Постановление № 44У-265/2017 4У-2083/2017 от 8 октября 2017 г. по делу № 1-81/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 09 октября 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Хижинского А.А.,

членов президиума: Бусарова С.А., Дорохова А.П., Кучинской Е.В., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.;

при секретаре Горовой Т.А.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 ФИО12 на приговор Ханкайского районного суда от 31 мая 2017 года.

Приговором Ханкайского районного суда Приморского края от 31 мая 2017 года

ФИО1 ФИО13, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий на иждивении ..., не судимый;

осужден: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

В кассационной жалобе осужденный просит изменить приговор, смягчить назначенное наказание, указывая, что он полностью признал вину, раскаялся в содеянном, оказал активное содействие следствию, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, однако судом не приняты установленные обстоятельства при назначении наказания.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы осужденного, основания по которым она передана для рассмотрения в суд кассационной инстанции; выступление адвоката Цой С.П., поддержавшего жалобу ФИО1; мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего приговор изменить - действия ФИО1 переквалифицировать на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с учётом совокупности смягчающих обстоятельств; президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за покушение на сбыт ФИО15, действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», наркотического средства:15.02.2017 - ... в значительном размере 2, 925 г с содержанием наркотического средства масла каннабиса в пересчете на высушенное вещество 1,036 г и 22.02.2017 в крупном размере – ... массой в пересчете на высушенное вещество 26, 44 г.

Преступление совершено в <адрес>.

Действия ФИО1 квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ-покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы осужденного, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По настоящему делу судом указанное требование закона нарушено.

Так, описывая преступное деяние признанное доказанным, суд указал, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ совершил одно продолжаемое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, а поэтому его действия по предъявленному обвинению, предусмотренному п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ квалифицировал как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с эти, оценивая доказательства на предмет их допустимости, суд в приговоре сославшись на положения ст. 75 УПК РФ, признал доказательства, полученные по результату оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 22.02.2017 недопустимыми, поскольку сотрудники правоохранительных органов после проведения оперативно мероприятия «Проверочная закупка» 15.02.2017 и установления факта сбыта наркотического средства ФИО1, не пресекли его действия, а вновь повторно провели однотипное розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица и по тем же основаниям.

По смыслу закона, недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, из приговора подлежит исключению указание о виновности ФИО1 в сбыте наркотического средства ... в крупном размере, массой в пересчете на высушенное вещество 26, 44 г, совершенное 22.02.2017.

Учитывая изложенное, действия ФИО1 подлежат переквалификации с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере, так как по событию от 15.02.2017 наркотическое средство – ... соответствует значительному размеру.

Обсуждая доводы кассационной жалобы осужденного о смягчении наказания, президиум принимает во внимание положения ч.3 ст. 66 УК РФ, ч.1 ст. 62, а также совокупность смягчающих обстоятельств, признанных судом в соответствии со ст. 61 УК РФ : полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, воспитание и содержание несовершеннолетнего ребенка.

Санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает лишения свободы от 08 лет до 15 лет.

Согласно ч.3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания.

Суд признал у ФИО1 – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание.

Отягчающих обстоятельств у ФИО1 не имеется.

Таким образом, за покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере при наличии указанного смягчающего обстоятельства, максимальным наказанием является 7 лет 6 месяцев лишения свободы (15 лет = 180 месяцев : 4 х 3 = 135 месяцев : 3 х 2 = 90 месяцев :12 месяцев = 7 лет 6 месяцев).

Вместе с тем, принимая во внимание совокупность иных смягчающих обстоятельств, характеризующие данные о личности осужденного, оснований для назначения ФИО1 максимально возможного наказания, президиум не находит.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22.12.2015 « О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статей 66,62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Принимая во внимание обстоятельства дела, степень общественной опасности содеянного, оснований для применения положений ст.73 УК РФ президиум не находит.

Руководствуясь ст. 40114 УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Ханкайского районного суда от 31 мая 2017 года в отношении ФИО1 ФИО14 изменить:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание о виновности ФИО1 «в сбыте 22.02.2017 наркотического средства в крупном размере – ... массой в пересчете на высушенное вещество 26, 44 г»;

- действия ФИО1 переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.А.Хижинский

Копия верна

Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер