Постановление от 2 июня 2021 г. по делу № А55-15486/2019

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-15486/2019
г. Самара
2 июня 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 2 июня 2021 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Деминой Е.Г., Колодиной Т.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность № 176 от 30.12.2020, диплом №4509 от 03.07.2018) (до перерыва), ФИО3, представитель (доверенность № 172 от 30.12.2020, диплом № 40153 от 08.07.2010) (после перерыва);

от ответчика – ФИО4, адвокат (доверенность от 25.01.2021, удостоверение №3769 от 14.10.2020) (после перерыва);

в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20-27 мая 2021 года в зале № 4 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» на решение от 9 марта 2021 года и дополнительное решение от 2 апреля 2021 года Арбитражного суда Самарской области по делу №А55-15486/2019 (судья Лукин А.Г.)

по иску государственного казенного учреждения Самарской области «Управление капитального строительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти,

о взыскании 140887251 руб. 50 коп.,

третьи лица:

- Министерство строительства Самарской области,

- общество с ограниченной ответственностью «СимбирскКамень»,

- общество с ограниченной ответственностью «СамараТрейдПартнер»,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Самарской области «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ «УКС», учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» (далее – ООО «СК Евроальянс», общество, ответчик) о взыскании 140887251 руб. 50 коп., в том числе: 140186319 руб. 90 коп. – убытков и 700931 руб. 60 коп. – штрафа.

Определениями суда от 03.07.2019 и от 14.01.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства Самарской области, общество с ограниченной ответственностью «СимбирскКамень» (далее – ООО «СимбирскКамень»), общество с ограниченной ответственностью «СамараТрейдПартнер» (далее – ООО «СамараТрейдПартнер»).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.03.2021 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «СК Евроальянс» в пользу ГКУ «УКС» взыскано 46759629 руб. 60 коп., в том числе: 46058698 руб. – основного долга, 700931 руб. 60 коп. – штрафа. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано. С ГКУ «УКС» в пользу ООО «СК Евроальянс» взыскано 233837 руб. 11 коп. – расходов по оплате услуг экспертов. Путем зачета первоначальных исковых требований, взысканием с ГКУ «УКС» расходов ООО «СК Евроальянс» по оплате услуг эксперта: с ООО «СК Евроальянс» в пользу ГКУ «УКС» взыскано 46525792 руб. 49 коп. С ООО «СК Евроальянс» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 66378 руб. 79 коп. С ГКУ «УКС» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 133621 руб. 21 коп.

Дополнительным решением Арбитражного суда Самарской области от 02.04.2021 с ГКУ «УКС» в пользу ООО «СК Евроальянс» взыскано 153931 руб. 63 коп. – расходов по оплате услуг экспертов. Путем зачета взысканных с ООО «СК Евроальянс» в пользу ГКУ «УКС» по решению от 09.03.2021 по настоящему делу денежных средств в размере 46525792 руб. 49 коп., взысканием с ГКУ «УКС» расходов ООО «СК Евроальянс» по оплате услуг эксперта в размере 153931 руб. 63 коп. по настоящему дополнительному решению: с ООО «СК Евроальянс» в пользу ГКУ «УКС» взыскано 46371860 руб. 86 коп.

Ответчик с решением суда от 09.03.2021 и дополнительным решением суда от 02.04.2021 не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить как незаконные и необоснованные и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права. Считает, что оснований для взыскания с ответчика стоимости устранения выявленных недостатков не имеется.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании представители истца с доводами жалобы не согласились и просили обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемых судебных актов проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2018 по делу №А55-18666/2017, по результатам электронного аукциона № 0142200001314011186 от 30.09.2014 между ГКУ «УКС» (заказчик) и ООО «СК Евроальянс» (генподрядчик) был заключен государственный контракт № 119 от 26.11.2014 (далее – контракт).

В соответствии с пунктом 1.1. контракта заказчик поручил генподрядчику, а генподрядчик принял на себя выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Берегоукрепление Куйбышевского водохранилища у с. Подвалье Шигонского района Самарской области» (1 этап) (далее – объект).

Согласно пункту 1.2. контракта генподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству указанного в пункте 1.1. контракта объекта собственными и/или привлеченными силами, в соответствии с условиями контракта в объемах, указанных в графике производства работ, разбивке цены контракта (приложения № 1,2 к контракту), и в сроки, предусмотренные статьей 3 контракта и графиком производства работ.

В силу пункта 1.3. контракта заказчик обязался принять результаты работы и обеспечить их оплату в размере, предусмотренном контрактом, в соответствии со статьей 7 контракта.

Первоначально согласованная стоимость подлежащих выполнению работ составила 104487170 руб. и включала стоимость строительно-монтажных работ, затраты на страхование объекта, а также иные затраты, связанные с исполнением контракта (пункт 2.1. контракта).

Первоначально установленный срок окончания работ определен 15.12.2015.

Дополнительным соглашением № 5 от 24.12.2015 к контракту стороны изменили срок окончания работ – 31.05.2016.

В ходе исполнения контракта генподрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы согласно следующим документам:

1) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-1 от 16.12.2014 на сумму 4 647 937,89 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-1 от 16.12.2014;

2) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-2 от 20.01.2015 на сумму 3 724 044,88 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-2 от 20.01.2015;

3) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-3 от 20.02.2015 на сумму 9 823 840,68 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-3 от 20.02.2015;

4) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-4 от 20.03.2015 на сумму 14 066 633,51 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-4 от 20.03.2015;

5) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-5 от 20.04.2015 на сумму 10 225 706,45 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-5 от 20.04.2015;

6) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-6 от 20.05.2015 на сумму 4 626 731,89 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-6 от 20.05.2015;

7) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-7 от 20.06.2015 на сумму 7 194 247,45 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-7 от 20.06.2015;

8) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-8 от 20.07.2015 на сумму 10 289 832,87 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-8 от 20.07.2015;

9) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-9 от 20.08.2015 на сумму 18 851 735,14 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-9 от 20.08.2015;

10) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-10 от 18.09.2015 на сумму 8 173 865,69 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-10;

11) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-11 от 26.10.2015 на сумму 9 899 215,89 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-11 от 26.10.2015;

12) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-12 от 16.11.2015 на сумму 302039,23 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-12 от 16.11.2015;

13) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № ФЗ-13 от 23.12.2015 на сумму 2 048 796,78 руб., включающая работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-13 от 23.12.2015.

Стоимость принятых согласно перечисленным документам работ составила 103874628 руб. 35 коп.

В ходе исполнения контракта стороны обнаружили необходимость выполнения дополнительных работ, ранее не предусмотренных проектной документацией по объекту.

Выполненные дополнительные работы предъявлены заказчику к приемке, что подтверждается: справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № ФЗ-14 от 15.12.2016 на сумму 36 311 691,55 руб., включающей работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 851/1 от 15.12.2016, акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 844/1 от 15.12.2016.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2018 по делу №А55-18666/2017 подтверждено выполнение данных дополнительных работ, их стоимость взыскана в судебном порядке.

Итого истцом принято и подтверждено выполнение ответчиком работ общей стоимостью 140186319 руб. 90 коп. Все работы оплачены истцом, что не отрицается ответчиком.

Как указал истец в иске по настоящему делу, в ходе эксплуатации объекта вскрылись следующие обстоятельства.

Письмом Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления министерства внутренних дел РФ по Самарской области от 16.10.2017 № 30/6-6583 в адрес министерства строительства Самарской области и письмом Главного следственного управления ГУ МВД России по Самарской области от 23.07.2018 № 12/38-8961 в адрес истца сообщено следующее.

В процессе осуществления проверки по факту противоправных действий со стороны руководства ответчика и ООО «СамараТрейдПартнер» в ходе исполнения контракта, в результате сравнительного исследования, проведенного ЭКЦ ГУ МВД России по Самарской области (справка об исследовании от 20.09.2017 № 4/1189), установлено:

- при производстве работ по укладке песчаного грунта в обратную засыпку с уплотнением вместо строительного песка был применен земляной грунт (глина, суглинок, супесь);

- при производстве работ частично был применен грунт, выемка которого была произведена незаконно с береговой полосы примерно в 300-500 метрах от границы окончания строительно-монтажных работ на объекте в сторону с. Нововдевечье Шигонского района Самарской области (установлена общая родовая принадлежность);

- в результате проведенного сравнительного исследования обломков горных пород, содержащихся в образцах грунта, изъятого с объекта, и в образцах грунта, изъятого на незаконном карьере рядом с объектом в лесополосе, вблизи с. Кузькино Шигонского района Самарской области, установлено, что они имеют общие родовые признаки;

- в результате сравнительного исследования общая родовая принадлежность грунта, изъятого с объекта, с грунтами, изъятыми с карьера ООО «Симбирск Камень» и карьера ООО «МИГОС», не установлена.

При этом в соответствии с исполнительной документацией к контракту, полученной истцом при производстве работ по укладке песчаного грунта в обратную засыпку с уплотнением от ПК 0+20 до ПК 5+10 (исполнительные схемы, сечения по пикетам: ПК 0+15, ПК 1+00, ПК 2+00 ПК 3+00, ПК 4+00, ПК 5+00) применен песок, добытый в карьере ООО «Симбирск Камень», Кучуровского месторождения, Сенгилеевского района Ульяновской области в 2.5 км. Южнее пос. Силикатный (акт № 3 испытания песка от 19.12.2014) и в карьере ООО «МИГОС», Кучуровского месторождения, Сенгилеевского района Ульяновской области в 2.5 км. Южнее пос. Силикатный (акт № 4 испытания песка от 19.12.2014). Однако, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также в результате сравнительного исследования, проведенного ЭКЦ ГУ МВД России по Самарской области, общая родовая принадлежность грунта, изъятого с объекта, с грунтами, изъятыми с карьера ООО «Симбирск Камень» и карьера ООО «МИГОС», не установлена.

В том числе в связи с вышеизложенным, между истцом и акционерным обществом «Центральная строительная лаборатория г. Тольятти» (далее – АО «ЦСЛ г. Тольятти») заключен государственный контракт от 22.08.2018 № 563 на выполнение работ по обследованию объекта с выдачей технического заключения.

Согласно заключению АО «ЦСЛ г. Тольятти» от 22.10.2018 № 19, по результатам проведенного обследования с контрольными замерами необходимых сечений элементов, инструментального обследования с проходкой шурфов, отбором проб материалов с последующими лабораторными исследованиями на объекте, сделаны следующие выводы:

- каменные материалы, уложенные в дело, по своим прочностным характеристикам не соответствуют техническим решениям проекта (по прочности на сжатие, по дробимости и морозостойкости), что не влияет на прочность и устойчивость объекта в целом, но снижает срок эксплуатации отдельных элементов объекта;

- устройство пологого откоса на 1-м участке I этапа строительства объекта выполнено неоднородным материалами;

- фактически объемы выполненных работ, рассчитанные по результатам обследования, меньше объемов, предусмотренных техническими решениями проекта.

Ссылаясь на то, что согласно выводам, изложенным в заключении АО «ЦСЛ г.Тольятти» от 22.10.2018 № 19 и в справке об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по Самарской области от 20.09.2017 № 4/1189, недостатки работ, выполненных генподрядчиком на объекте, являются существенными, заказчик не получил результат работ, который рассчитывал получить, если бы генподрядчик выполнил работы в соответствии с условиями контракта, и, таким образом, понес убытки в размере полной стоимости расходов на строительство объекта, истец направил в адрес ответчика претензию № 1265 от 17.04.2019 с требованиями в течение 20 (Двадцати) календарных дней с момента получения претензии перечислить ГКУ «УКС» денежные средства в счет возмещения убытков в размере 140186319 руб. 90 коп. и уплатить ГКУ «УКС» штраф в размере 700931 руб. 60 коп., предусмотренный пунктом 15.3. контракта.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве на исковое заявление указал, что вопросы объема, качества и сроков выполнения работ по контракту являлись предметом рассмотрения Арбитражного суда Самарской области по делу №А55-18666/2017, в рамках которого была проведена судебная экспертиза, 16.07.2018 по делу вынесено решение, которое обжаловалось в апелляционной и кассационных инстанциях, но было оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2018 по делу №А55-18666/2017 установлено, что работы по строительству объекта выполнены с надлежащим качеством, материалы соответствуют нормативам, скрытые работы освидетельствованы заказчиком и приняты без замечаний, объект соответствует техническим требованиям, ответчик считает, что данные обстоятельства считаются установленными и не подлежат доказыванию.

Для проверки качества выполненных работ определением суда от 14.02.2020 по ходатайству сторон по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФИО5 и ФИО6, экспертам Автономной некоммерческой организации Самарский региональный центр судебных экспертиз.

Определением суда от 17.07.2020 ФИО6 исключен из состава экспертов, проводящих экспертизу, к проведению экспертизы привлечены в части определения состава и толщины слоев использованных насыпных материалов при строительстве объекта «Берегоукрепление Куйбышевского водохранилища у с. Подвалье Шигонского района Самарской области ФИО7, специалист ООО «Геостар», а в части определения показателей прочности, морозостойкости и водопоглащения на соответствие «ГОСТ 8267-93. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ» – ФИО8, специалист ФГБОУ ВО «СамГТУ».

Определением суда от 31.08.2020 к проведению экспертизы в части определения состава и толщины слоев использованных насыпных материалов при строительстве объекта «Берегоукрепление Куйбышевского водохранилища у с. Подвалье Шигонского района Самарской области в качестве эксперта привлечена ФИО9, специалист ООО «Геостар».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли использованные при производстве работ по государственному контракту №119 от 26.11.2014 материалы условиям контракту, действующим нормам и правилам, в том числе влияют ли фактически использованные материалы на долговечность созданной конструкции?

2. Если не соответствуют, то определить стоимость устранения недостатков?

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта от 16.11.2020, которое содержит следующие выводы.

По первому вопросу.

На основе выводов, сделанных экспертами ранее, по фактически использованным материалам на объекте исследования, можно сделать вывод, что использованные при производстве работ по государственному контракту №119 от 26.11.2014 материалы не соответствуют условиям контракта. В части несоответствия марок прочности (дробимости) и показателей морозостойкости: сортированного камня для отсыпки банкета со стороны водохранилища размером 400-500 мм (валуны), а также щебня и камня для заполнения габионных конструкций.

Учитывая, что данные материалы (сортированный камень для отсыпки банкета со стороны водохранилища размером 400-500 мм, а также щебень и камень для заполнения габионных конструкций) являются фактически несущими конструкциями объекта, следовательно, снижение показателей, прочности и морозостойкости, заложенных в проектной документации, окажет негативное влияние на долговечность (согласно ГОСТ 27751-2014) объекта исследования.

Таким образом, использованные при производстве работ по государственному контракту №119 от 26.11.2014 материалы не соответствуют условиям контракта, действующим нормам и правилам. Фактически использованные материалы негативно влияют на долговечность созданной конструкции.

По второму вопросу.

Стоимость устранения выявленных недостатков в ценах III квартала 2020 г. составляет: 46 058 698 (Сорок шесть миллионов пятьдесят восемь тысяч шестьсот девяносто восемь) рублей, с учетом НДС.

В ходе судебного заседания эксперты дали пояснения относительно проведенной экспертизы, ответили на вопросы ответчика.

По существу экспертизы представитель ответчика указал, что по смыслу экспертизы претензий к щебню нет. Эксперт это подтвердил, указал, что его можно использовать вторично, стоимость щебня в расчет ущерба он не включил, но щебень при производстве работ для доступа к более глубоко заложенным материалам необходимо будет убрать и работы по уборке и обратной засыпке щебня эксперт в расчете учел.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу, что качество произведенных работ не соответствует контракту, недостатки выполненной работы связаны с качеством поставленного ответчиком на объект материала, заказчик вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При этом, исходя из экспертного заключения, суд первой инстанции исходил из того, что недостатки выполненной работы не являются неустранимыми, объект используется, эксплуатируется, но выявленные недостатки негативно влияют на долговечность созданной конструкции.

Поскольку результат работ пригоден для обычного использования результата работы такого рода, что установлено и в ходе судебного разбирательства в рамках дела №А55-18666/2017, и фактически подтверждено экспертизой, проведенной в рамках настоящего дела, суд первой инстанции не принял позицию истца о возврате ему всей стоимости, уплаченной по контракту, в качестве возмещения убытка, однако указал, что заказчик вправе требовать компенсации убытков в виде возмещения расходов на устранение недостатков в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Установив, что стоимость устранения недостатков определена экспертным путем и составляет 46 058 698,00 руб., суд первой инстанции, руководствуясь статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что в данной части требование истца обоснованно и подлежит удовлетворению, а в удовлетворении требования о взыскании убытков в большем размере следует отказать.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктах 1, 2, 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», при обращении с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств и юридически значимую причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств и возникновением у истца убытков, а также их размер.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

С учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, настоящий спор подлежит разрешению с учетом норм о договоре строительного подряда и общих норм о подряде (параграфы 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)), а также норм специального нормативного правового акта – Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 ГК РФ составляет пять лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Данный вывод сформулирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 № 12354/06.

В соответствии с абзацем 1 пункта 13.2. контракта срок гарантии эксплуатации выполненных генподрядчиком работ в рамках контракта установлен сторонами в размере 60 (шестьдесят) месяцев с даты подписания акта приема-передачи объекта заказчику, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, на момент предъявления иска гарантийный срок эксплуатации объекта не истек.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Вместе с тем, указанная норма является диспозитивной и подлежит применению, если стороны в договоре не установили иного правила.

При заключении контракта стороны установили следующий порядок действия сторон в случае выявления недостатков.

В соответствии с пунктом 9.4. контракта генподрядчик обязан устранять выявленные заказчиком и государственными надзорными органами дефекты, допущенные по вине генподрядчика, самостоятельно, за свой счет, в сроки, указанные в предписаниях.

Пунктом 9.6. контракта предусмотрено, что при обнаружении некачественно выполненных работ представитель заказчика фиксирует их на месте актом и выдает генподрядчику предписание по обеспечению надлежащего качества их выполнения. Генподрядчик обязан устранить выявленные заказчиком и государственными надзорными органами некачественно выполненные, в том числе привлеченными силами, работы и дефекты самостоятельно, за свой счет, в сроки, указанные в предписаниях.

Если генподрядчик в установленный срок не исправит некачественно выполненные работы, заказчик вправе привлечь третьих лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных генподрядчиком работ.

Все расходы, связанные с устранением недостатков в таких работах третьими лицами, возмещаются генподрядчиком.

Согласно абзацу 2 пункта 13.2. контракта если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся не выявленные при приемке дефекты, которые не позволяют продолжить эксплуатацию объекта до их устранения, то генподрядчик за свой счет в согласованный сторонами срок осуществляет устранение дефектов. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются трехсторонним актом заказчика, генподрядчика и представителя эксплуатирующей организации.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в ответе на вопрос 1 в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Исходя из характера заявленных истцом требований в предмет доказывания по настоящему делу входит: факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, выразившегося в выполнении работ ненадлежащего качества, и безосновательного уклонения ответчика от устранения таких недостатков (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Применительно к пункту 3 статьи 723 ГК РФ, дополнительно, истец должен доказать факт существенности и неустранимости обнаруженных недостатков, а также факт отказа заказчика от исполнения контракта.

Заключенный сторонами контракт не предусматривает право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных генподрядчиком работ.

Доказательств, подтверждающих, что результат выполненных ответчиком работ не пригоден для использования (не имеет потребительской ценности для заказчика), в материалах дела не имеется.

Факт существенности и неустранимости выявленных недостатков, а также факт отказа заказчика от исполнения контракта (пункт 3 статьи 723 ГК РФ) материалами дела также не подтверждены.

При исследовании вопроса о безосновательном уклонении генподрядчика от устранения недостатков (пункты 1, 3 статьи 723 ГК РФ) судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом случае трехсторонний акт заказчика, генподрядчика и представителя эксплуатирующей организации, фиксирующий наличие дефектов и сроки их устранения, в порядке, предусмотренном пунктом 13.2. контракта, сторонами не составлялся, что участвующими в деле лицами не оспаривается.

Предписания по обеспечению надлежащего качества выполнения работ с указанием сроков устранения недостатков в порядке, предусмотренном пунктом 9.6. контракта, истцом в адрес ответчика не направлялись.

Принимая во внимание, что указанные истцом недостатки носили устранимый характер, тогда как истец не предоставил ответчику разумный срок для их устранения, исходя из того, что заключенный сторонами контракт не предусматривает право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных генподрядчиком работ, а доказательств того, что генподрядчик уклонился от устранения недостатков работ, в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказаны факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств и наличие юридически значимой причинной связи между нарушением ответчиком обязательств и возникновением у истца убытков.

При таких обстоятельствах оснований для применения к ответчику имущественной ответственности в виде возмещения убытков в соответствии с положениями статей 15, 393, 715, 721, 723 ГК РФ и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктах 1, 2, 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», не имеется.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика убытков в виде стоимости устранения недостатков в размере 140186319 руб. 90 коп. является необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 700931 руб. 60 коп., предусмотренного пунктом 15.3. контракта.

В соответствии с пунктом 15.3. контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 (0,5% от цены контракта или 700931 руб. 60 коп.).

Оценив заключение эксперта, представленное по результатам строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное заключение является надлежащим доказательством по делу, поскольку судебная экспертиза проведена с соблюдением требований статей 82-86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов, эксперты, проводившие экспертизу предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указанное заключение экспертами мотивировано, составлено ими в пределах своей компетенции, эксперты имеют соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы, при экспертном исследовании использованы специальные методики.

При таких обстоятельствах у суда не возникло сомнений в обоснованности заключения эксперта. Доказательств, опровергающих обоснованность данного заключения, в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта со ссылкой на рецензию на заключение эксперта, подготовленную специалистом, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку данное лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности.

Кроме того, данная рецензия в силу требований статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, так как процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривают составление внесудебной экспертизы на заключение судебной экспертизы. Рецензия содержит лишь субъективную оценку действий и выводов экспертов, проводивших судебную экспертизу, иного лица, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего спора с учетом конкретных обстоятельств дела суд апелляционной инстанции принял результаты судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту, выразившегося в выполнении работ ненадлежащего качества, подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут.

При наличии оснований для взыскания штрафа, проверив представленный истцом расчет неустойки, с учетом условий пункта 15.3. контракта и положений статей 309, 310, 329, 330, 331, 401 ГК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 700931 руб. 60 коп. является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Довод ответчика о том, что третьи лица представили при производстве работ все необходимые сертификаты по материалам, не опровергает подтвержденного двумя исследованиями (досудебным и судебным) факта использования при строительстве объекта ненадлежащего материала.

Доводы ответчика о том, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2018 по делу №А55-18666/2017 установлено, что работы по строительству объекта выполнены с надлежащим качеством, материалы соответствуют нормативам, скрытые работы освидетельствованы заказчиком и приняты без замечаний, объект соответствует техническим требованиям, и что данные обстоятельства считаются установленными и не подлежат доказыванию, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в рамках указанного дела обстоятельства, касающиеся качества использованных при строительстве объекта материалов, не устанавливались.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, не соответствуют обстоятельствам дела, судебные акты приняты с нарушением норм материального права и на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина по иску относится на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 46 от 11.07.2014 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и расходы по оплате услуг экспертов подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позицией, содержащейся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 21.01.2016 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», денежные суммы, взыскиваемые в пользу каждой из сторон, подлежат зачету.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 9 марта 2021 года и дополнительное решение от 2 апреля 2021 года Арбитражного суда Самарской области по делу №А55-15486/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично. Расходы по уплате государственной пошлины по иску отнести на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти, в пользу государственного казенного учреждения Самарской области «Управление капитального строительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Самара, штраф в размере 700931 руб. 60 коп.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 995 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и расходы по оплате услуг экспертов отнести на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Взыскать с государственного казенного учреждения Самарской области «Управление капитального строительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Самара, в пользу общества с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2985 руб. и расходы по оплате услуг экспертов в размере 577498 руб.

Произвести зачет денежных сумм, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и в результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СК Евроальянс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти, в пользу государственного казенного учреждения Самарской области «Управление капитального строительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Самара, денежные средства в сумме 120448 руб. 60 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

Е.Г. Демина

Т.И. Колодина