Постановление от 25 января 2024 г. по делу № А40-122468/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-87788/2023

Дело № А40-122468/23
г. Москва
25 января 2024 года
Резолютивная часть постановления оглашена: 23 января 2024 года

Полный текст постановления изготовлен: 25 января 2024 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Монолитстрой" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023

по делу № А40-122468/23

по иску общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (660077, Красноярский Край, Красноярск город, 78 Добровольческой Бригады <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.12.2002, ИНН: <***>)

к акционерному обществу Строительная компания «Горизонт» (660075, Россия, Красноярский Край, город Красноярск г.о., Красноярск г., Маерчака ул., д. 38, антресоль/этаж № 1/№ 10, помещ. 802, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2022, ИНН: <***>)

о признании незаконным односторонний отказ АО СК «Горизонт» от исполнения Договора субподряда № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 г.; о расторжении Договора субподряда № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 г.; о взыскании 423 449 211,00 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Тан Констракшн" (115114, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Замоскворечье, Летниковская ул., д. 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.09.2020, ИНН: <***>),

по встречному иску АО СК "Горизонт" (ОГРН: <***>) к ООО "Монолитстрой" (ОГРН: <***>) о взыскании 2 281 755 958 руб. 17 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2024,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.09.2023, ФИО4 по доверенности от 16.01.2024,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу Строительная компания «Горизонт» с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

- о признании незаконным одностороннего отказа АО СК Горизонт» от исполнения договора №СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 на строительство объекта «Жилой микрорайон для Амурского ГПХ в г. Свободный» в соответствии с уведомлением от 04.05.2023 исх. №01/01-3004;

- с момента вступления в силу решения суда считать договор расторгнутым в одностороннем порядке, переквалифицировать основание одностороннего отказа генподрядчика от исполнения договора со ссылкой на ст. 717 ГК РФ и применить последствия расторжения договора субподряда № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021, предусмотренные ст. 717 ГК РФ;

- о взыскании с АО СК «Горизонт» суммы фактически понесенных расходов в размере 1 611 790 770 руб. в связи с досрочным прекращением договора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2023 в одно производства объединены дела № А40-122468/23 и А40-135349/23 с присвоением номера дела № А40-122468/23.

В рамках дела А40-135349/23 АО СК Горизонт» заявлены исковые требования с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ к ООО «Монолитстрой» о взыскании неотработанного аванса по договору № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 в размере 2 281 755 958,17 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст.395 ГК РФ за период с 30.05.2023 по 06.10.2023 в размере 78 423 639, 71 руб., а также с 07.10.2023 до момента фактического исполнения обязательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено ООО «Тан Констракшн».

Решением от 27.10.2023 (с учетом определения от 05.12.2023) в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (ИНН: <***>) отказано; исковые требования акционерного общества Строительная компания «Горизонт» удовлетворены: с общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" в пользу акционерного общества Строительная компания «Горизонт» взыскана сумма неотработанного аванса по договору № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 в размере 2 281 755 958 руб. 17 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст.395 ГК РФ за период с 30.05.2023 по 06.10.2023 в размере 78 423 639 руб. 71 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 07.10.2023 по дату фактического исполнения обязательств, начисляемые на сумму долга в размере 2 281 755 958,17 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Монолитстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу №А40-122468/2023, принять новый судебный акт, удовлетворить исковые требования ООО «Монолитстрой»: признать незаконным односторонний отказ АО СК «Горизонт» от исполнения договора субподряда №СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 на строительство объекта «Жилой микрорайон для Амурского ГПЗ в г. Свободный», в соответствии с уведомлением от 04.05.2023 исх. №01/01-3004; с момента вступления в силу решения суда считать договор расторгнутым в одностороннем порядке, переквалифицировать основание одностороннего отказа генподрядчика от исполнения договора со ссылкой на статью 717 ГК РФ и применить последствия расторжения договора субподряде СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021, предусмотренные статьей 717 ГК РФ; взыскать с АО СК «Горизонт» сумму фактически понесенных расходов в размере 1 611 790 770 рублей в связи с досрочным прекращением договора; в удовлетворении требований АО «СК Горизонт» отказать.

В судебном заседании апелляционного суда ООО "Монолитстрой" поддержало доводы апелляционной жалобы, АО СК «Горизонт» по доводам апелляционной жалобы возражало, просило оставить решение без изменения.

ООО "Монолитстрой" ходатайствовало о приобщении дополнительных документов. Право суда апелляционной инстанции в возможности принятии дополнительных доказательств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции, ограничено нормами части 2 статьи 268 АПК РФ. ООО "Монолитстрой", как инициатор судебного процесса, не было лишено возможности предоставить все имеющиеся у него доказательства по делу до вынесения решения. Кроме того, с мотивированным ходатайством в порядке ст. 268 АПК РФ, с обоснованием невозможности представить доказательства в суд первой инстанции, ООО "Монолитстрой" не обратилось.

Ходатайство ООО "Монолитстрой" об отложении судебного разбирательства в целях мирного разрешения спора апелляционный суд отклоняет, поскольку АО СК «Горизонт» возражало против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на отутствие возможности мирного урегулирования спора. При этом апелляционная коллегия считает необходимым разъяснить, что заключение мирового соглашения возможно на любой стадии процесса, в том числе и на стадии исполнения судебного акта.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, 21.07.2021 между АО СК «Горизонт» (далее -генподрядчик) и ООО «Монолитстрой» (далее - субподрядчик) заключен договор субподряда № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 (далее - договор), по условия которого субподрядчик обязался выполнить работы по строительству тапа 5.1.15 «Жилой квартал №2, группа №1 (5-ти этажный секционный дом №1). Жилой квартал №2 жилая группа №1-14 «Таунхаусы».

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.3.1. договора срок начала выполнения работ - 01.08.2021, срок окончания - 26.12.2022. При этом в п.10.3.7 договора стороны установили срок подписания акта приемки законченного строительством объекта - 09.11.2022.

В п.4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения №8 от 03.11.2022) установлена цена договора, определенная расчетом стоимости работ, - 3 858 772 291,20 руб. В материалы дела представлено 70 платежных поручений, подтверждающие, что АО СК «Горизонт» перечислило в качестве аванса по договору 2 730 441 552,97 рублей. Согласно подписанной сторонами справке по форме КС-3 от 31.03.2023 субподрядчик выполнил работы по договору на сумму 682 290 199,20 руб.

На основании дополнительного соглашения №5 от 25.02.2022 стороны произвели зачет авансов за выполненные работы в размере 70% от их стоимости, то есть на сумму 448 685 594,8 руб. Обязательства генподрядчика по оплате стоимости работ в остальной части (233 604 604,4 руб.) были исполнены следующим образом: на сумму 102 859 982,72 руб. - путем зачета встречных обязательств, в подтверждение чего представлены акты зачета; на сумму 28 401 091,80 руб. - путем оплаты счетов-фактур при приемке работ, в подтверждение чего представлено 9 платежных поручений; на суммы 34 114 509,96 руб. и 68 229 019,92 руб. - путем гарантийных удержаний, в подтверждение чего представлена справка КС-3 от 31.03.2023.

Уведомлением от 04.05.2023 №01/01-3004 генподрядчик отказался от договора ввиду существенного нарушения субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, неисполнения обязательства по предоставлению банковской гарантии и потребовал возврата неотработанного аванса и уплаты неустоек. Письмом от 19.05.2023 исх №02-81-345 субподрядчик направил генподрядчику возражение на уведомление об отказе от договора.

Из содержания уведомления об отказе от договора следует, что одним из оснований для отказа генподрядчика от договора послужил факт неисполнения субподрядчиком обязанности по предоставлению банковской гарантии возврата авансов. В материалы дела не представлена актуальная на дату отказа от договора банковская гарантия возврата авансов, поэтому арбитражный суд обоснованно исходил из неисполнения ООО «Монолитстрой» данной обязанности.

Согласно п. 18.2.4 договора генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченных средств в случае непредставления субподрядчиком по истечении 40 календарных дней с момента подписания договора банковских гарантий.

Согласно доводам апелляционной жалобы ООО «Монолитстрой», генподрядчик не мог отказать от договора по данному основанию, поскольку оно актуально в начальной стадии исполнения договора. ООО «Монолитстрой» полагает, что генподрядчик, согласовав в протоколе разногласий выдачу авансов без обеспечения и впоследствии прибегнув к механизму альтернативного обеспечения (гарантийные удержания), утратил право на отказ от договора. Апелляционный суд отклоняет указанные доводы как несостоятельные ввиду следующего.

Согласно п. 9.2 договора субподрядчик в обеспечение обязательств по возврату уплаченных по договору авансовых платежей, в том числе и в случае его расторжения, обязан предоставить генподрядчику безотзывные банковские гарантии возврата авансов не позднее чем за 10 календарных дней до даты перечисления соответствующего авансового платежа на сумму такого авансового платежа. Сумма банковской гарантии уменьшается по мере выполнения субподрядчиком своих обязательств после получения банком-гарантом письменного согласия генподрядчика о согласовании уменьшении банковской гарантии. При этом в п.9.2.3 и 9.2.4 договора указано, что в случае продления или нарушения срока выполнения работ субподрядчик обязан предоставить обновленную банковскую гарантию.

В п.5.1.2. договора в первоначальной редакции обязанность генподрядчика по выдаче аванса зависела от исполнения обязанности субподрядчика по предоставлению банковской гарантии возврата авансовых платежей. 27.07.2021 стороны подписали протокол разногласий, в котором правило об обусловленном предоставлении аванса было пересмотрено: генподрядчик получил право на выдачу аванса до предоставлений банковской гарантии его возврата. Однако из договора не была исключена ни обязанность субподрядчика по предоставлению банковской гарантии возврата авансов, ни привязка этой обязанности к конкретным юридическим фактам: несмотря на подписание протокола разногласий обязательство по предоставлению обеспечения возврата авансов сохранило направленность на защиту интересов генподрядчика в течение всего срока действия договора, поскольку обязанность по предоставлению гарантии, её размер и срок привязаны не только к датам перечисления авансов, но и к датам приемки работ, изменения/расторжения договора.

Согласно п.5 ст.450.1 ГК РФ, если при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. Вместе с тем, данная норма не предполагает, что сторона может сколь угодно долго не исполнять ранее не исполненное обязательство после того, как другая сторона незамедлительно не отказалась от исполнения договора вследствие такого нарушения.

Таким образом, апелляционный суд отклоняет довод ООО «Монолитстрой» об актуальности данного основания для отказа от договора лишь на начальном этапе его исполнения и полагает, что само по себе длящееся нарушение субподрядчиком обязанности по предоставлению банковской гарантии не является основанием для лишения права на отказ от договора генподрядчика, который не давал согласия на выполнение работ без обеспечения возврата авансовых платежей.

При этом апелляционный суд отклоняет довод ООО «Монолитстрой» о применении генподрядчиком альтернативного механизма обеспечения (гарантийные удержания), поскольку гарантийные удержания не применимы к обязательствам по возврату авансов, о чем прямо сказано в п.п.9.8.2 и 9.8.5 договора. Вопреки доводам субподрядчика справка КС-3 от 31.03.2023 содержит отметку о гарантийном удержании в размере 68 229 019,92 руб. (10% стоимости работ) для обеспечения исполнения иных обязательств (за исключением возврата авансов) (п.9.8.2 договора).

Оспаривая отказ от договора ввиду нарушения сроков выполнения работ, ООО «Монолитстрой» ссылается на п. 18.2.2 договора, согласно которому право генподрядчика на отказ от договора возникает при задержке срока выполнения работ более чем на 160 дней, в то время как срок был пропущен на 128 дней.

Однако в силу п.1 ст.708 ГК РФ по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). В данном случае в п. 10.3.7 договора установлен срок подписания акта о приемке законченного строительством объекта, на основании которого к генподрядчику переходит право на результат работ (п. 14.1. договора), - 09.11.2022.

Пунктом 10.3.10 договора установлено право генподрядчика на отказ договора при наличии просрочки исполнения данной обязанности более чем на 60 дней. По состоянию на дату отказа от договора (04.05.2023) работы сданы не были, а просрочка подписания акта приемки объекта составила 175 дней.

Более того, согласно п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от договора. На дату отказа от договора субподрядчик выполнил работы менее чем на 18%, поэтому генподрядчик не мог быть лишен права на отказ, в том числе, на основании п.2 ст.715 ГК РФ.

В пункте 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, разъяснено, что если государственный заказчик отказался от договора в связи с существенным нарушением подрядчиком государственного контракта, суд не вправе без согласия заказчика переквалифицировать данный отказ в немотивированный отказ от договора, предусмотренный статьей 717 ГК РФ.

Из приведенного правового регулирования следует, что суд не вправе по своей инициативе без согласия заказчика переквалифицировать мотивированный отказ от договора, предусмотренный статьей 715 ГК РФ, в немотивированный отказ, предусмотренный статьей 717 ГК РФ. При наличии в одностороннем отказе заказчика от исполнения договора в качестве обоснования отказа положений статьи 715 ГК РФ, а также в отсутствие согласия заказчика в судебном процессе на переквалификацию мотивированного отказа от договора, предусмотренного статьей 715 ГК РФ, в немотивированный отказ, предусмотренный положениями статьи 717 ГК РФ, суды не вправе по своей инициативе переквалифицировать основания отказа заказчика.

При таких обстоятельствах апелляционный суд отклоняет довод ООО «Монолитстрой» об отсутствии у генподрядчика права на отказ от договора ввиду нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ.

ООО «Монолитстрой» также просило считать договор расторгнутым с момента вступления в силу решения суда. Согласно п.1 ст.450.1 ГК РФ при одностороннем отказе договор прекращается с момента получения данного уведомления. В данном случае уведомление об отказе от договора было направлено и получено 04.05.2023, поэтому требование о расторжении договора с даты вступления в законную силу решения суда обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Настаивая на сохранении действия договора после отказа от него, ООО «Монолитстрой» ссылается на направление генподрядчиком писем № 28-615 от 19.05.2023, 28-619 от 22.05.2023, №286818 от 19.05.2023 и ответов на технические запросы от 04.05.2023 № 1/3702. Однако направление субподрядчику ответов на технические запросы и иной документации, необходимой для сдачи выполненных работ, не свидетельствует о согласии генподрядчика на сохранение действия договора.

Относительно требований ООО «Монолитстрой» о переквалификации основания отказа АО СК «Горизонт» от договора на ст. 717 ГК РФ апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно ст.717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Настаивая на переквалификации основания отказа от договора ООО «Монолитстрой» ссылается на просрочку выполнения работ произошла по вине генподрядчика.

Согласно ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Более того, по общему правилу лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

ООО «Монолитстрой» утверждает, что генподрядчик не обеспечил своевременное согласование привлечения к работам субсубподрядчиков. По смыслу ст. 12 договора субподрядчик вправе привлекать к выполнению работ субсубподрядчико при условии направления генпордрядчику соответствующего запроса с приложением пакета документов и проекта договора субсубподряда. Ответственное лицо генподрядчика в течение 5 рабочих дней рассматривает запрос и при отсутствии оснований для отказа принимает решение о привлечении субсубподрядчика. В материалы дела не представлено ни доказательств обращения ООО «Монолитстрой» с запросами о согласовании привлечения к работам субсубподрядчиков, ни доказательств нарушения генподрядчиком порядка их согласования, ни доказательств принятия генподрядчиком необоснованных решений об отказе в привлечении к работам субсубподрядчиков.

ООО «Монолитстрой» также ссылается на несвоевременную передачу субсубподрядчику документации, в том числе рабочей документации, сертификатов, актов входного контроля и иных документов, необходимых для составления исполнительной документации. Однако в соответствии со ст.716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика обо всех обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работ в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 25.01.2016 по делу №А40-159308/14, подрядчик не вправе ссылаться на неисполнение заказчиком встречных обязательств при отсутствии уведомления о приостановлении работ в связи с допущенными нарушениями.

В материалы дела не представлены доказательства направления генподрядчику уведомления о приостановлении работ или о невозможности завершения работ в установленный договором срок, в том числе, в связи с отсутствием документации и нарушением порядка согласования субсубподрядчиков, поэтому апелляционный суд отклоняет ссылки ООО «Монолитстрой» на указанные обстоятельства как на причины просрочки.

Более того, согласно справке КС-3 от 31.03.2023 на дату отказа субподрядчик выполнил работы менее чем на 18% от договорной стоимости работ. В такой ситуации субподрядчик, ссылаясь на просрочку выполнения работ по вине генподрядчика ввиду отсутствия документации, обязан представить доказательства, подтверждающие взаимосвязь между отсутствием конкретной документации и невозможностью выполнения конкретных работ по строительству каждого таунхаусов в конкретные сроки.

Таких доказательств в материалы дела не представлено, в то время как согласно ст.401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

При этом апелляционный суд отмечает, что ссылки ООО «Монолитстрой» на письма генподрядчика о выдаче рабочей документации №28-23 от 13.01.2023, 28-113 от 31.01.2023 и № 28-1978 от 30.12.2022 не свидетельствуют об отсутствии вины субподрядчика в просрочке работ, поскольку в материалы дела не представлено доказательств направления запросов о предоставлении указанной документации до истечения сроков выполнения работ, в то время как по смыслу п.6.1.10, 6.1.22 договора потребность в определенной документации на конкретном этапе работ определяется самим субподрядчиком в соответствии с разработанным им же детализированным календарно-сетевым графиком 3-его уровня (ст.1 п.6.3.1 Требований к предоставлению календарно-сетевых графиков Проекта строительства жилого микрорайона в г. Свободный, Амурской области (Приложение №2 к Договору).

Таким образом, ООО «Монолитстрой», нарушившее обязательства по предоставлению банковских гарантий и допустившее просрочку подписания акта законченного строительством объекта более чем на 60 дней, не доказало отсутствие своей вины в нарушении упомянутых обязательств, поэтому суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности требования о переквалификации основания отказа от договора на ст. 717 ГК РФ.

В обоснование требований о взыскании с АО СК «Горизонт» 1 611 790 770 руб. ООО «Монолитстрой» ссылается на существенное удорожание стоимости работ и материалов, в связи с чем генподрядчик обязан возместить затраты сверх договорной стоимости работ.

Согласно абз.2 п.4.1. цена договора является твердой и представляет собой полную стоимость строительно-монтажных работ по соглашению, даже если на момент заключения договора и корректировки проектной, разработки рабочей документации исключалась возможность определить полный объем работ, необходимых для создания объекта и его нормальной эксплуатации. В соответствии с п.4.5 договора в составе цены договора учитываются все возможные расходы субподрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору.

Согласно дополнительному соглашению №8 от 03.11.2022 актуальная твердая цена работ составляет 3 858 772 291,20 руб. и установлена она на основании укрупненной твердой сметы по каждому виду работ (приложение №3 к дополнительному соглашению № 8 от 08.11.2022).

На основании части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно пунктам 1, 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Заключая договор, субподрядчик был надлежащем образом осведомлён о его цене, включая стоимость материалов, необходимых для выполнения работ по объекту. В процедурах закупки в открытом доступе размещается полная информация о закупке, включая проект договора и сметную документацию к нему. В материалах дела отсутствует подтверждение факта о том, что у субподрядчика в ходе закупки, до заключения договора, были какие-либо вопросы по стоимости закупки.

Таким образом, заключение договора на имеющихся в нём условиях является исключительно предпринимательским риском самого истца, и не может понуждать ответчика к изменению его цены на основании одностороннего волеизъявления самого истца.

Кроме того, пунктом 2 статьи 451 ГК РФ определено, что, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При этом по пункту 4 статьи 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств по требованию одной из сторон возможно лишь в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Осуществление предпринимательской деятельности на свой страх и риск подразумевает, в числе прочего, и то, что возможные экономические потери не могут перекладываться на контрагентов. Вступая в коммерческие отношения, субъект самостоятельно принимает экономически значимые решения и, как правило, действует в ситуации неочевидности.

Суд отмечает, что риск удорожания цен, который не подпадает под категорию существенного изменения обстоятельств (статья 451 ГК РФ), лежит на подрядчике, который должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и (или) услуг (работ) привлекаемых им третьих лиц. Подрядчик не вправе требовать увеличения цены договора.

Кроме того, как следует из положений статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. С учетом указанных положений норм гражданского законодательства, неправомерны выводы судов о том, что внесение изменений в цену контракта вызвано изменением объективных обстоятельств в виде существенного увеличения стоимости строительных работ и материалов, поскольку истец самостоятельно на свой риск выполнял работы, не приостановив производство работ до согласования увеличения цены с заказчиком в соответствии со статьей 716 ГК РФ.

ООО «Монолитстрой», заявляя требование об увеличении цены договора после выполнения работ, не представило доказательств реализации им права на приостановление выполнения обязательств по контракту, доказательств невозможности приостановления выполнения работ ввиду чрезвычайных, экстренных обстоятельств, равно как и не представил доказательств неисполнения либо ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных договором.

При таких обстоятельствах апелляционный суд отклоняет ссылки ООО «Монолитстрой» на существенное удорожании стоимости строительства как на основание для пересмотра твердой договорной сметы, поскольку согласно п.6 ст.709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда при заключении договора исключалась возможность предусмотреть полный объем работ или необходимых расходов. Положения абз.2 п.6 ст.709 ГК РФ не наделяют подрядчика правом требовать увеличения цены договора и при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора: в этом случае подрядчик при отказе заказчика от увеличения цены вправе требовать расторжения договора.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки на протоколы совещаний от 29.06.2022 и от 04.06.2022, а также на переписку сторон в период с 17.01.2022 по 23.09.2022 как на доказательства согласования увеличения цены договора, поскольку в соответствии с п.4.6 договора решение об увеличении цены может быть принято только путем заключения дополнительного соглашения. В данном случае дополнительное соглашение № 8 от 03.11.2022 об утверждении актуальной цены договора было заключено 03.11.2022, то есть после составления упомянутых документов.

В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате работ является сдача результата работ заказчику.

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (в том числе справка от 31.03.2023), согласно которым субподрядчик сдал генподрядчику работы на сумму 682 290 199,20 руб. Данные документы не содержат каких-либо замечаний субподрядчика относительно объема и стоимости выполненных работ, в то время как согласно п.8.2.4.1 договора обязанность по составлению указанных документов лежит на субподрядчике.

Исследовав экспертное заключение ФИО5 от 21.09.2023, представленное ООО «Монолитстрой» в подтверждение стоимости выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о его недостоверности. В заключении указано, что стоимость строительства спорного объекта (этап 5.1.15) составляет 1 611 790 770 руб. Между тем, стоимость выполненных работ определена в нем не на основании твердой договорной сметы, а на основании федеральной сметной базы, что противоречит п.3 ст.709 ГК РФ. Более того, при определении стоимости работ, выполненных в 2021-2022, применены индексы на 1 квартал 2023, в то время как в 2023 году сданы работы на сумму 6 288 289,2 руб. (менее чем 0,1% от общей стоимости).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно не принял заключение как доказательство, поскольку к заключению не приложены документы, подтверждающие квалификацию ИП ФИО6

Из пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Следовательно, представленное в материалы дела заключение ФИО5 является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесс и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением эксперта (ст. 86 АПК РФ) либо консультацией специалиста (ст. 87.1 АПК РФ), в связи с чем оно не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, объективно подтверждающего некорректность выставленных счетов по договору.

Заключение ФИО5 не является бесспорным доказательством, как и иные внесудебные экспертизы с достоверностью не свидетельствуют о содержащихся в них выводах, принимая во внимание то, что они составлены по заказу сторон спора, что не обеспечивает достаточной объективности и достоверности выводов экспертов, не является доказательством по смыслу статьи 64 АПК РФ, и не соответствует требованиям статей 55.1 и 87.1 АПК РФ, поскольку к участию в деле специалист судом не привлекался.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в период действия договора ООО «Монолитстрой» выполнило работы на сумму 682 290 199,20 руб. Доказательств сдачи работ сверх принятого объема и стоимости в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд отклоняет ссылки ООО «Монолитстрой» на акты КС-2 и КС-3 от 22.09.2023, поскольку они составлены на основании недостоверного экспертного заключения ИП ФИО6 и направлены более чем через 4 месяца с даты прекращения договорных отношений при наличии актов выполненных работ, своевременно составленных и подписанных сторонами в период действия договора. Аналогичный подход к оценке актов выполненных работ, направленных спустя длительное время после расторжения договора, отражен в определении Верховного Суда РФ от 05.06.2023 по делу №А73-4912/2021.

Более того, по смыслу п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 №35 «О последствиях расторжения договора» после расторжения договора оплата работ, выполненных до его расторжения, осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

Согласно п.8.2.4.1 договора сдача работ производится путем направления акта, журнала учета и справки о стоимости выполненных работ при условии представления исполнительной документации на объемы работ, ведомости смонтированного оборудования и подписанных представителем строительного контроля технического заказчика справок об отсутствии замечаний к исполнительной документации, об устранении замечаний по качеству работ, ведомости объемов работ, технических паспортов и материалов. Между тем, в материалы дела исполнительная документация не представлена, а упомянутые акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 22.09.2023 не подписаны представителем технического заказчика.

Апелляционный суд отклоняет довод ООО «Монолитстрой» о невозможности определения объема и стоимости выполненных работ на основании твердой договорной сметы, поскольку в материалы дела представлены подписанные сторонами акты по форме КС-2 и КС-3, в которых ясно определены объем и стоимость выполненных работ. Между тем, в соответствии с п.8.2.4.1 договора обязанность по составлению актов (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3) лежит на субподрядчике. Таким образом, ООО «Монолитстрой», выполнив работы, а затем составив и подписав указанные акты и справки, не вправе ссылаться на недостоверность указанной в них информации о стоимости и объеме работ.

Апелляционный суд отклоняет довод субподрядчика о составлении указанных документов генподрядчиком, поскольку в материалы дела не представлены доказательства отступления сторон от установленного договором порядка составления документов. При этом по смыслу ст.753 ГК РФ сдача результатов работ в любом случае входит в обязанности субподрядчика.

Таким образом, требование ООО «Монолитстрой» о взыскании с АО СК «Горизонт» 1 611 790 770 руб. обоснованно отклонено судом первой инстанции.

В материалы дела представлено 70 платежных поручений, подтверждающих, что АО СК «Горизонт» перечислило в качестве аванса по договору 2 730 441 552,97 рублей. Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается. Как было указано выше, в период действия договора ООО «Монолитстрой» выполнило работы на сумму 682 290 199,20 руб.

На основании дополнительного соглашении №5 от 25.02.2022 стороны произвели зачет авансов за выполненные работы в размере 70% от их стоимости, то есть на сумму 448 685 594,8 руб. Обязательства генподрядчика по оплате стоимости работ в остальной части (233 604 604,4 руб.) были исполнены на сумму 102 859 982,72 руб. - путем зачета встречных обязательства, в подтверждение чего представлены акты зачета; на сумму 28 401 091, 80 руб. - путем оплаты счетов-фактур при приемке работ, в подтверждение чего представлены платежные поручения; на суммы 34 114 509,96 руб. и 68 229 019,92 руб. - путем гарантийных удержаний, в подтверждение чего представлена справка КС-3 от 31.03.2023.

При таких обстоятельствах генподрядчик, оплативший стоимость выполненных работ, вправе в связи с расторжением договора рассчитывать на возврат неотработанного аванса в размере 2 281 755 958 рублей 17 копеек.

Удовлетворяя требования в указанной части, суд первой инстанции руководствовался ст. 309, 310, 450, 453, 708, 711, 715, 717, 1102 ГК РФ и п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ООО «Монолитстрой» работ в установленный договором срок на сумму перечисленных денежных средств, установленный факт расторжения договора подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ООО «Монолитстрой» денежных средств, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования о взыскании неотработанного аванса по договору № СКГ-МС-07-21 от 27.07.2021 в размере 2 281 755 958,17 руб.

Требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 30.05.2023 по 06.10.2023 в размере 78 423 639,71 руб., а также с 07.10.2023 до момента фактического исполнения обязательства обоснованно удовлетворены судом первой инстанции применительно к ст. 395, 1107 ГК РФ и п.48 Постановления Пленума Верховного суда от 24.03.2016 № 7.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу № А40-122468/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья А.Б. Семёнова

Судьи В.И. Тетюк


Е.Е. Кузнецова