Апелляционное постановление № 10-11/2019 от 13 июня 2019 г. по делу № 10-11/2019

Судья Пухляков В.Г. Дело №10-11/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 июня 2019 года г.Шахты

Шахтинский городской суд Ростовской области в составе:

председательствующего судьи САПЕГИНА О.В.,

при секретаре СКЛЯРОВОЙ Н.П.,

с участием помощника прокурора г.Шахты Ростовской области ЛУКЬЯНОВОЙ Ж.Г.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката ЯРКОВА Ю.А., представившего ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

потерпевшей Потерпевший №1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора <адрес> Джалавяна М.В. и апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с неполным средним образованием, не работающий, судимый, холост, имеющего на иждивении несовершеннолетних детей 2007, 2010, 2014 и ДД.ММ.ГГГГ года рождения, официально не работающего, инвалидности не имеющего, ранее судимого:

13.02.2014 приговором Шахтинского городского суда <адрес> по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ к 01 году лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком на 01 год;

01.04.2014 приговором Шахтинского городского суда <адрес> по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ к 01 году исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, в районе места жительства осужденного;

23.06.2014 приговором Шахтинского городского суда <адрес> по п.«г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.30, п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к 02 годам 06 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 13.02.2014. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору суда частично присоединено наказание по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 13.02.2014 и назначено наказание в виде 02 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ с применением п.«б» ч.1 ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 01.04.2014, окончательно назначено наказание в виде 03 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 24.03.2017 по отбытии наказания;

19.09.2017 приговором Шахтинского городского суда <адрес> по п.п. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 02 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 02 года;

- 05.03.2018 приговором мирового судьи судебного участка №Шахтинского судебного района <адрес> по ч.1 ст.158 УК РФ к 09месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, сиспытательным сроком на 01 год;

- 28.02.2019 приговором мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> по ч.1 ст.119 УК РФ к 10 (десяти) месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.4 ст.74 Уголовного кодекса Российской Федерации, отменено условное осуждение по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 19.09.2017 и приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 05.03.2018. На основании ч.1 ст.70 Уголовного кодекса Российской Федерации, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию - наказания по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 19.09.2017 и приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 05.03.2018, окончательно назначено наказание в виде 02 (двух) лет 01 (одного) месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, срок отбытия наказания исчислен с 28.02.2019;

признан виновным и осужден по ч.1 ст.119 УК РФ к наказанию в виде 08 месяцев лишения свободы. С учетом положений ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, назначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 02 лет 06 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера процессуального принуждения ФИО1 в виде обязательства о явке отменена, избрана ФИО1 мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок к отбытию наказания исчислен с 12 марта 2019 года, зачтено в срок отбытия наказания, наказание, отбытое им по приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019, то есть период времени с 28.02.2019 по 11.03.2019 включительно.

Разрешена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи Сапегина О.В., выслушав мнение государственного обвинителя - помощника прокурора <адрес> Лукьяновой Ж.Г., поддержавшую доводы апелляционного представления помощника прокурора города Джалавяна М.В. и просившую приговор мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019 изменить, исключив из описательно- мотивировочной части приговора указание на образование рецидива ссылку на преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести; доводы осужденного ФИО1 и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1, полагавших приговор мирового судьи от 28.02.2019 и от 12.03.2019 отменить и возражавших против удовлетворения апелляционного представления помощника прокурора, а также мнение потерпевшей Потерпевший №1, полагавшей необходимым рассмотреть апелляционное представление помощника прокурора <адрес> и апелляционную жалобу осужденного на усмотрение суда, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019, ФИО1 осужден по ч.1 ст.119 УК РФ к наказанию в виде 08 месяцев лишения свободы. С учетом положений ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, назначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 02 лет 06 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Преступление совершено ФИО1 при изложенных в приговоре обстоятельствах.

ФИО1 в судебном заседании суда первой инстанции согласился с предъявленным обвинением и виновным себя признал полностью, в содеянном раскаялся, поддержал ранее заявленное им ходатайство о применении в отношении него особого порядка судебного разбирательства, с учетом положений ст.226.9 УПК РФ.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО1 подал апелляционную жалобу, в которой указал, что он был осужден мировым судом судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> 28.02.2019 по ч.1 ст.119 УКРФ к 02 годам 01 месяцу лишения свободы общего режима. 12.03.2019, спустя две недели, тем же мировым судом и тем же судьей он вновь был осужден также по ч.1 ст.119 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ, окончательное наказание 02 года 06 месяцев лишения свободы, но уже строгого режима. Оба приговора выносились с учетом требований гл.40 УПК РФ. С приговором мирового суда от 12.03.2019 он не согласен. Полагает, что приговор вынесен с нарушением требований ч.1 ст.63 УПК РФ. Также считает, что следствие допустило грубейшую ошибку при расследовании уголовного дела и не применимо в отношении совершенных им преступлений требований ч.2 ст.153 УПК РФ. Ст.63 ч.1 УПК РФ гласит, что судья принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции. Судья вынес в отношении него приговор 28.02.2019, спустя две недели этот же судья вынес в отношении него новый приговор, чем изменил свое же ранее вынесенное решение. Согласно ст.62 ч.1 УПК РФ судья должен был устраниться от участия в производстве по уголовному делу. Ни следствие, ни суд не применили в отношении обоих уголовных дел положение ч.2 ст.153 УПК РФ, и по территориальности и по подследственности оба уголовных дела находились в одном следственном отделе <адрес>. Оба преступления аналогичны. Оба преступления совершены по одному и тому же адресу, в отношении одного и того же лица. Личность преступника, т.е. его была установлена сразу. Оснований для выделения уголовного дела в отдельное производство, либо каких-либо причин для отказа в объединении этих дел, ни у следствия, ни у суда быть не могло. Тем не менее состоялось два суда по аналогичным преступлениям с участием одного и того же потерпевшего, секретаря, судьи с разницей в 12 дней. Формулировка ч.5 ст.69 УК РФ, гласит: «Если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении», но ведь суду и следствию все было известно. Мало того, что оба преступления расследовались в одно и тоже время в одном отделе полиции <адрес>, оба уголовных дела находились в одно время у одного и того же судьи. Следовательно, норма ч.5 ст.69 УК РФ здесь неприменима. Полагает, что судом допущены нарушения ст.389 УПК РФ, влекущие за собой отмену обвинительного приговора. Просит приговоры мирового суда судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019 и от 12.03.2019 на основании ч.ч.2,3 ст.389.15 УПК РФ отменить и в соответствии с ч.7 ст.389.20 УПК РФ уголовные дела направить в прокуратуру <адрес> для устранения ошибок и передачи дела в суд на новое судебное разбирательство.

Государственный обвинитель- помощник прокурора <адрес> Джалавян М.В. подал апелляционное представление на указанный приговор, в котором просит приговор мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019 изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на образование рецидива ссылку на преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести. В обоснование своего представления указывает, что приговором мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019, ФИО1 осужден по ч.1 ст.119 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, назначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019, окончательно назначено наказание в виде 02 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима. Не оспаривая установленных судом обстоятельств дела и доказанности вины осужденного, полагает, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Согласно п.«а» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитывается судимость за умышленные преступления небольшой тяжести. Вопреки указанным выше требованиям суд при определении рецидива преступлений в описательно-мотивировочной части приговора учел преступление, совершенное ФИО1 относящееся к категории небольшой тяжести, что недопустимо.

Возражений на апелляционное представление помощника прокурора <адрес> Джалавяна М.В. и апелляционную жалобу осужденного ФИО1 от участников процесса принесено не было.

Государственный обвинитель-помощник прокурора <адрес> Лукьянова Ж.Г. поддержала доводы апелляционного представления в полном объеме, указав, что просит изменить приговор, исключив из описательно- мотивировочной части приговора указание на образование рецидива ссылку на преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести и просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы осужденного ФИО1 на приговор судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его адвокат Ярков Ю.А., полагали необходимым вышеуказанный приговор мирового судьи отменить и возражали против удовлетворения апелляционного представления помощника прокурора.

Потерпевшая Потерпевший №1, полагала необходимым рассмотреть апелляционное представление помощника прокурора <адрес> и апелляционную жалобу осужденного на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

28.02.2019 приговором мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> ФИО1 осужден по ч.1 ст.119 УК РФ к 10 (десяти) месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.4 ст.74 Уголовного кодекса Российской Федерации, отменено условное осуждение по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 19.09.2017 и приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 05.03.2018. На основании ч.1 ст.70 Уголовного кодекса Российской Федерации, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию - наказания по приговору Шахтинского городского суда <адрес> от 19.09.2017 и приговору мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 05.03.2018, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 02 (двух) лет 01 (одного) месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, срок отбытия наказания исчислен с 28.02.2019, данный приговор вступил в законную силу 12.03.2019. Ходатайств о восстановлении срока на апелляционное обжалование приговора мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019 осужденный ФИО1 не подавал, поэтому данный приговор не может быть обжалован в порядке гл.45.1 УПК РФ, а может подлежать обжалованию в порядке гл.47.1 УПК РФ.

Уголовное дело в отношении ФИО1 было рассмотрено судом первой инстанции в полном соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ, с учетом положений ст.226.9 УПК РФ, в рамках того обвинения, которое было ему предъявлено, с которым согласился подсудимый и сторона обвинения. Вывод суда о виновности ФИО1 соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, собранных в ходе предварительного расследования, приведенных в обвинительном постановлении и никем не оспаривается.

Действия осужденного ФИО1 верно квалифицированы по ч.1 ст.119 УК РФ.

Обстоятельства заявления ФИО1 ходатайства о рассмотрении его уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, с учетом положений ст.226.9 УПК РФ, подробно отражены в протоколе судебного заседания и полностью соответствуют порядку уголовного судопроизводства, предусмотренному ст.ст. 314-316 УПК РФ. Осужденный обеспечен защитником в ходе предварительного расследования и в суде, последствия рассмотрения уголовного дела в особом порядке, с учетом положений ст.226.9 УПК РФ, как следует из его заявления, были ему разъяснены и понятны.

Квалификация действий ФИО1 судом дана правильная и также никем не оспаривается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, в соответствии с ч.1 ст.63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела только лишь в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела. При этом уголовно-процессуальный закон не запрещает судье рассматривать в отношении одного и того же лица иное уголовное дело, в суде первой инстанции, поступившее позже, что не является основанием для отвода судьи.

В соответствии со ст.239.2 УПК РФ, суд при наличии оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и возникших после поступления уголовного дела в суд, вправе по ходатайству стороны принять решение о соединении уголовных дел в одно производство. Согласно материалам уголовного дела, ходатайств о соединении уголовных дел по приговору мирового судьи от 28.02.2019 и от 12.03.2019 от осужденного ФИО1, государственного обвинителя и потерпевшей не поступало. Не соединение уголовных дел в одно производство в стадии предварительного расследования органом дознания не входит в компетенцию мирового судьи и не является основанием для отмены вынесенного приговора.

Кроме того, судом первой инстанции, при вынесении приговора от 12.03.2019 в соответствии с уголовным законом, назначено наказание с применением ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку после вынесения судом приговора по делу установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Так как ФИО1 был осужден приговором мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 28.02.2019 по ч.1 ст.119 УК РФ, в соответствии с ч.4 ст.74, ч.1 ст.70 УК РФ и совершил инкриминируемое ему деяние по настоящему уголовному делу до вынесения приговора от 28.02.2019, наказание ФИО1 назначено мировым судьей по правилам ч.5 ст.69 УК РФ в полном соответствии с требованиями уголовного закона.

Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по уголовному делу не установлено.

Мировой судья в приговоре правильно дал полную и объективную оценку, указав наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,43,60 УК РФ, в пределах санкции ч.1 ст.119 УК РФ, требования ст.316 УПК РФ, с учетом положений ст.226.9 УПК РФ, соблюдены.

С учетом фактических обстоятельств дела и имеющихся данных о личности осужденного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания ФИО1 в виде лишения свободы реально.

По мнению суда апелляционной инстанции, наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, а потому суд не усматривает оснований для отмены приговора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы, указанные в апелляционной жалобе осужденного ФИО1 не состоятельны и не основаны на уголовном и уголовно-процессуальном законе.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает доводы государственного обвинителя - помощника прокурора, изложенные в апелляционном представлении, обоснованными и приговор суда первой инстанции в отношении ФИО1 в этой части подлежит изменению по доводам апелляционного представления, поскольку судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора не обоснованна указана при образовании рецидива ссылка на преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести, поскольку в соответствии с п.«а» ч.4 ст.18 УК РФ, при признании рецидива не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в описательно-мотивировочную часть приговора мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019 изменения в части исключения указания при образовании рецидива преступлений ссылку на судимости ФИО1 за умышленные преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести, что не влечет отсутствия у осужденного ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений и не может являться основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Иных оснований для отмены или изменения состоявшегося решения суда суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционное представление помощника прокурора <адрес> Джалавяна М.В. на приговор мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019, удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка № Шахтинского судебного района <адрес> от 12.03.2019 в отношении ФИО1 изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание при образовании рецидива преступлений ссылку на судимости ФИО1 за умышленные преступления, относящиеся к категории небольшой тяжести.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на указанный приговор оставить без удовлетворения.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Ростовский областной суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья: О.В. Сапегин