Решение от 7 сентября 2021 г. по делу № А07-5675/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ул. Октябрьской революции, 63 а, г. Уфа, 450057

тел. (347) 272-13-89, факс (347) 272-27-40, сайт http://ufa.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А07-5675/2020
07 сентября 2021 года
г. Уфа


Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 07 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи Симахиной И.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Максютовым Т.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – адвокат по доверенности без номера от 12.05.2021г., предъявлено удостоверение адвоката № 2620 от 25.05.2015г.

Общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – Антимонопольный орган, Управление) от 04 февраля 2020 года № РНП-02-34/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее – Третье лицо, Учреждение).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09 августа 2021 года рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции было отложено на 30 августа 2021 года в 15 час. 00 мин. в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, исследования дополнительных обстоятельств дела.

Названным определением судом на специалиста ФИО2 была возложена обязанность направить копию заключения в адрес Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан; лицам, участвующим в деле, было предложено ознакомиться с заключением специалиста ФИО2, сформировать свои правовые позиции по делу с его учетом, доводы и возражения обосновать и подтвердить документально со ссылками на нормы права и арбитражную практику, рассмотреть возможность урегулирования спора мирным путем.

Указанное определение было размещено судом в "Картотеке арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) 10 августа 2021 года в 15 час. 07 мин. 01 сек. по московскому времени, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов.

18 августа 2021 года (дата поступления документов в систему) в Арбитражный суд Республики Башкортостан посредством системы «Мой арбитр» поступило сопроводительное письмо специалиста ФИО2 от 13 августа 2021 года, в соответствии с которым он просил приобщить к материалам дела доказательства, подтверждающие факт отправки копии заключения в адрес всех участвующих в деле лиц.

В судебном заседании представитель Заявителя заявленные требования поддержал.

Антимонопольный орган и Третье лицо, извещенные о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, явку в судебное заседание не обеспечили.

Рассмотрев материалы дела, а также заслушав объяснения представителя Заявителя, суд установил следующее.

04 сентября 2019 года на официальном Интернет-сайте https://zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0101500000319001575 на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставка оборудования, неразрывно связанного с производством работ, по объекту «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ "СОШ № 1 с. Шаран" МР Шаранский район Республики Башкортостан».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 17 сентября 2019 года № 0101500000319001575 победителем было признано Общество.

По результатам проведения электронного аукциона между Обществом и Учреждением был заключен государственный контракт № 04/2019-271 от 04 октября 2019 года (далее – Контракт), по условиям которого Общество приняло на себя обязательства выполнить по заданию Учреждения строительно-монтажные, пусконаладочные работы и поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ, по объекту «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ "СОШ № 1 с. Шаран" МР Шаранский район Республики Башкортостан» в соответствии с условиями Контракта, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами, проектной документацией (с учетом положений, установленных в пунктах № 1, 2 Раздела № 1 Технического задания документации об электронном аукционе, по результатам которого заключен Контракт) и в установленные Контрактом сроки.

Полагая, что Обществом были существенно нарушены обязательства по Контракту, а именно: все строительно-монтажные работы ниже отметки 0,00 должны быть выполнены Обществом в октябре 2019 года; в декабре 2019 году должно быть завершено возведение коробки здания с отметки 0,00 до кровли; по состоянию на 14 января 2020 года Обществом были выполнены только земляные работы, а работы по устройству монолитной плиты были выполнены не в полном объеме; общая стоимость выполненных работ Обществом составила 10 567 805 руб. 70 коп., однако в соответствии с графиком работ Общество обязано было выполнить в 2019 году работы на сумму 138 928 861 руб. 67 коп.; в нарушение графика работ Общество не приступило к выполнению работ по выносу теплосети, по устройству вентиляции, наружных сетей энергоснабжения, наружных тепловых сетей, наружных сетей связи, к земляным и общестроительным работам выше нуля; земляные и общестроительные работы ниже нуля выполнены с просрочкой; просрочка выполнения отдельных видов работ составила от тринадцати до семидесяти четырех дней; в связи с нарушением Обществом сроков и с учетом того, что данная закупка осуществлена в рамках реализации национального проекта, Учреждением было принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту 14 января 2020 года.

Указанное решение было вручено Обществу нарочно.

Впоследствии Учреждение обратилось в Управление с заявлением о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления Учреждения Антимонопольным органом было вынесено решение от 04 февраля 2020 года № РНП-02-34/20, в соответствии с которым Управление, как это следует из резолютивной части названного ненормативного правового акта, пришло к следующим выводам:

«1. Информацию, представленную Государственным Казенным Учреждением Управление Капитального Строительства Республики Башкортостан в отношении ООО Группа компаний "Прогресс" ИНН: <***>, адрес: 450103, РБ, <...>, учредителя ФИО3 027319667700 включить в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта сроком на 2 (два) года.

2.Датой включения информации в отношении ООО Группа компаний "Прогресс" ИНН: <***>, адрес: 450103, РБ, <...>, учредителя ФИО3 027319667700 в Реестр считать дату размещения указанной информации на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок».

Считая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 04 февраля 2020 года № РНП-02-34/20 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, исследовав изложенные обстоятельства дела, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации установлено, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Право на судебную защиту и доступ к правосудию относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека и одновременно выступает гарантией всех других прав и свобод, оно признается и гарантируется согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (статьи 17 и 18, части 1 и 2 статьи 46, статья 52 Конституции Российской Федерации). Равным образом оно распространяется и на организации как объединения граждан (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004г. № 15-П "По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан").

В развитие закрепленной в статье 46 Конституции Российской Федерации гарантии на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина (объединения граждан) часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Тем самым в нормах арбитражного процессуального законодательства находит свое отражение общее правило, согласно которому любому лицу судебная защита гарантируется исходя из предположения, что права и свободы, о защите которых просит лицо, ему принадлежат и были нарушены (либо существует реальная угроза их нарушения) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2017г. № 3032-О, от 26.10.2017г. № 2360-О, от 18.07.2017г. № 1690-О, от 20.12.2016г. № 2665-О и другие).

Всякое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса в порядке, установленном законом. Тем самым предполагается, что заинтересованные лица вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса лишь в установленном порядке (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.04.2017г. № 879-О).

Арбитражный суд рассматривает дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Согласно части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пленумами Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 их совместного постановления № 6/8 от 01.07.1996г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" было разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает возможность удовлетворения заявленных требований.

Частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам о признании недействительными ненормативных правовых актов обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем указанные положения не исключают общих требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из которых применительно к категории дел о признании недействительными ненормативных правовых актов обязанность по доказыванию своих доводов и нарушения оспариваемым ненормативным правовым актом прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

Указанное соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.12.2016г. № 2665-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО4 на нарушение его конституционных прав положениями статей 17, 65, 201, 266, 270, 291.6, 291.8 и 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями статей 3.1 и 34 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", в соответствии с которой положения статей 65 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ставя возможность удовлетворения арбитражным судом заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в зависимость от выявления арбитражным судом нарушения оспариваемым решением или действием (бездействием) прав и свобод заявителя, что предполагает наличие у последнего обязанности доказать в ходе судебного заседания факт такого нарушения.

При этом суд отмечает, что в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с предоставлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из положений частей 1-5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По смыслу части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность обжалуемого ненормативного правового акта исходя из обстоятельств, которые существовали на момент его принятия (определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.03.2016г. № 305-КГ16-382).

Предмет судебного разбирательства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов определен частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

Осуществление такой проверки судом в силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подчинено принципу равноправия и состязательности сторон, в связи с чем судебное разбирательство не должно подменять осуществление контроля в соответствующей административной процедуре.

Аналогичная правовая позиция была сформулирована Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 01.12.2016г. № 308-КГ16-10862.

Указанное означает, что, оценивая в порядке части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность ненормативного правового акта государственного органа, суд не подменяет собой государственный орган, а лишь осуществляет проверку, соответствуют ли его выводы совокупности собранных в ходе административной процедуры доказательств и нормам права.

Иными словами, суд, не имея организационной соподчиненности с административным органом, не должен устанавливать вновь или переустанавливать фактические обстоятельства, подлежащие выяснению в рамках соответствующей административной процедуры, принимать от административного органа и оценивать доказательства, не исследованные им при прохождении административных процедур, а также иным образом подменять правосудие по административным делам административной деятельностью.

Схожие по своему смыслу разъяснения для судов общей юрисдикции были даны Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 61 постановления от 27.09.2016г. № 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации", согласно которому суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия.

Судом оцениваются на соответствие закону лишь те выводы, которые были положены в основу обжалуемого ненормативного правового акта, поскольку при рассмотрении дела в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяется вопрос о законности конкретного ненормативного правового акта, а не спорная ситуация в целом.

В случае, если суд установит, что основание, по которому был принят обжалуемый ненормативный правовой акт, не соответствует закону, это обстоятельство должно повлечь за собой признание такого ненормативного правового акта недействительным.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок в Российской Федерации регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1-7 части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ названный нормативный правовой акт регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 Закона № 44-ФЗ; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 3 Закона № 44-ФЗ даны легальные определения понятий, используемых в указанном нормативном правовом акте, в том числе следующие:

-"определение поставщика (подрядчика, исполнителя)" – совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Законом № 44-ФЗ, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Законом № 44-ФЗ случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта (пункт 2 статьи 3 Закона № 44-ФЗ);

-"участник закупки" – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя

-"заказчик" – государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частью 1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ бюджетное учреждение, осуществляющие закупки (пункт 7 статьи 3 Закона № 44-ФЗ);

-"контрольный орган в сфере закупок" – федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района, орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок, а также федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну (пункт 13 статьи 3 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 2 Правительства Российской Федерации от 26.08.2013г. № 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" в качестве федерального органа исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) была определена Федеральная антимонопольная служба.

Частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом № 44-ФЗ порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013г. № 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила).

Из пункта 11 Правил следует, что в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр) включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). Размещение сведений об участнике размещения заказа в Реестре осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит, в частности, факт существенного нарушения условий контракта, уклонение от его исполнения. Основанием для включения в Реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в нарушение положений Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к существенному нарушению условий контракта.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001г. № 13-П, от 21.11.2002г. № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При этом Закон № 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение Заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Данные требования Учреждением в рассматриваемом деле выполнены.

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. Условие об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта предусмотрено пунктами 16.1-6.5 Контракта.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями Контракта Общество приняло на себя обязательства выполнить по заданию Заказчика строительно-монтажные, пусконаладочные работы и поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ (далее – Работы), по объекту «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ "СОШ № 1 с. Шаран" МР Шаранский район Республики Башкортостан» (далее – Объект) в соответствии с условиями Контракта, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами, проектной документацией (с учетом положений, установленных в пунктах № 1, 2 Раздела № 1 Технического задания документации об электронном аукционе, по результатам которого заключен Контракт) и в установленные Контрактом сроки. (начало Работ: в течение 7 (семи) календарных дней с момента передачи Генеральному подрядчику (Обществу) строительной площадки под строительство; окончание Работ: август 2020 года).

В соответствии с пунктом 2.2 Контракта сроки завершения отдельных видов Работ определяются Графиком выполнения строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставки оборудования, неразрывно связанного с производством, работ, на весь период строительства Объекта (Приложение № 6 к Контракту).

Из пункта 4.1 Контракта следует обязанность Заказчика передать Генеральному подрядчику по акту приема-передачи в течение 7 (семи) календарных дней с момента подписания Контракта:

-проектную документацию на бумажном носителе в двух экземплярах, на электронном носителе - в одном экземпляре в соответствии с пунктом 5.4 Контракта;

-строительную площадку и разрешительную документацию на строительство.

09 октября 2019 года был составлен акт приема-передачи земельного участка под строительство и допуска к выполнению строительно-монтажных работ по Объекту.

Согласно Графику выполнения работ предусмотрено 9 этапов выполнения комплекса работ с октября 2019 года по июль 2020 года, Подрядчик, согласно условиям Контракта, должен был приступить работам с 09 по 16 октября 2019 года.

14 октября 2019 года Общество письмом сообщило Учреждению, что отсутствуют технические условия на постоянное и временное подключение электроснабжения, а также просило указать технологические разрывы в связи с бетонированием в зимний период.

15 октября 2019 года Общество письмом сообщило Учреждению, что не может приступить к земляным работам в связи с отсутствием координат для разбивки осей.

Согласно протоколу совещания по Объекту от 15 октября 2019 года было принято решение обеспечить освоение средств по данному объекту согласно сроку плана графика Контракта. Таким образом, в соответствии с графиком работ, срок окончания второго этапа «Возведение коробки здания с отметки 0.00 до кровли» является декабрь 2019 года.

16 октября 2019 года Учреждение письмом сообщило Обществу, что согласно проекту привязка осей объекта строительства должна быть выполнена в линейных размерах от существующего учебного корпуса, координаты осей здания для выполнения земляных работ не требуется.

18 октября 2019 года Учреждение получило разрешение на строительство Объекта по условиям Контракта от 18.10.2019 года № RU 03-53-06-2019 выданного Администрацией муниципального района Шаранский район Республики Башкортостан.

23 октября 2019 года между Учреждением и Обществом был составлен акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности, в соответствии с которым были произведены в натуре разбивка осей А, Б, Е, Ж, К, М, П,Р, 1,3,5, 8,10,12, закладка 3 (три) центров геодезических знаков (реперов) и вынос 38 (тридцать восемь) поворотных точек земельного участка Объекта.

Письмом от 05 ноября 2019 года за исходящим номером 2691-03 Открытое акционерное общество проектный институт "Башкиргражданпроект" на запрос Учреждение сообщило, что «проектируемый корпус начальных классов пристраивается к существующему учебному корпусу, в связи с чем считаем целесообразным выполнить привязку осей проектируемого здания в линейных размерах от существующего ориентира (учебного корпуса), или представить геодезические координаты существующего корпуса, к которому мы пристраиваемся, чтобы предоставить разбивочный план осей с координатами (во избежание неточностей в посадке здания)».

По состоянию на 14 января 2020 года Обществом были выполнены и сданы Учреждению работы на общую сумму 10 567 805 руб. 70 коп., что подтверждается актами сдачи выполненных работ за октябрь-декабрь 2019 года, январь 2020 года.

Учитывая изложенные обстоятельства, Учреждение пришло к выводу, что Общество существенно нарушило условия Контракта в виду своего недобросовестного поведения.

К аналогичным выводам пришел Антимонопольный орган, изложив их в обжалуемом решении.

В ходе рассмотрения настоящего дела представитель Заявителя в судебных заседаниях последовательно настаивал на позиции, что Общество в ходе исполнения Контракта действовало добросовестно и не могло выполнить своевременно строительно-монтажные работы (бетонные работы ниже уровня 0,00) по условиям Контракта по причине недобросовестного поведения Учреждения выразившегося: в несвоевременной передачи Обществу осей капитального строительства; в несвоевременном получении разрешения на строительство Объекта. В результате указанного недобросовестного поведения Учреждения Обществу пришлось начать работы по Контракту ниже уровня 0,00 по бетонированию с 24 октября 2019 года, таким образом, в результате указанного смещения в графике начала работ, приходящегося на зимний период времени с отрицательными температурами чем октябрь 2019 года, Обществу требовалось больше мощностей электроэнергии для прогрева бетона, чем предусмотренные Контрактом 120 кВт, в ходе проведения бетонных работ, либо более длительные сроки выполнения бетонных работ ниже уровня «0»; Учреждение не предоставило технологические разрывы необходимые при бетонировании в зимний период времени.

В свою очередь как представитель Антимонопольного органа, так и представитель Третьего лица при рассмотрении настоящего дела указывали, что Общество в ходе исполнения Контракта действовало недобросовестно, поскольку: Обществу не требовалась передача осей капитального строительство, по причине того, что строительство объекта осуществлялось от уже возведённых капитальных строений, координаты осей здания необходимо только на открытой местности («в чистом поле»); Общество должно было выполнять бетонные работы ниже уровня «0» менее энергозатратным и дешевым и более быстрым способом бетонирования методом «термоса» с применением быстротвердеющих цементов, ускорителей твердения и противоморозных и пластифицирующих добавок, однако, общество использовало трудоемкий и дорогостоящий метод электротермообработки бетона; строительство Объекта по Контракту осуществлялось во исполнении национального проекта «Развитие и образование» и финансируется из федерального бюджета; Общество систематически нарушает условия государственных контрактов связанное со сроками. Дополнительно Антимонопольный орган пояснил, что требования Общества не полежат удовлетворению, так как Общество не обжаловало в установленном законом судебном порядке решения Учреждения об одностороннем расторжении Контракта, а Антимонопольный орган не является органом, разрешающим споры между хозяйствующими субъектами в ходе исполнения государственного контракта.

Вместе с тем, вопреки приведенным доводам Антимонопольного органа и Учреждения, Общество, по мнению суда, не имело возможности приступить к работам по Контракту в период с 09 по 16 октября 2019 года.

Согласно пункту 1.1 Контракта Общество обязалось выполнить работы также в соответствие с проектной документацией.

Согласно Проектной документации – а именно абзацу шестому пункта 8.2 Раздел 6 «Проект организации строительства» 78-П/17/20678-ПОС» Том 30 – «вынос в натуру основных проектных осей зданий оформить актом с участием автора проекта и представителя Заказчика».

Согласно пунктам 5.11-5.12 СП 126.13330.2017 «СНИП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве» до оформления разрешения (ордера) на производство строительных работ застройщик (технический заказчик) должен предоставить генподрядчику (подрядчику) дополнительно к перечню документации, установленной местным органом власти, уполномоченным выдавать разрешения (ордера) документацию включающую акт выноса в натуру границ участка строительства главных осей возводимых зданий и сооружений, трасс прокладки сетей инженерно-технического обеспечения с приложением графических материалов (топографических планов) и каталогов координат границ участка строительства, главных осей, а также высотных реперов, расположенных не далее 1 км от объекта строительства и не реже чем через 0,5 км по трассе сетей инженерно-технического обеспечения. Реперы в границах застройки должны быть расположены на расстоянии не далее 0,5 км от каждого возводимого здания (сооружения), если иное расположение не предусмотрено в ППГР. Акты выноса в натуру и обследования трасс должны быть составлены до начала работ, но не более чем за 10 дней до начала подготовительных работ на площадке строительства: земляных работ, прокладке трасс сетей инженерно-технического обеспечения и, во всех случаях, подтверждаться техническим заключением о соответствии вынесенных в натуру объектов проектной документации, сводному плану подземных коммуникаций на территориях строительства.

Учреждению, как заказчику Объекта, являющегося пристроем к уже существующему капитальному объекту недвижимости, необходимо передавать по акту Обществу, являющемуся генеральным подрядчиком, оси объекта капитального строительства пристроя.

Согласно пункту 5.4 СП 126.13330.2017 вынос в натуру основных осей проектируемых зданий, осей инженерной инфраструктуры может осуществляться от характерных точек близлежащих капитальных зданий и сооружений (в случае так называемой "точечной" застройки).

Согласно пунктам 5.11, А.1 СП 126.13330.2017, пунктам 4.4, 5.8 СП 48.13330.2011 застройщик (технический заказчик) должен предоставить генподрядчику (подрядчику) акт выноса в натуру границ участка строительства главных осей возводимых зданий и сооружений, основная функция застройщика (технического заказчика): создание геодезической разбивочной основы для строительства, застройщик (технический заказчик) должен обеспечить вынос на площадку геодезической разбивочной основы лицом, имеющим выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по созданию опорных геодезических сетей, базовые функции застройщика: создание геодезической разбивочной основы.

Согласно пункту 5.11 СП 126.13330.2017 до оформления разрешения на производство строительных работ застройщик (технический заказчик) должен предоставить генподрядчику (подрядчику) акт выноса в натуру главных осей возводимых зданий и сооружений.

Согласно пункту 6.2.10 СП 48.13330.2011 внутриплощадочные подготовительные работы (включая сдачу-приемку геодезической разбивочной основы для строительства) должны быть выполнены до начала строительно-монтажных работ. Строительно-монтажные работы ниже отметки 0.000 относятся к строительно-монтажным работам, соответственно начало таких работ до сдачи-приемки геодезической разбивочной основы для строительства является нарушением нормативно-технических требований.

Из положений статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что застройщик (заказчик) должен проверить проектную документацию и предоставить ее генеральному подрядчику.

Согласно письму от 05 ноября 2019 года № 2691-03 Открытое акционерное общество проектный институт "Башкиргражданпроект" на запрос Учреждения сообщило, что «проектируемый корпус начальных классов пристраивается к существующему учебному корпусу, в связи с чем считаем целесообразным выполнить привязку осей проектируемого здания в линейных размерах от существующего ориентира (учебного корпуса), или представить геодезические координаты существующего корпуса, к которому мы пристраиваемся, чтобы предоставить разбивочный план осей с координатами (во избежание неточностей в посадке здания)», таким образом, из данного письма не следует, что у Учреждения отсутствует обязанность передать Обществу оси капитального строительства Объекта.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии обязанности у Учреждения передать Обществу оси капитального строительства Объекта до начала проведения строительных работ. Тем самым Общество, действуя добросовестно, не могло приступить к строительным работам по Контракту ранее 23 октября 2019 года.

Из материалов дела следует, что увеличение сроков строительства было вызвано рядом обстоятельств, касающихся недочетов проектной документации, препятствовавших надлежащему (в том числе качественному) выполнению Обществом работ по Контракту, на которые Заявитель обращал внимание Учреждения, а именно:

-в письме № 383 от 20 ноября 2019 года было указано, что применение предусмотренной в проектной документации гидроизоляция "Кальматрон-Эластик", наносящейся при температуре не ниже +5о С, может привести к значительным дополнительным затратам по восстановлению гидроизоляции;

-в письме № 337 от 22 октября 2019 года было указано, что использование предусмотренной проектом насыпи высотой до 1м может привести к закрытию грунтом большей части цоколя (фасад которого является вентилируемым и облицован плиткой), а также, что в сметных расчетах при разработке и перевозке грунтов не был учтен коэффициент рыхления;

-в письме № 317 от 14 октября 2019 года было указано, что на момент обращения не были согласованы технические условия для подключения электроэнергии, необходимой для электропрогрева бетона при бетонировании, а также не были указаны технологические разрывы для определения этапов бетонирования и прогрева конструкций;

-в письме № 26 от 21 января 2020 года было указано, что в конструктивном разделе проекта отсутствовали чертежи на технологические отверстия, без которых выполнение заливки бетона монолитных конструкций может привести к необходимости выполнять отверстия в уже выполненных железобетонных конструкциях, что приведет к удорожанию строительства и увеличению сроков строительства, в связи с чем до начала производства работ по строительству стен ниже отм. 0.000 необходимо получить проект с технологическими отверстиями;

-в письме № 321 от 15 октября 2019 года было указано, что на момент обращения отсутствовали оси и координаты разбивки для осуществления земляных работ;

-в письме № 329 от 18 октября 2019 года было указано на необходимость получения разрешения на земляные работы для строительства Объекта.

В силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Согласно части 4 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5-6 данной статьи и другими федеральными законами.

В силу статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление строительства без разрешения на строительство образует состав административного правонарушения.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. № 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего. Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Тем самым субъектом ответственности за совершение указанного административного правонарушения является также генеральный подрядчик, а именно Общество.

В силу изложенного Общество в целом не могло начать выполнение работ по Контракту ранее 18 октября 2019 года (дата выдачи разрешения на строительство).

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

На основании пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Исходя из смысла статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий Контракта, проектной документации, у Учреждения имелись обязательства, которые являлись встречными по отношению к обязательствам Общества по своевременному выполнению строительных работ по Контракту, а именно передать Обществу разрешительную документацию и оси капитального строительства объекта (пункт 4.1 Контракта).

Доводы Антимонопольного органа и Учреждения, что Общество должно было выполнять бетонные работы ниже уровня «0» менее энергозатратным и дешевым и более быстрым способом бетонирования методом «термоса» с применением быстротвердеющих цементов, ускорителей твердения и противоморозных и пластифицирующих добавок, однако, вместо бетонирования методом «термоса» Общество использовало длительный трудоемкий и дорогостоящий метод электротермообработки бетона, опровергается выводами заключения специалиста ФИО2 (далее – ФИО2) от 03 августа 2021 года за исходящим номером 8, вызванного в судебное заседание на основании части 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (заключение было дано в письменном виде с учетом специфики настоящего дела и необходимостью соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле).

В данном заключении указано следующее:

«Вопрос 1: Какой метод бетонирования бетона при производстве работ по Государственному контракту № 04/2019-271 от 14.10.2019 г. «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ «СОШ № 1 с. Шаран» МР Шаранский район» предпочтительнее было применять ООО ГК ПРОГРЕСС в целях ускорения производства работ в случае если выполнение работ началось с 24 октября 2019 г.? Указать приблизительные сроки выполнения работ ООО ГК ПРОГРЕСС отдельно по каждому методу бетонирования (метод термоса или метод электропрогрев) с учетом:

- проведении работ с 24 октября 2019 г. по 14 января 2020 г. ;

- температуры окружающей среды в с. ФИО5 Шаранский район с 24 октября 2019 г. до 14 января 2020 г.;

- выделенного объема электроэнергии ООО ГК ПРОГРЕСС по состоянию на 24.10.2019 г.;?

Ответ: При проведении работ с 24 октября 2019 г. по 14 января 2020 г. с учетом вида бетонируемых конструкций применение метода термоса при бетонировании считаю не целесообразным так как данный метод бетонирования привел бы к значительному увеличению срока выполнения работ приблизительно на 1 месяц, при обязательном условии если начальная температура бетона была бы достаточной для набора критической минимальной прочности бетона до замораживания или при недостаточной начальной температуре могло привести к непригодности конструкции фундамента в результате промораживания. При этом необходимо учитывать, что начальную температуру заливаемого бетона, которую объективно невозможно сохранить высокой по причине значительной удаленности от с. Шаран Шаранского района Республики Башкортостан заводов-изготовителей бетона (Изготовление бетонной смеси с начальной температурой 40 С нецелесообразно, так как при длительной доставке бетонная смесь до укладки уже успеет остыть, изготовление бетонной смеси с начальной температурой более 40 С в данных условиях невозможно, так как бетонная смесь до укладки уже начнет схватываться и будет не пригодна для укладки). Таким образом использование бетонирования с методом термоса при указанных условиях было бы рискованно и могло бы привести к промораживанию бетона и как следствие значительным увеличению сроков выполнения работ по бетонированию в связи с демонтажом конструкций с промороженным бетоном и повторной заливки бетонных конструкций. По состоянию на 24.10.2019 г. согласно материалов дела ООО ГК ПРОГРЕСС имело выделенные мощности электроэнергии в общем объеме в размере 120 кВТ (на все нужды, в том числе на прогрев бетона 50 кВт), что является явно недостаточным для бетонирования с использованием метода электропрогрева в ноябре 2019 (наиболее холодная температура воздуха минус 18оС), декабре 2019 (наиболее холодная температура воздуха минус 21оС) и январе 2020 г. с учетом анализа температуры воздуха в с. Шаран Шаранского района Республики Башкортостан. Для бетонирования методом электропрогрева бетона в ноябре, декабре 2019 и январе 2020 г. с учетом анализа температуры воздуха в с. Шаран Шаранского района Республики Башкортостан требовалось бы проведение дополнительных мероприятий по увеличению мощностей электроэнергии, требуется приблизительно около 500-700 кВт, необходимых для прогрева проектного объема бетона (средняя необходимая мощность 1,3 кВт для прогрева 1 м3 бетона. Соответственно, для прогрева бетона фундаментной плиты необходимо 487,2 м3 * 1,3=633,4 кВт (в среднем)).

Вопрос 2: Возможно ли было ООО ГК ПРОГРЕСС выполнить работы ниже уровня «0» по Государственному контракт № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ «СОШ № 1 с. Шаран» МР Шаранский район» при начале работ с 04 октября 2019 г. или с 11 октября 2019 г. в течение октября 2019 г. с учетом выделенных мощностей согласно Государственному контракт № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. и проектной документацией?

Ответ: Да возможно. При начале работ с 04 октября 2019 г. с учетом выделенных мощностей согласно Государственному контракту № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. и проектной документации с привлечением необходимого числа рабочих и техники, мощностей в размере 120 кВТ (на все нужды, в том числе на прогрев бетона 50 кВт), а также использования технологий производства работ для ООО ГК ПРОГРЕСС возможно было выполнить работы ниже уровня «0» по Государственному контракту № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. в течение октября 2019 г. при отсутствии каких-либо препятствий для выполнения работ. При начале работ с 11 октября 2019 г. выполнить указанные работы в течение октября 2019 г. также возможно, но сложнее в связи с уменьшением срока выполнения работ.

Вопрос 3: Возможно ли было ООО ГК ПРОГРЕСС выполнить работы ниже уровня «0» по Государственному контракт № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ «СОШ № 1 с. Шаран» МР Шаранский район» при начале работ с 24 октября 2019 г. в срок до 14 января 2020 г. с выделенными мощностями электроэнергии согласно указанного государственного контракта и проектной документацией? Ответ обосновать на основании данных по температурам воздуха в с. ФИО5 Шаранский район в ноябре 2019 г., декабре 2019 г., с 1 по 14 января 2020 г. ?

Ответ: Нет, указанные работы невозможно было бы выполнить только с выделенными мощностями электроэнергии согласно указанного государственного контракта и проектной документацией. В период с 24 октября 2019 г. до 14 января 2020 г. Подрядчик не смог бы выполнить работы ниже уровня «0» с выделенными всеми мощностями электроэнергии в размере 120 кВТ согласно государственного контракта № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ «СОШ № 1 с. Шаран» МР Шаранский район» от 04 октября 2019 г. и проектной документацией. Для выполнения работ в указанный период времени потребовалось приблизительно около 500-700 кВт мощности электроэнергии необходимых для прогрева проектного объема бетона (средняя необходимая мощность 1,3 кВт для прогрева 1 м3 бетона. Соответственно, для прогрева бетона фундаментной плиты необходимо 487,2 м3 * 1,3=633,4 кВт (в среднем)). Также необходимо было бы понести дополнительные временные затраты для прогрева бетона укладку проводов для прогрева бетона, также для продолжения работ в данной ситуации могли потребоваться значительные затраты для оплаты труда специально нанимаемых в этот период рабочих и аренды специальной техники в случае необходимости отправки основных рабочих и техники на другие объекты (по первоначальному плану отдельные работы у подрядчика на данном объекте ко времени внепланового начала работ должны были уже завершиться и рабочие и техника должны были уже освободиться).

Вопрос 4: К каким изменениям выполнения Государственного контракта № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ «СОШ № 1 с. Шаран» МР Шаранский район» привело изменение сроков начала работ с 04.10.2019 г. на 24.10.2019 г. для ООО ГК ПРОГРЕСС ?

Ответ: После рассмотрения материалов дела, анализа действующих нормативно-технических документов. Установлено следующее: выявить все последствия, к которым привело изменение сроков начала работ не представляется возможным. Из выявленных последствий изменения сроков начала работ необходимо отметить следующее: в следствие необходимости прогрева бетона фундаментной плиты из-за сдвижения сроков строительства на более холодный период времени подрядчику потребовалось понести дополнительные затраты времени для привлечения мощностей электроэнергии для прогрева бетона, а также укладку проводов для прогрева бетона. В случае начала выполнения работ в соответствии с государственным контрактом с 04.10.2019 г. , можно было бы обойтись без указанных затрат. Согласно имеющихся в материалах дела документов (акт о приемке выполненных работ №4-1) объем бетона для бетонирования фундаментной плиты составляет 487,2 м3. Количество энергии, необходимое на прогрев бетона определяется разными факторами: температурой наружного воздуха, объемом бетона и т.д. Точной общепринятой формулы для определения необходимой мощности не предусмотрено. Из практики принята средняя необходимая мощность 1,3 кВт для прогрева 1 м3 бетона. Соответственно, для прогрева бетона фундаментной плиты необходимо 487,2 м3 * 1,3=633,4 кВт (в среднем). Возможно выполнять бетонирование и прогрев плиты захватками, не целиком, с использованием меньшей мощности, но это приведет к увеличению сроков работ. Согласно имеющейся в материалах дела информации на дату начала выполнения работ у ООО ГК «ПРОГРЕСС» имелось 120 кВт мощности электроэнергии. В конце декабря 2019 г. подрядчик заключил договор на аренду дизель-генератора мощностью 400 кВт (При совместном использовании общая мощность составляет 520 кВт). Это позволяет выполнить бетонирование плиты целиком в холодный период года, но ведет к дополнительным затратам, которые можно было исключить в случае начала работ 04.10.2019г., предусмотренного контрактом. Что касается влияния задержки начала работ на сроки выполнения работ: однозначно определить величину увеличения сроков работ из-за задержки начала работ не представляется возможным. Выявленный фактор необходимости аренды генератора приводит к тому, что требуется найти оборудование, доставить его на объект и т.д., а на это требуется дополнительное время, требуется дополнительное время на укладку проводов, организацию прогрева. Т.е. произошло увеличение сроков выполнения работ из-за того, что работы должны были начаться 04.10.2019г., а фактически начаты 24.10.2019г. Следует отметить, что могли возникнуть другие факторы, увеличивающие сроки выполнения работ в связи с задержкой начала работ: занятость рабочих, техники на других объектах подрядчика (или арендодателя спецтехники в частности дизельгенераторов) в соответствии с графиком работ (например, 04.10.2019г. работы должны были начаться на рассматриваемом объекте, а 24.10.2019г. рабочие и техника должны были быть перенаправлены на другой объект), соответственно могла возникнуть ситуация, ведущая к значительному увеличению сроков работ из-за задержки начала работ. Выявить подобные последствия изменение сроков начала работ исходя из имеющихся материалов не представляется возможным.

Вопрос 5: К каким последствиям могло бы привести проведение ООО ГК ПРОГРЕСС всех работ бетонных работ ниже уровня «0» по Государственному контракт № 04/2019-271 от 04.10.2019 г. «Строительство пристроя начального корпуса на 250 ученических мест, со столовой на 250 обеденных мест в МБОУ «СОШ № 1 с. Шаран» МР Шаранский район» при проведение работ с 24 октября 2019 г. до 14 января 2020 г. с выделенными мощностями электроэнергии согласно указанного государственного контракта и проектной документацией? Ответ обосновать на основании данных по температурам воздуха в с. Шаран» МР Шаранский район в ноябре 2019 г., декабре 2019 г., с 01 по 14 января 2020 г. ?

Ответ: Как видно из исследований, проведенных при ответе на вопрос 4 использование 120 кВт мощности для прогрева бетона объемом 487,2 м3 в условиях температуры ноября – декабря 2019 г., с 01 по 14 января 2020 г. недостаточно. Требуемое среднее значение 633,4 кВт. Исходя из рассмотренных материалов подтверждается, что в ноябре и декабре у подрядчика было 120 кВт мощности. Выполнение работ по бетонированию фундамента объекта в ноябре 2019 г., декабре 2019 г., с 01 по 14 января 2020 г. без необходимых мощностей могло привести к значительной задержке строительства, вызванной долгим твердением бетона при недостаточной мощности электроэнергии. Также при бетонировании и твердении конструкции при температурах ниже минус 15 С, могло произойти замораживание бетона, что привело бы к не набору бетоном проектных характеристик и не обеспечило бы выполнение требования по механической безопасности здания и не обеспечило бы безопасную эксплуатацию здания в соответствии с Федеральным законом "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" от 30.12.2009 N 384-ФЗ. Данные обстоятельства могли бы привести к обрушению возводимого здания либо необходимости демонтажа промороженных бетонных конструкций до начала выполнения работ выше уровня «0» и проведения повторных бетонных работ».

Доказательства заблаговременного направления специалистом ФИО2 данного заключения участникам арбитражного процесса представлены в материалы дела, как уже ранее отражалось в настоящем судебном акте.

Из указанного заключения следует, что использовать метод «термоса» при выполнении бетонных работ Обществом в период с 24 октября 2019 года по 14 января 2020 года было нецелесообразно и рискованно, так как привело бы к увеличению сроков проведения работ, возможному замораживанию бетонных конструкций, что привело бы к их непригодности для последующий эксплуатации.

Как указывает специалист ФИО2 при начале Обществом выполнения работ в период с 04 или с 11 октября 2019 года с выделенными мощностями электроэнергии Общество могло бы уложиться в график выполнения работ согласно Контракту. В своем заключении специалист ФИО2 указывает, что Общество не могло уложиться в график выполнения работ, установленных Контрактом, при начале работ с 24 октября 2019 года с выделенными мощностями электроэнергии согласно Контракту, что обусловлено изменением погодных условий, которые были в октября 2019 года на более холодные в ноябре-декабре 2019 года и январе 2020 года.

Таким образом, своевременное начало работ согласно условиям Контракта имело для Общества решающее значение в целях соблюдения сроков выполнения работ, установленных Контрактом.

В своем заключении специалист ФИО2 указывает, что выполнение работ Обществом с выделенными мощностями электроэнергии в период с 24 октября 2019 года по 14 января 2020 года могло привезти к замораживание бетона в конструкциях, что привело бы к не набору бетоном проектных характеристик и не обеспечило бы выполнение требования по механической безопасности здания и не обеспечило бы безопасную эксплуатацию здания в соответствии с Федеральным законом "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" от 30.12.2009г. № 384-ФЗ. Данное обстоятельство могло бы привести к обрушению возводимого здания либо необходимости демонтажа промороженных бетонных конструкций до начала выполнения работ выше уровня «0» и проведения повторных бетонных работ.

Как следует из проектной документации к Контракту и абзацу третьему пункта 7 Раздел 6 «Проект организации строительства» 78-П/17/20678-ПОС» Том 30 «Для наиболее быстрого твердения бетона разрешается применять электропрогрев».

Согласно представленной Заявителем инструктивно-нормативной литературе Руководство Научно-исследовательского института бетона и железобетона (НИЖБ) издательство «Стройиздат» 1975 г. (стр. 17 таблица 4), следует, что самый минимальный срок при сушке бетона методом термоса с использованием самой эффективной противоморозной добавки:

-при температуре – 20 (градусов цельсия) для достижения 70 % твердости бетона необходимо 90 суток;

-при температуре – 15 (градусов цельсия) для достижения 80 % твердости бетона необходимо 90 суток.

Таким образом, доводы, изложенные в указанных технически-нормативных документах и проектной документации, подтверждают выводы, изложенные в заключении специалиста ФИО2, и опровергают позицию Антимонопольного органа и Учреждении о быстром и дешевом способе проведения Обществом бетонных работ ниже уровня «0» по Контракту с использованием метода «термоса».

Согласно представленным Заявителем в материалы дела актам выловленных работ форма КС-2 и деловой переписки Общества и Учреждения в ходе исполнения Контракта следует, что Общество в период с октября 2019 года по 14 января 2020 года не останавливало выполнение строительных работ на объекте, а изыскивало возможности получения дополнительных мощностей электроэнергии в целях выполнения работ по Контракту.

Тем самым суд не находит в действиях Общества недобросовестного поведения в ходе выполнения им Контракта.

Доводы Антимонопольного органа и Учреждения о систематических нарушениях сроков исполнения государственных контрактов по другим договорным отношениям опровергаются представленными Заявителем доказательствами надлежащего исполнения государственного контракта № 04/2018-10 от 02 апреля 2018 года и надлежащего выполнения строительных работ по возведению многоквартирного дома жилого дома, расположенного по адресу: <...>.

Доводы Антимонопольного органа о том, что требования Общества не подлежат удовлетворению, так как Общество не обжаловало в установленном законом судебном порядке решения Учреждения об одностороннем расторжении Контракта, суд находит несостоятельными ввиду следующего.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001г. № 13-П, от 21.11.2002г. № 15-П). Для возникновения таких правовых последствий, как признание хозяйствующего субъекта недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться констатацией факта нарушения сроков выполнения работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в том числе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, помимо факта нарушении подрядчиком существенных условий договора о сроке выполнения работ (оказания услуг), необходимо установить направленность его воли и недобросовестный характер поведения.

Суд полагает, что в данном случае указанное условие при принятии обжалуемого решения выполнено не было.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что обжалуемое Заявителем решение Антимонопольного органа не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ.

Поскольку включение информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков огранивает его экономическую деятельность, следует признать подтвержденным нарушение данным ненормативным правовым актом прав и законных интересов Заявителя в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах заявленные Обществом с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" требования подлежат удовлетворению, а обжалуемое им решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 04 февраля 2020 года № РНП-02-34/20 – признанию недействительными, как не соответствующее положениям Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушающее права и законные интересы Общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовой целью главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является не просто отмена не соответствующего действующему законодательству ненормативного правового акта, но восстановление нарушенных таким ненормативным правовым актом прав и законных интересов обратившегося за судебной защитой лица.

Указанное положение закреплено в статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с пунктом 3 части 4 которой в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Выбор способа восстановления нарушенного права относится к исключительной компетенции суда.

На основании части 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 331).

С учетом изложенного, суд избирает способ восстановления нарушенных прав и законных интересов Общества в виде обязания Антимонопольного органа исключить информацию о нем из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В абзаце третьем пункта 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014г. № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными уплачивается организациями в размере 3 000 руб.

Поскольку заявленные требования подлежат удовлетворению, судебные расходы по оплате государственной пошлины в вышеуказанном размере возлагаются на Антимонопольный орган на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат возмещению Заявителю, как понесенные им при подаче заявления (платежное поручение № 80 от 21 февраля 2020 года).

руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 04 февраля 2020 года № РНП-02-34/20 признать недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" путем исключения информации о нем из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Группа компаний "Прогресс" (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца с момента принятия, если не подана апелляционная жалоба согласно статье 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru.

Судья И.В.Симахина