Апелляционное постановление № 22-2103/2019 от 18 сентября 2019 г. по делу № 1-25/2019

Судья Калинин А.А. №22-2103/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Тюмень 19 сентября 2019 года

Тюменский областной суд в составе председательствующего Сысолятина В.В.,

при секретаре Хамидуллиной Г.Я.,

с участием прокурора Яковлевой Л.А.,

осужденного ФИО1,

адвоката Кукушкина С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя Казанцева П.И. на приговор Викуловского районного суда Тюменской области от 29 июля 2019 года, которым

ФИО1, <.......>, судимый:

- 30 декабря 2005 года Лебяжьевским районным судом Курганской области (в редакции постановления Ишимского городского суда Тюменской области от 05 августа 2011 года) по 5 составам п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, по 2 составам ч.3 ст.162 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, по п.«б» ч.4 ст.226 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, по п.п.«а,в» ч.2 ст.166 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы. Освобожден 15 декабря 2009 года по постановлению Кетовского районного суда Курганской области от 25 ноября 2009 года условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 9 месяцев 12 дней;

- 25 июля 2018 года Викуловским районным судом Тюменской области (в редакции апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 13 сентября 2018 года) по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы. В соответствии с положениями ч.5 ст.69 УК РФ частично сложено назначенное наказание с наказанием по приговору Викуловского районного суда Тюменской области от 25 июля 2018 года (в редакции апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 13 сентября 2018 года) и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 29 июля 2019 года.

Зачтено в срок отбывания наказания наказание, отбытое по приговору Викуловского районного суда Тюменской области от 25 июля 2018 года (в редакции апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 13 сентября 2018 года), с 25 июля 2018 года по 28 июля 2019 года включительно.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении ФИО1 по вступлении приговора в законную силу – отменена,

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за хищение путем обмана имущества ШМС на общую сумму 7225 рублей, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период с <.......> в д.<.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнительных апелляционных жалобах осужденный ФИО1 излагает несогласие с решением суда. Сообщает, что умысла на обман потерпевшей не имел, она знала о продаже компьютера. Полагает, что ущерб в размере 7000 рублей не является для потерпевшей значительным. Указывает, что судимость по приговору Лебяжьевского районного суда Курганской области от 31 декабря 2005 года погашена. Сообщает, что явку с повинной написал и был допрошен в отсутствии адвоката, что необоснованно отказано в проведении очной ставки с потерпевшей. Просит учесть в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении малолетнего ребенка, заболевание его мамы, смягчить назначенное наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Казанцев П.И. полагает, что приговор подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд квалифицировал действия осужденного как мошенничество, то есть <.......> хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Однако квалифицирующий признак «<.......>» не нашел своего подтверждения в суде и подлежит исключению. Кроме того, приводит мнение, что из приговора подлежит исключению, как доказательство, протокол явки с повинной, так как при получении доказательства не было обеспечено право на защиту. Считает, что судом нарушены требования п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей и неправильно назначено наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. Просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на квалифицирующий признак «<.......>» и указание на явку с повинной, как на доказательства вины осужденного. Снизить назначенное наказание, зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 29 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу.

Проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и представления, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в инкриминированном преступлении правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного следствия и приведенных в приговоре.

Данные ФИО1 в ходе предварительного расследования показания, что 26 – <.......>, имея умысел на хищение, под предлогом доставить компьютер в ремонт, забрал его у ШМС и продал; показания потерпевшей ШМС, что 26 – <.......>, под предлогом сдачи в ремонт, ФИО1 похитил компьютер стоимостью 7225 рублей; показания свидетеля МЖЕ, что купил компьютер у ФИО1, пояснившего, что он принадлежит ему, являются допустимыми доказательствами, они согласуются между собой и другими приведенными в приговоре доказательствами, поэтому не вызывают сомнений. Из протокола допроса подозреваемого ФИО1 следует, что он произведен при участии адвоката. Кроме того, доказательствами вины осужденного являются приведенные в приговоре: заявление потерпевшей о хищении имущества путем обмана ФИО2, протокол осмотра места происшествия, из которого следует, что имущество похищено из <.......> д.<.......>; заключение эксперта <.......> от <.......> о стоимости похищенного имущества, справками о размере ежемесячных пособий, получаемых ШМС, выпиской из лицевого счета потерпевшей.

Находя правильной юридическую оценку действий ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает, что в приговоре оценены и проанализированы все исследованные доказательства в их совокупности. Приведенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Довод апелляционной жалобы осужденного, что умысла на хищение не имел, не соответствует действительности. Он опровергается, как показаниями самого осужденного, так и показаниями потерпевшей и свидетелей.

Вопреки мнению осужденного, причиненный ущерб в размере 7225 рублей, для потерпевшей обоснованно признан судом первой инстанции значительным, так как на иждивении ШМС находится двое малолетних детей, она не имеет дохода, получает пособие на детей и по уходу за ребенком до полутора лет.

Вместе с тем, из приговора подлежит исключению указание на тайность хищения, совершенного ФИО1, так как диспозиция ч.2 ст.159 УК РФ не содержит такого признака.

Данное обстоятельство не может являться основанием для смягчения наказания, так как изменение не касается объема обвинения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить протокол явки ФИО1 с повинной из числа доказательств.

Как видно из материалов дела, явка с повинной, что следует из протокола, была дана <.......>. На этот момент у ФИО1 уже имелся статус подозреваемого, поскольку в отношении него было возбуждено уголовное дело <.......> и он имел право, в соответствии с п.3 ч.4 ст.46 УПК РФ, пользоваться помощью защитника. В соответствии с требованиями ч.1 ст.51, ч.1 ст.52 УПК РФ, участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый не отказался от защитника в порядке, предусмотренном ст.52 УПК РФ, то есть отказ от защитника заявляется в письменном виде.

Данные требования закона при принятии от ФИО1, являвшегося подозреваемым по делу, явки с повинной не были соблюдены, поскольку письменное заявление об отказе от защитника ФИО1 не подавал, однако защитник ему предоставлен не был, то есть было нарушено его право на защиту, в связи с чем протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств.

Вносимое изменение в приговор не влияет на решение суда о признании явки ФИО1 с повинной смягчающим обстоятельством, поскольку она была исключена из числа доказательств в связи с допущенными процессуальными нарушениями закона при ее принятии, однако как таковая она по делу была заявлена, поэтому ее наличие не может не учитываться в качестве смягчающего обстоятельства.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, суд учел эти требования закона. При назначении ФИО1 наказания в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Вопреки мнению стороны защиты, в деле отсутствуют данные, указывающие на то, что у ФИО1 имеются дети, поэтому отсутствуют основания для признания обстоятельства, предусмотренного п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ, смягчающим наказание осужденного. По этим же причинам суд апелляционной инстанции не находит оснований признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, состояние здоровья матери.

Доводы осужденного о погашении судимости по приговору от <.......> несостоятельны. Лебяжьевским районным судом Курганской области 30 декабря 2005 года он осужден за совершение преступлений, часть из которых относится к категории особо тяжких. Пункт «д» ч.3 ст.86 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ) предусматривает погашение судимости в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания.

Из копий судебных решений и сведений информационного центра УМВД России по Тюменской области следует, что наказание в виде лишения свободы по приговору от 30 декабря 2005 года отбыто ФИО1 03 июля 2012 года. Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в деянии рецидива преступлений, является верным.

В приговоре мотивирован вывод о том, что исправление ФИО1 возможно только в условиях изоляции от общества.

С учетом конкретных обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ.

При назначении окончательного наказания суд обоснованно руководствовался ч.5 ст.69 УК РФ, указав на применение принципа частичного сложения наказаний и зачтя в окончательное наказание, наказание, отбытое по последнему приговору.

Доводы государственного обвинителя о нарушении требований ч.5 ст.69 УК РФ не соответствуют действительности, поэтому удовлетворению не подлежат, также как и доводы о нарушении п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, положения которого регламентируют зачет времени содержания лица под стражей в срок лишения свободы. Тогда как в рамках настоящего уголовного дела ФИО1 под стражей не содержался.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы определен верно в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Основания для смягчения наказания отсутствуют. Таким образом, суд находит подлежащими частичному удовлетворению апелляционные жалобу и представление.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

Приговор Викуловского районного суда Тюменской области от 29 июля 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части:

- указание на тайность преступного деяния ФИО1;

- указание на протокол явки с повинной, как на доказательство.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя Казанцева П.И. удовлетворить частично.

Председательствующий