Апелляционное постановление № 22-1348/2017 от 4 сентября 2017 г. по делу № 22-1348/2017

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Дело № 22 - 1348


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Якутск 5 сентября 2017 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Денисенко А.В.,

при секретаре судебного заседания Кондакове А.Т.,

с участием прокурора Васильева А.А.,

подсудимых З., Л.,

защитников – адвокатов Громацкого Н.М. в интересах подсудимого З., Корякина С.В. в интересах подсудимого Л.,

представителя потерпевшего – адвоката Катышевцева С.Б.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобу представителя потерпевшего ООО «********» - адвоката Катышевцева С.Б., и представление государственного обвинителя Н. на постановление Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2017 года, которым уголовное дело в отношении

З., _______ года рождения, уроженца .........., гражданина .........., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159, ч. 4 ст. 159 УК РФ,

Л., _______ года рождения, уроженца .........., гражданина .........., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ,

возвращено Якутскому транспортному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Этим же постановлением признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств: заключение судебной строительно-технической экспертизы № ... от 15.12.2014 (т. 9 л.д. 103 - 118), трудовой договор с главным бухгалтером от 01.08.2006 года (т. 12 л.д. 83 - 91).

Также данным постановлением меры пресечения в отношении З., Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлены без изменений.

Заслушав доклад председательствующего судьи, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

В производство Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) поступило уголовное дело в отношении З., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, Л., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В подготовительной части судебного заседания подсудимыми и стороной защиты были заявлены ходатайства об исключении доказательств по уголовному делу и постановлен вопрос о возвращении уголовного дела в отношении З. и Л. Якутскому транспортному прокурору для устранения нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования.

Обжалуемым постановлением суда признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств: заключение судебной строительно-технической экспертизы № ... от 15.12.2014 (т. 9 л.д. 103 - 118), трудовой договор с главным бухгалтером от 01.08.2006 года (т. 12 л.д. 83 - 91), и на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ уголовное дело в отношении З. и Л. возвращено Якутскому транспортному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего - адвокат Катышевцев С.Б. указывает, что вывод суда о том, что уголовное дело возбуждено на основании недопустимых доказательств и на основании материалов, которые отсутствуют в деле, опровергается тем, что поводом для возбуждения данного уголовного дела в соответствии с ч. 1 ст. 146 УПК РФ явилось заявление о преступлении генерального директора ЗАО «********» М., а основанием - признаки: общественная опасность, противоправность, виновность и уголовная наказуемость преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Отчет о строительно-технической экспертизе не является обязательным условием при возбуждении уголовного дела. В п. 35 «Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2017)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017, указано, что в уголовно-процессуальном законе отсутствует требование об обязательности выяснения уже на стадии возбуждения уголовного дела всех обстоятельств происшедшего события, содержащего признаки преступления, которые можно установить после возбуждения уголовного дела в ходе предварительного расследования. В связи с чем, постановление о возбуждении уголовного дела от 19.09.2014 вынесено должностным лицом в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства при наличии достаточного повода и основания для возбуждения уголовного дела. Довод об умышленном уничтожении документов в количестве 166 листов проверочного материала уже рассматривался 12.05.2017 в Якутском городском суде, 18.04.2017 в Верховном Суде РС (Я), был оставлен без удовлетворения, не нашел своего подтверждения. Вопреки выводу суда о том, что в обвинении отсутствуют конкретные данные, свидетельствующие о выполнении организационно-распорядительных административно-хозяйственных функций З., а также, что следователем не раскрыто понятие обмана, как мошенничества, кого ввел в заблуждение З., совершая преступление, так как, по мнению суда, возможен обман только собственника, из предъявленного обвинения видно, что З. являлся заместителем генерального директора ЗАО «********», имел генеральную доверенность общества, которой ему предоставлены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и в банковских счетах организации. То есть наличие организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций З. установлено в соответствии с примечанием ст. 201 УК РФ. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении в полном объеме указаны существо предъявленного З. и Л. обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, характер и размер ущерба, и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Так как апелляционным постановлением от 18 апреля 2017 года, имеющим преюдициальное значение для данного уголовного дела, уже были рассмотрены доводы стороны защиты о том, что М. не была предупреждена об уголовной ответственности за ложный донос, что следователем производилась подмена материалов дела и приобщенных доказательств, то повторный пересмотр указанных вопросов по заявленным ходатайствам в судебном заседании нарушил принцип правовой определенности. Затягивание процесса и отсутствие итогового решения нарушает принцип разумности уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ). Просит обжалуемое постановление отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Н. не согласился с решением суда, в связи с его незаконностью, необоснованностью, немотивированностью. Довод суда о признании заключения судебно-строительной экспертизы № ... от 15.12.2014 недопустимым доказательством не обоснован, так как требования ч. 3 ст. 195 УПК РФ следователем выполнены, действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит требований об ознакомлении участников процесса с постановлением о назначении эксперта, в постановлении о назначении судебно-строительной экспертизы, с которым ознакомились участники процесса, указан эксперт, которому поручается ее проведение, что не препятствовало заявлению отводов эксперту.

Поскольку уголовно-процессуальное законодательство, в том числе исходя из анализа п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 «О судебной экспертизе по уголовным делам», не содержит императивных требований о необходимости приобщения к экспертному заключению документов, подтверждающих его квалификацию, то довод суда о том, что экспертом не приложены подтверждающие документы, не может рассматриваться как основание для признания заключения эксперта недопустимым доказательством. Сомнения в квалификации эксперта С. можно устранить при его допросе в ходе судебного следствия, с возложением на него обязанности предоставить соответствующие документы. Также в ходе допроса можно было устранить сомнения относительно самостоятельного сбора материалов экспертом для проведения экспертизы.

Исключение из доказательственной базы по уголовному делу отчета № ... по строительно-технической экспертизе от 19.08.2014 не является безусловным основанием для признания незаконным постановления о возбуждении уголовного дела, поскольку материалы проверки сообщения о преступлении, явившиеся основанием для возбуждения уголовного дела № ..., содержали наряду с указанной экспертизой иные материалы, которые в совокупности указывали на признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, в связи с чем, нарушений требований УПК РФ при возбуждении уголовного дела не допущено. Вывод суда о незаконности возбуждения уголовного дела, так как установлен факт подмены 166 листов проверочного материала, сделан без учета фактического содержания указанных 166 листов. Данные материалы представляли собой незаверенные копии учредительных документов ООО «********» и ЗАО ********, что подтверждено процессуальной проверкой, проведенной Якутским СО на транспорте ВС СУТ СК России, по результатам которой 29.10.2015 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, в связи с чем, никак не могли повлиять на законность принятого процессуального решения о возбуждении уголовного дела.

В обвинительном заключении во исполнение п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ прямо процитированы положения трудовых договоров, генеральной доверенности, анализ которых свидетельствует о необходимости квалификации действий З. по квалифицирующему признаку с использованием служебного положения, так как он допустил нарушение требований организационных документов. При этом в случае не предоставления стороной обвинения убедительных доказательств, свидетельствующих о совершении преступления с использованием служебного положения, данный квалифицирующий признак будет исключен, что не препятствует принятию судебного решения по существу уголовного дела.

Вопреки доводу суда о том, что в обвинительном заключении не приведено и не раскрыто понятие обмана, как мошенничества, кого ввел в заблуждение З., совершая преступление по первому эпизоду, в ходе расследования уголовного дела установлено, что фактически руководство предприятием осуществлял З., так как генеральный директор постоянно проживал в г. .........., в связи с чем, было установлено, что З. никого не вводил в заблуждение, никого не убеждал о необходимости монтажа и выделении денег. З. являясь единоличным руководителем Общества в отсутствие генерального директора, зная свой статус и положение, решил совершить хищение денег Общества группой лиц по предварительному сговору, придумал способ хищения, путем обмана, а именно путем заключения фиктивного договора подряда, после чего передал его на исполнение, при этом, исключая основания для отказа в принятии данного договора на оплату, так как заранее знал, что он будет исполнен безоговорочно. На основании п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 57 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» следователем обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены в полном объеме.

Согласно вышеуказанному постановлению Пленума Верховного Суда РФ мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами. З. ввел в заблуждение сотрудников предприятия, вследствие чего, похитил денежные средства, принадлежащие Обществу, следовательно, доводы суда о том, что объективная сторона мошенничества предполагает обман собственника, не основан на законе.

Нарушений, предусмотренных п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству», не допущено, в связи с чем, оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имеется, что также отражено в апелляционном постановлении Верховного Суда РС (Я) от 18.04.2017 по рассматриваемому уголовному делу. Просит обжалуемое постановление суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражении на апелляционные представление и жалобу защитник - адвокат Громацкий Н.М. в интересах подсудимого З. указывает, что прокурор в представлении не указал ни одного довода с основанием отмены, предусмотренного ст. 389.15 УПК РФ. В нарушение ст. 195 УПК РФ обязывающей следователя указывать в постановлении о назначении экспертизы, кроме прочих, фамилию, имя, отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза, материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта, в связи с чем, они являются неотъемлемой частью постановления о назначении экспертизы, а также знакомить с постановлением о назначении экспертизы обвиняемого и его защитников, следователь не ознакомила обвиняемых с постановлением о назначении эксперта и привлечении в качестве эксперта С., то есть сокрыла от обвиняемых информацию, которая должна содержаться в постановлении о назначении экспертизы. Отсутствие в постановлении следователя указания на направление эксперту объектов исследования является доказательством вывода суда о том, что эксперт самостоятельно собирал объекты исследования. Следовательно, нарушены права обвиняемого, установленные ст.ст. 46, 198 УПК РФ, который был лишен возможности реализовать право на защиту и представление доказательств, право на отвод эксперту и на ходатайство о проведении экспертизы в ином экспертном учреждении. Вывод суда в данной части соответствует определению Конституционного суда РФ от 18.12.2003 № 429-О. Обвиняемому и его защитнику должна обеспечиваться возможность ознакомления с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 года. Кроме того, они вправе заявить отвод эксперту по любому из оснований, предусмотренных ст. 70 УПК РФ, в том числе в связи с его некомпетентностью, а в силу ст. 198, ч. 1 ст. 206 и ст. 207 УПК РФ, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц, о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, или о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы. Неисполнение следователем обязанности, нарушившей права участников процесса на стадии предварительного следствия, не может быть восполнено допросом эксперта.

В постановлении о возбуждении уголовного дела содержится единственное основание для его возбуждения - отчет № ... по строительной экспертизе, так как в нем прямо сказано, что на основании данного отчета установлены признаки преступления.

Довод о том, что судом не учтено фактическое содержание 166 листов, не состоятелен, так как суду не откуда было почерпнуть информацию о содержании изъятых или уничтоженных из уголовного дела 166 листов проверочного материала. Лицо, вынесшее постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту фальсификации доказательств уголовного дела не является источником такой информации, так как также было лишено возможности достоверно установить фактическое содержание отсутствующих в деле документов. Ссылка на другие процессуальные документы, как источник информации об изъятых из дела доказательствах противоречит принципу непосредственности согласно ст.ст. 240, 301, ч. 5 ст. 451 УПК РФ. Изъятие из материалов дела документов, послуживших основанием для его возбуждения, невосполнимо в ходе судебного рассмотрения. В постановлении суда речь идет не об отсутствии доказательств об организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функциях З., а о несоответствии предъявленного обвинения, обвинительного заключения требованиям ст. 171 УПК РФ. Довод суда об отсутствии в обвинении указания на обман собственника, как объективной стороны мошенничества, верен, так как при описании действий З. указано, что ввел в заблуждение юриста предприятия, который не является ни собственником имущества, ни лицом, которое уполномочено его передавать, ни лицом, которое фактически его передало. Приведенная адвокатом Катышевцевым С.Б. ссылка на п. 35 «Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3» вырвана из контекста указанных разъяснений, относящихся к рассмотрению жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ, когда полномочия суда по оценке доказательств ограничены, а в данном случае суд рассматривал вопрос законности возбуждения уголовного дела в ходе основного судебного заседания. Просит обжалуемое постановление суда оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобу - без удовлетворения.

В возражении адвокат Корякин С.В. не согласился с доводами, изложенными в апелляционных представлении и жалобе. Следователь должен был убедиться в специальных знаниях эксперта и предоставить данные эксперта для всех заинтересованных лиц, на что указал суд в своем постановлении. Из материалов уголовного дела следует, что документы для выполнения судебной строительно-технической экспертизы были переданы в оценочно-правовую компанию ООО «********», которая не имеет права выполнять такие экспертизы, обратно материалы из данной компании возвращены не были. В связи с чем, суд правильно пришел к выводу, что эксперт С. произвел самостоятельный сбор материалов для экспертизы в нарушение ст. 57 УПК РФ. Объяснения П., В., И. о том, что отсутствовавшие материалы в количестве 166 листов, представляли собой незаверенные копии учредительных документов, ничем не подтверждены, кроме того, они являются заинтересованными лицами. Просит в удовлетворении апелляционного представления прокурора отказать.

В возражении обвиняемый Л. указывает, что требования ч. 3 ст. 195 УПК РФ в отношении представителя потерпевшего Д. не выполнены, так как он ознакомлен 12 декабря 2014 года с постановлением о назначении строительно-технической экспертизы, а статус представителя потерпевшего ЗАО ******** и допуск для участия в уголовном деле Д. приобрел только с 11 сентября 2015 года. Постановлением Якутского транспортного прокурора от 11.12.2015 признан недопустимым доказательством по уголовному делу № ... протокол допроса эксперта С. от 06.05.2015 ввиду того, что следователь И. в нарушение ч. 1 ст. 206 УПК РФ не предъявила для ознакомления обвиняемым и их защитникам протокол допроса эксперта С.. Повторный допрос эксперта по обстоятельствам, признанным недопустимым доказательством, законом не предусмотрен. Поскольку обвинительное заключение не содержит данных о процессуальных издержках, выплаченных государством частному эксперту С., то проведенная экспертиза была оплачена потерпевшим ЗАО ********, эксперт находился в прямой зависимости от потерпевшей стороны. В возражении государственный обвинитель противоречит заявлению М. и обвинительному заключению, указывая, что З. никого не вводил в заблуждение, является единоличным руководителем Общества в отсутствии генерального директора, между тем, в заявлении М. указано, что последний ввел в заблуждение работников бухгалтерии Общества. При этом не установлено кто эти работники бухгалтерии, их должности, статусы, каким образом З. давал им распоряжения, какими доказательствами это установлено, в связи с чем, обстоятельства, положенные в основу обвинения в соответствии со ст. 73 УПК РФ, следствием не установлены. В остальном приводит аналогичные доводы, изложенные адвокатами Громацким Н.М., Корякиным С.В.. Просит обжалуемое постановление суда оставить без изменения.

В возражении на апелляционные представление, жалобу подсудимый З. отмечает, что с даты назначения судебно-технической экспертизы, а именно с 12 декабря 2014 года, являющегося пятницей, до 15 декабря 2014 года у эксперта С. было три дня с учетом выходных, на производство экспертизы, которую он провел один в мороз на открытом воздухе. Один трудовой договор, по которому произвели увольнение З., закончил свое действие 01.11.2006, подписанный сторонами трудовой договор от 02.11.2006 отсутствует в материалах уголовного дела, другой трудовой договор от 01.11.2006 следствием не установлен и отсутствует в материалах уголовного дела. Дата рабочего дня 25 марта 2012 года по факту является выходным днем - воскресеньем. Время, указанное при совершении инкриминируемых деяний, растянуто на весь период рабочего времени. Место преступления обоих обвиняемых - кабинет заместителя генерального директора ЗАО ******** безвылазно с 25.03.2012 по 10.05.2012, что является абсурдом. Не указано какие пункты вышеуказанных документов нарушил или не выполнил З.. Проигнорирована должностная инструкция, являющаяся основным документом должностных обязанностей З.. Трудовой договор составленный юристом и акцептированный сторонами, о котором ведет речь государственный обвинитель, следствием не установлен, то есть фактически З. никого не вводил в заблуждение. В апелляционном представлении государственный обвинитель указал сумму согласно обвинительному заключению .......... рублей .......... копеек, принадлежащих ЗАО ********, похищенных З. по вымышленному следствием трудовому договору от 02.11.2006 года или неустановленному от 01.11.2006, которая противоречит сумме, полученной им при расчете в кассе предприятия, и не стыкуется с суммой обвинения. В остальном приводит аналогичные доводы, изложенные адвокатами Громацким Н.М., Корякиным С.В., подсудимым Л.. Просит в апелляционном представлении отказать, постановление суда оставить в силе.

В судебном заседании прокурор Васильев А.А., представитель потерпевшего - адвокат Катышевцев С.Б. доводы апелляционных представления и жалобы полностью поддержали и просят их удовлетворить по указанным в них основаниям.

Подсудимые З., Л., адвокаты Громацкий Н.М., Корякин С.В. с апелляционными представлением государственного обвинителя и жалобой представителя потерпевшего не согласны, просят постановление суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, а также возражений на них, заслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 7 ч. 4 УПК РФ постановление судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным, вынесенным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при вынесении постановления о возвращении уголовного дела прокурору по уголовному делу в отношении З. и Л. не выполнено.

В соответствии со ст. 389. 15 и ст. 389.17 УПК РФ одним из оснований отмены судебного решения является нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно положению ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, если в ходе рассмотрения будут установлены нарушения закона, которые невозможно устранить в ходе судебного разбирательства и эти нарушения закона будут препятствовать вынесению законного и обоснованного судебного решения.

Из материалов уголовного дела следует, что постановлением от 10 июля 2017 года Якутским городским судом РС (Я) уголовное дело в отношении З. и Л. возвращено Якутскому транспортному прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении, поскольку следователем не приведены конкретные данные, свидетельствующие о выполнении организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций З., так как функции должностного лица не могут быть определены трудовым договором или генеральной доверенностью; не приведены и не раскрыты понятие обмана, как мошенничества, кого ввел в заблуждение З., совершая преступление по второму эпизоду, по которому отсутствует объективная сторона мошенничества, предполагающая обман собственника, вследствие чего нарушены требования ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции подверг сомнению законность возбуждения уголовного дела № ... в отношении З. и Л. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку факт подмены следователем 166 листов проверочного материала был установлен судом, при этом отказ в возбуждении уголовного дела по ч. 2 ст. 303 и ч. 1 ст. 286 УК РФ не свидетельствует о законности оспариваемого постановления о возбуждении уголовного дела, доводы адвоката Громацкого Н.М. и подсудимого Л. о том, что уголовное дело возбуждено на основании недопустимых доказательств и на основании материалов, которые отсутствуют в деле по причине замены их следователем, в суде не опровергнуты.

Согласно предъявленному обвинению, первое преступление З. и Л. совершено с 25 марта по 10 мая 2012 года, действиями З. и Л. причинен ущерб ЗАО ******** на сумму .......... рублей, который является крупным размером.

В соответствии ч.ч. 1, 2 ст. 140 УПК РФ поводом для возбуждения уголовного дела служат заявление о преступлении; явка с повинной; сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании, других поводов уголовно-процессуальный закон не предусматривает.

Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Согласно ч. 2 ст. 141 УПК РФ письменное заявление о преступлении должно быть подписано заявителем.

Так из материалов дела следует, что 17 июля 2014 года генеральный директор ЗАО «********» М. обратилась в правоохранительные органы с письменным заявлением о преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 159 УК РФ, которое ею было подписано и соответствует требованиям ст. 141 УПК РФ (т. 4 л.д. 136), в тот же день, данное заявление было зарегистрировано в книге учета сообщений под № ..., в связи с чем, по данному факту была проведена проверка в порядке, предусмотренном ст.ст. 144 – 145 УПК РФ (т. 4 л.д. 153-168).

Судом установлено, что при проведении проверки по указанному заявлению, то есть сообщению о преступлении, на основании ст. 144 УПК РФ органами дознания были получены объяснения, проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по результатам которого составлен акт, материалы проверки направлены в следственный отдел для принятия решения, предусмотренного ст. 145 УПК РФ (т. 4 л.д.153-168).

19 сентября 2014 года старшим следователем следственной части по расследованию организованной преступной деятельности следственного отдела Северо-Восточного линейного управления МВД России на транспорте вынесено постановление о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ в отношении неустановленного лица. Поводом для возбуждения уголовного дела явилось вышеуказанное заявление М. и материалы проверки, основанием - достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно мошенничество, совершенное в крупном размере.

В соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, в том числе он уполномочен возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом, следовательно, нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела в этой части допущено не было.

При таких обстоятельствах доводы, изложенные судом первой инстанции о том, что законность возбуждения уголовного дела № ... в отношении З. и Л. по ч. 3 ст. 159 УК РФ вызывает сомнение в связи с тем, что уголовное дело возбуждено на недопустимых доказательствах и материалах, которые отсутствуют в деле по причине их замены следователем, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, и не соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным в суде, поскольку из вышеуказанных материалов следует, что уголовное дело № ... возбуждено в отношении неустановленного лица, а не в отношении З. и Л., объяснения, полученные в ходе проверки заявления М., и акты проведенных оперативно-розыскных мероприятий в материалах уголовного дела имеются.

Суд апелляционной инстанции признает, что закон не требует установления всех признаков состава преступления, но в качестве обязательного условия для возбуждения уголовного дела необходим тот минимум, который позволяет дать предварительную уголовно-правовую квалификацию содеянному. Именно наличие достаточных для такой квалификации данных и является основанием для возбуждения уголовного дела.

Органами дознания была проведена тщательная проверка всех обстоятельств изложенных в заявлении М., были опрошены свидетели, собран минимум, который позволил следователю дать предварительную уголовно-правовую квалификацию содеянному и вынести постановление о возбуждении уголовного дела.

Замена 166 листов материалов проверки, содержащих сведения об учредительных документах ООО «********» и ЗАО ******** и признание в ходе предварительного следствия недопустимым доказательством отчета № ... по строительно-технической экспертизы, не может являться безусловным основанием признать постановление следователя о возбуждении уголовного дела не законным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что постановление о возбуждении уголовного дела № ... соответствует требованиям п. 1 ч. 1 ст. 145 и ст. 146 УПК РФ, нарушений уголовно-процессуального закона при его вынесении судом апелляционной инстанции не установлено.

Из материалов дела следует, что 2 декабря 2014 года следователем И. назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее производство поручено оценочно-правовой компании ООО «********» и в этот же день в адрес указанной организации направлены постановление и документы на 13 листах, которые были получены С. (т. 8 л.д. 206 - 208, 209).

После получения указанных документов С. в лице директора ООО «********» сообщил следователю о невозможности производства данной экспертизы (т. 8 л.д. 213), при этом документы, переданные ему для производства экспертизы следователю не вернул, оставив у себя до 12 декабря 2014 года.

11 декабря 2014 года следователь И. вынесла постановление о назначении эксперта и о привлечении в качестве эксперта С., (т. 8. л.д. 93-95), не ознакомив с ним обвиняемых, их адвокатов и представителя потерпевшего.

12 декабря 2014 года следователь вынесла постановление о назначении судебной строительно-технической экспертизы, с которым обвиняемые З., Л., их адвокаты Громацкий Н.М., Корякин С.В., представитель потерпевшего Д. были ознакомлены (т. 9 л.д. 97 - 99, 100, 101, 102), в результате чего проведена судебная строительно-техническая экспертиза заключение № ... от 15.12.2014 (т. 9 л.д. 103 - 118).

Суд первой инстанции сделал вывод, что эксперт С. произвел самостоятельный сбор материалов для экспертизы и о его заинтересованности в производстве оспариваемой экспертизы, указав, что экспертиза проведена одним и тем же лицом - С., который сначала 02.12.2014 отказался проводить экспертизу, ссылаясь на то, что фирма не является некоммерческой организацией, а затем 12.12.2014 согласился, при этом документы после того, как отказался проводить экспертизу, не вернул следователю, а удерживал у себя в течение десяти дней, так как только через десять дней следователь И. поручила ему производство данной экспертизы.

На основании изложенного, судом первой инстанции заключение строительно-технической судебной экспертизы № ... от 15 декабря 2014 года признано недопустимым доказательством вследствие некомпетентности эксперта С., его заинтересованности в производстве оспариваемой экспертизы и представления ему документов до производства оспариваемой экспертизы.

Однако данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в суде, поскольку документы следователем И. были направлены оценочно-правовой компании ООО «********» и получены С. как директором ООО «********», и находились у него, в дальнейшем С. как эксперт, по постановлению следователя от 12.12.2014, по имеющимся у него документам, ранее предоставленным следователем, провел судебную строительно-техническую экспертизу, поэтому суд апелляционной инстанции полагает, что нет оснований для вывода о самостоятельном сборе экспертом С. материалов для экспертного исследования и его заинтересованности в производстве этой экспертизы, нарушении требований, установленных п. 2 ч. 4 ст. 57 и ст. 70 УПК РФ.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, следователь в порядке ч. 3 ст. 195 УПК РФ 12 декабря 2014 года ознакомил с постановлением о назначении судебной строительно-технической экспертизы, в постановлении было указано, что производство поручается эксперту С., после ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и с заключением судебной строительно-технической экспертизы, обвиняемые З., Л., их защитники – адвокаты Громацкий Н.М., Корякин С.В. и представитель потерпевшего Д. ходатайств об отводе эксперта С. не заявили.

Заключение эксперта является полным, ясным и непротиворечивым. Экспертом даны ответы на все поставленные вопросы в пределах специальных знаний. Компетентность эксперта подтверждена его дипломом о высшем строительном образовании, из которого видно, что он окончил в _______ году инженерно-строительный факультет Якутского государственного университета по специальности «********», каких-либо причин ставить под сомнение компетентность эксперта или не доверять сделанным им выводам не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что, заключение строительно-технической судебной экспертизы № ... от 15 декабря 2014 года соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, а судом первой инстанции не приведено достаточных оснований для признания недопустимым доказательством данного заключения эксперта и исключения его из перечня доказательств.

Из постановления суда первой инстанции не усматривается, что уголовное дело возвращено прокурору на основании признания указанного заключения судебной строительно-технической экспертизы № ... от 15.12.2014 недопустимым доказательством.

Кроме того, по смыслу закона, если у суда в ходе рассмотрения уголовного дела возникли обоснованные сомнения в выводах предварительного следствия и имеется необходимость в проведении экспертизы, то суд вправе истребовать документы, подтверждающие компетентность эксперта С., вызвать его для допроса в суд для дачи пояснений, а также назначить соответствующие судебные экспертизы самостоятельно в соответствии со ст. 283 УПК РФ, не возвращая дело прокурору.

Суд первой инстанции, сославшись на то, что заключение эксперта по строительно-технической экспертизе признано судом недопустимым доказательством, полагает, что уголовное дело возбуждено на основании недопустимых доказательств и на основании материалов, которые отсутствуют в деле по причине замены их следователем.

Однако такой вывод не основан на уголовно-процессуальном законе, в котором отсутствует требование об обязательности выяснения уже на стадии возбуждения уголовного дела всех обстоятельств происшедшего события, содержащего признаки преступления, в частности проведения экспертизы.

В данном случае было достаточно установить факт хищения денежных средств у ЗАО ********, так как заявление потерпевшей М. и материалы проверки сообщения о преступлении, явившиеся основанием для возбуждения уголовного дела № ..., содержали иные материалы, которые в совокупности указывали на признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ; выяснение же конкретных обстоятельств преступления и лиц, виновных в его совершении, возможно после возбуждения уголовного дела в ходе предварительного расследования, в связи с чем, нарушений требований УПК РФ при возбуждении уголовного дела не допущено

Кроме того, суд первой инстанции, принимая решение о возвращении данного уголовного дела прокурору, не учел, что установление суммы ущерба возложено не только на органы следствия, но и на суд.

Также оспаривание подсудимыми З. и Л. суммы причиненного материального ущерба не является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Отрицание обвиняемыми вины в совершении преступления, не является препятствием для рассмотрения дела по существу. На основании вышеизложенного, доводы обвиняемых и стороны защиты об отсутствии суммы ущерба являются несостоятельными.

Из материалов дела видно, что 9 апреля 2015 года представитель потерпевшего Д. при его допросе следователем предъявил трудовой договор с главным бухгалтером от 01.08.2006. 7 мая 2015 года данный трудовой договор был осмотрен следователем, в этот же день признан вещественным доказательством и приобщен к материалам уголовного дела (т. 12 л.д. 210 - 212, 213 - 215).

19 августа 2015 года данное уголовное дело было возвращено прокурором для производства дополнительного расследования, в связи с тем, что представитель потерпевшего Д. не заверил своей подписью факт объявления ему постановления и разъяснения ему прав потерпевшего, предусмотренных ч. 2 ст. 42 УПК РФ.

Во исполнение указаний прокурора следователь И. своим постановлением от 11 сентября 2015 года признала представителем потерпевшего ЗАО ******** Д. по доверенности от 11.09.2015 года, действующей по 31 декабря 2015 года и в тот же день он был допрошен. Согласно указанному протоколу допроса приобщена копия трудового договора с главным бухгалтером от 01.08.2006.

Суд первой инстанции, в связи с признанием Д. в установленном законом порядке представителем потерпевшего 11 сентября 2015 года, и отсутствием в деле сведений, что после указанной даты трудовой договор от 01.08.2006 признан вещественным доказательством, признал данный трудовой договор от 01.08.2006 с главным бухгалтером (т. 12 л.д. 83 - 91) недопустимым доказательством, и исключил его из числа доказательств. Данный вывод суда не основан на нормах уголовно-процессуального законодательства.

На основании ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В силу ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются любые иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Исходя из положений ч. 2 ст. 81 УПК РФ, указанные предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

Уголовно-процессуальный закон не содержит требований относительно изъятия вещественных доказательств по уголовному делу непосредственно у потерпевшего, либо представителя потерпевшего, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о признании трудового договора с главным бухгалтером от 01.08.2006 недопустимым доказательством, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Данный договор был получен в ходе допроса Д., в последующем был осмотрен и приобщен к материалам уголовного дела, нарушений УПК РФ органами предварительного расследования при собирании доказательств, в частности данного договора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Кроме того, приобщение доверенности на представителя потерпевшего на прошедшие следственные действия не может служить основанием для возврата уголовного дела прокурору.

Суд первой инстанции на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ пришел к выводу о возвращении уголовного дела Якутскому транспортному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, мотивировав тем, что при составлении обвинительного заключения следователем не соблюдены требования, предусмотренные ст. 220 УПК РФ, в частности не приведены конкретные данные, свидетельствующие о выполнении организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций З., поскольку не приведено выполнение каких должностных обязанностей предписано З. должностной Инструкцией, в обвинительном заключении приведены выдержки (цитаты) из пунктов трудового договора и о том, что З. несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, приведена ссылка на генеральную доверенность № ... от 31.01.2012 на представительство в государственных, судебных и других предприятиях интересов ЗАО ******** по производственным вопросам, а также вопросам, связанным с дебиторской и кредиторской задолженностью, и на право получать документы, подписывать заявления, заключать сделки и т.д..

Также в обвинительном заключении следователем не приведены и не раскрыты понятие обмана, как мошенничества, кого ввел в заблуждение З., совершая первое преступление.

По второму преступлению, из обвинительного заключения следует, что З. ввел в заблуждение сотрудника ЗАО ******** юриста Х., которая не является собственником имущества, а является всего лишь сотрудником предприятия.

Между тем, объективная сторона мошенничества (ст. 159 УК РФ) предполагает обман собственника.

Таким образом, нарушение требований ст. 73 УПК РФ является существенным, препятствующим постановлению судом приговора по данному делу или иного решения на основании вышеприведенного обвинительного заключения

Аналогичным образом сформулировано обвинение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого З., при таком положении дел суд лишен возможности самостоятельно сформулировать обвинение, поскольку суд не является органом уголовного преследования и не вправе его подменять.

По смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ. Данные положения приведены в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Согласно примечанию 1 к ст.ст. 201, 285 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения административных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть отнесены, в частности, полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и так далее.

Как видно из обвинительного заключения наличие организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций З., в соответствии с положениями примечания 1 к ст.ст. 201, 285 УК РФ, установлены на основании генеральной доверенности № ... от 31.01.2012, выданной ему генеральным директором М., трудового договора от 01.08.2006, являющихся допустимыми доказательствами.

Из предъявленного обвинения видно, что З. предоставил в бухгалтерию ЗАО ******** фиктивные документы, на основании которых, на расчетный счет ООО «********» были перечислены денежные средства за фактически невыполненные работы. Таким образом, понятие обмана, как мошенничества в предъявленном З. обвинении по первому преступлению раскрыто.

По второму преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что отсутствует объективная сторона мошенничества, так как Х. собственником не является. Данный вывод суда не основан на законе.

По смыслу закона мошенничество совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами. При этом, обман характеризуется как сознательное введение в заблуждение владельца имущества или иного лица относительно определенных обстоятельств событий, явлений, фактов, путем искажения действительного представления о них. Злоупотребление доверием выражается в том, что виновный использует свои отношения с собственником или иным владельцем с целью заручиться доверием на передачу имущества. Мошенничество характеризуется корыстным мотивом и целью незаконного завладения чужим имуществом. Данные положения приведены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Таким образом, по версии предварительного следствия З. ввел в заблуждение иных лиц, а именно сотрудников предприятия: юриста Х., бухгалтера К., главного бухгалтера Т., являющихся представителями организации, вследствие чего, похитил денежные средства, принадлежащие ЗАО ******** в размере .......... рублей.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, приведенное судом в постановлении основание для возвращения уголовного дела прокурору не свидетельствует о нарушении требований, предъявляемых к форме и содержанию обвинительного заключения, что могло бы являться основанием для возврата дела прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указаны существо предъявленного З. и Л. обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также З. обвинения по ч. 4 ст. 159 УК РФ, место и время совершения преступлений, его способы, мотивы, характер и размер ущерба, и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающей ответственность за данное преступление. В обвинительном заключении следователем указан перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания.

Обвинительное заключение содержит все необходимые сведения для рассмотрения дела.

Кроме того, уголовно-процессуальным законодательством не запрещается заявление в ходе судебного разбирательства ходатайств о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований закона.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования ст. 220 УПК РФ при составлении обвинительного заключения по данному уголовному делу соблюдены, постановление о возвращении уголовного дела прокурору нельзя признать законным и обоснованным, и оно подлежит отмене по доводам апелляционного представления и жалобы представителя потерпевшего.

Иных препятствий, исключающие возможность рассмотрения судом первой инстанции уголовного дела по существу и принятия по нему итогового решения, также не усматривается.

Доводы подсудимых и стороны защиты, изложенные в возражениях, в том числе о признании заключения судебной строительно-технической экспертизы № ... от 15.12.2014, трудового договора от 01.08.2006 недопустимыми доказательствами, противоречиях в сумме ущерба, предъявленного обвинения, при наличии к тому оснований подлежат проверке и оценке в совокупности с иными доказательствами при рассмотрении уголовного дела по существу.

Меры пресечения в отношении подсудимых З. и Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении с учетом характера предъявленного им обвинения и данных об их личности изменению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, п. 4 ч. 1 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционное представление государственного обвинителя Н. и апелляционную жалобу представителя потерпевшего - адвоката Катышевцева С.Б. – удовлетворить.

Постановление Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2017 года о возвращении уголовного дела в отношении З. и Л. Якутскому транспортному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом – отменить, материалы уголовного дела передать на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания в тот же суд в ином составе.

Меры пресечения в отношении подсудимых З. и Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении – оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Денисенко