без учета стоимости сверхнормативных потерь относимых на сети ответчика произведена в полном объеме, с учетом сверхнормативных потерь относимых на сети ответчика (согласно расчету эксперта) задолженность по передаче тепловой энергии составила 13 532 152 руб. 61 коп.

Доказательств оплаты поставленного ресурса ответчиком в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, ответчиком в суде первой инстанции было заявлено и судом первой инстанции удовлетворено заявление ответчика о проведении сальдо взаимных расчетов. С учетом сальдирования взаимных встречных обязательств задолженность ответчика перед истцом составила 5 428 468 руб. 34 коп.

Доводы апеллянта о невозможности проведения сальдирования между сторонам, отклоняются апелляционной коллегией как основанные на неверном толковании норм материального права.

Согласно правовой позицию, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2020 по делу № 302-ЭС20-1275 процесс передачи тепловой энергии неизбежно связан с технологическими потерями этого ресурса при транспортировке его по тепловым сетям до потребителя, в связи с чем при определении завершающей обязанности сторон при осуществлении расчетов суду надлежит рассмотреть заявление стороны об установлении сальдо взаимных расчетов.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, и не оспаривается лицами, участвующими в деле, 01.10.2021 ЗАО «ТЭК» прекратило деятельность в качестве теплосетевой организации. Следовательно, при рассмотрении настоящего дела надлежит установить сальдо взаимных расчетов исходя из фактически сложившихся правоотношений сторон.

Между ООО «Перспектива» и ЗАО «ТЭК», начиная с октября 2017 года (с момента начала оказания услуги по передаче тепловой энергии) сложились фактические договорные отношения по поставке тепловой энергии для компенсации тепловых потерь в сетях ЗАО «ТЭК» и фактические отношения по оказанию услуги по передаче тепловой энергии.

Порядок определения объема оказанной услуги и порядок определения потерь определен нормативно правовыми актами и не требует согласования сторонами. Неразрывность технологического процесса передачи тепловой энергии и возникновения потерь (утечек тепловой энергии - теплоносителя), определяет встречный характер двух основных обязательств, а именно: по оплате услуги у ООО «Перспектива» и по оплате потерь у ЗАО «ТЭК».

Согласно части 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Частью 3 статьи 17 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями.

Порядок заключения и исполнения такого договора устанавливается Правилами № 808.

Согласно пункту 75 Правил № 808 оплата услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным. Стоимость услуг по передаче тепловой энергии определяется из расчета количества тепловой энергии, переданной через сети истца потребителям ответчика в расчетном месяце, и тарифа на транспорт тепловой энергии, установленного органом, осуществляющим государственное регулирование тарифов в соответствии с действующим законодательством.

Пунктом 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении установлено, что теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 Закона о теплоснабжении.

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

На основании абзаца 3 пункта 33 Правил № 808, оплата за фактически потребленную с истекшем месяце тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, за который осуществляется оплата.

Таким образом, обязанность у ООО «Перспектива» по оплате оказанных услуг за передачу тепловой энергии возникает до 15 числа месяца, следующего за расчетным, обязанность у ЗАО «ТЭК» приобрести тепловую энергию в целях компенсации потерь возникает осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.

Из содержания приведенных норм права в их взаимной связи следует, что между сторонами отношений по оказанию возмездных услуг по передаче тепловой энергии складываются встречные однородные обязательства возмездного характера (где обязанности заказчика по оплате оказанных ему услуг по передаче тепловой энергии противостоит встречная обязанность исполнителя по оплате потерь тепловой энергии, теплоносителя в собственных тепловых сетях), которые по общему правилу могут выступать предметом зачета или установления сальдо.

Таким образом, имеет место императивное регулирование правовыми нормами правоотношений сторон по оказанию услуг, которое не предполагает возможности применения сторонами иных порядков расчетов, нежели в соответствии с предусмотренными законодательством.

Сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного обязательства (либо нескольких взаимосвязанных обязательствах) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении обязательственных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043).

Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон обязательства.

Принимая во внимание, что 01.10.2021 ЗАО «ТЭК» прекратило деятельность в качестве теплосетевой организации, установления сальдо взаимных расчетов является обязательным.

Невозможность проведения сальдирования истец связывает с наличием разногласий об объеме оказанной истцом услуги.

Между тем уведомление о сальдировании не является зачетом, объем оказанной услуги не может быть меньше объема потерь в сетях, в связи с чем, наличие или отсутствие согласованного объема оказанной услуги не имеет правового отношения для целей установления сальдо взаимных расчетов.

Апелляционная коллегия также отмечает, что запрет на проведение зачета при пропуске срока исковой давности не распространяется на сальдирование взаимных отношений, поскольку уведомление о сальдировании является юридически значимым сообщением по смыслу статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации о свершившемся факте исполнения обязательства, а не сделкой зачета в смысле статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, довод апеллянта о пропуске ответчиком срока исковой давности подлежит отклонению.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2022 по делу № А76-2451/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Троицкая энергетическая компания» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.



Председательствующий судья С.В. Тарасова


Судьи: Е.В. Ширяева


В.В. Баканов