Апелляционное постановление № 10-12/2020 от 23 июля 2020 г. по делу № 10-12/2020

дело № (№)

УИД №


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> 24 июля 2020 года

Центральный районный суд <адрес> в составе:

председательствующего судьи Вихоревой Н.В.,

при секретаре Паршиной О.Д.,

с участием государственного обвинителя - старшего помощника прокурора <адрес> Понятовской Г.Е.,

защитника Маньшина И.А.,

потерпевшего ФИО1, осужденного ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке апелляционную жалобу осужденного ФИО2, апелляционное представление государственного обвинителя Понятовской Г.Е. на приговор мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, родившейся <данные изъяты> судимый:

1. 11.01.2005г. <данные изъяты> по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и назначено наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2. 05.05.2006г. <данные изъяты>

по ч. 1 ст. 159 УК РФ и назначено наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы. На основании ст. 74 УК РФ условное осуждение назначенное приговором <данные изъяты> отменено от 11.01.2005 отменено. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору <данные изъяты> от 11.01.2005г. и окончательно по совокупности приговоров назначено 3 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием назначенного наказания в колонии общего режима;

3. 27.07.2006г. <данные изъяты> по ч. 2 ст. 162 УК РФ и назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений частично присоединено наказание неотбытое по приговору <данные изъяты> от 05.05.2006г. и окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением <данные изъяты> от 10.01.2007г. внесены уточнения в приговор <данные изъяты> от 27.07.2006г., зачтен в срок отбытия наказания время нахождения под стражей по приговору <данные изъяты> от 11.01.2005г. с 27.10.2004г. по 11.01.2005г.

Постановлением <данные изъяты> от 22.10.2010г. освобожден от отбывания наказания по приговору <данные изъяты> от 27.07.2006г. условно- досрочно на 1 год 8 месяцев 29 дней;

4. 06.09.2012г. <данные изъяты> по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы. На основании ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору <данные изъяты> от 27.07.2006г. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично сроком в 4 (четыре) месяца лишения свободы присоединено неотбытое наказание по приговору <данные изъяты> от 27.07.2006г., окончательно к отбытию определено наказание по совокупности приговоров сроком 2 (два) года 4 (четыре) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

5. 29.10.2012г. <данные изъяты> по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в виде лишения свободы сроком 2 (два) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком 2 (два) года, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 (два) года. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений наказание назначено путем частичного сложения наказаний в виде 4 (четырех) лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений по данному приговору и приговору <данные изъяты> области от 06.09.2012г. путем частичного сложения наказаний назначено окончательно наказание в виде лишения свободы сроком 5 (пять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлением <данные изъяты> от 12.09.2014г. приведены в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом РФ № 26 от 07.03.2011г., приговор <данные изъяты> от 11.01.2005г., приговор <данные изъяты> от 27.07.2006г., <данные изъяты> от 29.10.2012г. Окончательное наказание по приговору <данные изъяты> от 29.10.2012г., назначенное на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, снижено на 2 (два) месяца и окончательно назначено к отбытию 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев.

Постановлением <данные изъяты> от 06.09.2016г. освобождён условно-досрочно от отбывания наказания на 7 месяцев 29 дней.

6. 22.03.2017г. <данные изъяты> по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 (два) года. На основании п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору <данные изъяты> от 29.10.2012г. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по данному приговору, частично присоединено не отбытое наказание по приговору <данные изъяты> от 29.10.2012г., окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 (два) года 4 (четыре) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима;

7. 11.05.2017г. <данные изъяты> по ч. 2 ст. 160 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний и наказания по приговору <данные изъяты> от 22.03.2017г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 7 (семь) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением <данные изъяты> от 23.10.2018г. в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей по приговору <данные изъяты> от 27.07.2006г. с 27.10.2004г. по 11.01.2005, с 07.04.2006г. до вступления приговора в законную силу 21. 06.2006г. из расчета, предусмотренного п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона № 186-ФЗ от 03.03.2018г.).

30.08.2019 г. освобождён по отбытию наказания.

Решением <данные изъяты> от 04.03.2019г. установлен административный надзор сроком 6 месяцев.

осужден по ч.1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, и назначено наказание в виде 8 (восьми) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

ФИО2 признан виновным в том, что около 16 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в квартире, расположенной по адресу: <адрес> Центрального районного суда <адрес>, у малознакомого ФИО1, заметив в кухне вышеуказанной квартиры микроволновую печь <данные изъяты> реализуя свой внезапно возникший преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества путем обмана, попросил во временное пользование у ФИО1 вышеуказанную микроволновую печь, заверив последнего о своих намерениях вернуть ее через 2 дня, а когда ФИО1 разрешил взять ее, ФИО2, достоверно помнимая, что возвращать имущество не намерен, с места преступления с похищенным скрылся, а в последствии распорядился по своему усмотрению, тем самым умышленно из корыстных побуждений путем обмана похитил микроволновою печь <данные изъяты> стоимостью 3000 рублей, принадлежащую ФИО1, чем причинил последнему материальный ущерб в размере 3000 рублей.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судопроизводства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит изменить приговор мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

В апелляционном представлении указано, что в нарушение ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора суд необоснованно не указал сведения о судимостях ФИО2 по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ. и ДД.ММ.ГГГГ. за совершение ФИО2, в т.ч. тяжких преступлений, наказание за которые были присоединены в порядке статьи 70 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ, а также к наказанию по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Учитывая, что ФИО2 освободился из мест лишения свободы ДД.ММ.ГГГГ, его судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ. и ДД.ММ.ГГГГ. не сняты и не погашены в установленном законом порядке.

Указывает, что суд при решении вопроса о назначении наказания ФИО2 не конкретизировал, какая из частей статьи 68 УК РФ подлежала применению, и в приговоре не привел мотивы ее применения.

По мнению государственного обвинителя, суд дал неверную и необъективную оценку личности ФИО2, которому фактически суд назначил наказание без применения правил части 2 статьи 68 УК РФ, которые подлежали применению, как следствие этому назначил ему несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости.

Кроме того, требования п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, ст.72 УК РФ судом выполнены не в полном объеме, т.к. указывая в резолютивной части приговора о назначении наказания в виде 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строго режима и на исчисление срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ., суд не учел, то обстоятельство, что срок отбывания наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит отменить приговор мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ., поскольку приговор составлен с нарушением процессуального закона Российской Федерации. Ссылается на то, что в приговоре суда от ДД.ММ.ГГГГ. отсутствует гербовая печать, которая подтверждает его законность.

Возражений на апелляционное представление, апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании государственный обвинитель Понятовская Г.Е. поддержала доводы апелляционного представления, просила изменить приговор по основаниям, изложенным в представлении, кроме того, просила оставить апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Потерпевший ФИО1 поддержал доводы апелляционного представления государственного обвинителя.

Осужденный ФИО2 и защитник Маньшин И.А. настаивали на отмене приговора по доводам апелляционной жалобы и просили оставить без удовлетворения апелляционное представление государственного обвинителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, суд считает, что имеются основания для изменения приговора мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.

В соответствии с требованиями ч.7 ст. 316 УПК РФ суд постановляет обвинительный приговор, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Судом апелляционной инстанции установлено, что приговор в отношении ФИО2 постановлен в порядке главы 40 УПК РФ, то есть в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Основания для применения такой формы судебного заседания имелись. Как видно из протокола судебного заседания, процедура применения особого порядка судебного заседания судом не была нарушена и проведена в строгом соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ.

Действиям ФИО2 по ч.1 ст.159 УК РФ дана правильная юридическая оценка.

Из материалов дела усматривается, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вместе с тем, приговор мирового суда подлежит изменению в части.

Так, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п. 4 ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора указываются следующие сведения: фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания. В случае, когда лицо имеет судимость за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, указание об этом должно содержаться в приговоре.

Если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора. В таком случае суд указывает, что лицо является не судимым.

В нарушение п. 4 ст. 304 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. п. 2 и 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», в вводной части приговора не указаны данные о непогашенных судимостях ФИО2 по приговору <данные изъяты> от 11.01.2005г. по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, по приговору <данные изъяты> от 05.05.2006г по ч. 1 ст. 159 УК РФ, по приговору <данные изъяты> от 27.07.2006г. по ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Вместе с тем, наличие у ФИО2 на момент совершения деяния по настоящему уголовному делу непогашенных судимостей по указанным приговорам не является основанием для назначения более строго наказания, поскольку совершенные преступления по приговорам <данные изъяты> от 11.01.2005г., приговору <данные изъяты> от 05.05.2006г., <данные изъяты> от 27.07.2006г., при признании судом в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидива преступлений, не влияют на определение размера и вида наказания, а также вида исправительного учреждения.

Согласно п. 13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» следует иметь в виду, что указанные в части 7 статьи 316 УПК РФ требования о назначении подсудимому при рассмотрении дела в особом порядке наказания не более двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, распространяются только на случаи рассмотрения уголовных дел в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ (часть 5 статьи 62 УК РФ). При назначении наказания ссылка на часть 7 статьи 316 УПК РФ не требуется, наказание назначается в соответствии с частью 5 статьи 62 УК РФ.

Данные положения закона, а также его разъяснения, изложенные в постановлении Пленума, судом не выполнены, в связи с чем, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на назначение наказания с применением требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» обратить внимание судов на то, что в случае применения особого порядка судебного разбирательства, установленного главой 40 УПК РФ, при наличии оснований, предусмотренных статьями 62, 64, 66, 68 и 69 УК РФ, наказание назначается следующим образом:

при наличии оснований, предусмотренных статьей 68 УК РФ, - одна треть исчисляется от максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, при назначении наказания за оконченное преступление либо от максимального срока наиболее строгого вида наказания, которое может быть назначено с учетом положений статьи 66 УК РФ за неоконченное преступление.

Пунктом 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» предусмотрено, что согласно части 2 статьи 68 УК РФ при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Назначение менее строгого как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ вида наказания допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в статье 64 УК РФ (часть 3 статьи 68 УК РФ).

Санкцией ч. 1 ст. 159 УК РФ максимальный срок наиболее строгого вида наказания - лишения свободы предусмотрен в виде 2 лет.

Таким образом, максимально возможное наказание в данном случае не должно превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, которое составляет 1 год 4 месяца лишения свободы, и не может быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, которое составляет 8 месяцев лишения свободы.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, предусматривающих смягчение наказания ФИО2 с применением положений ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судом не установлено, и не усматривается судом апелляционной инстанции.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии с требованиями ст. 60, ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, обстоятельств, влияющих на назначение наказания, и является справедливым, в связи с чем в этой части оснований для изменения приговора не имеется

В силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч. 7 ст. 302 и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, срок отбывания наказания лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до дня постановления приговора.

Учитывая положения статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ).

Учитывая изложенное, доводы апелляционного представления в части исчисления срока отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО2 об отсутствии в приговоре суда гербовой печати, не свидетельствует о его незаконности.

В соответствии со ст. 312 УПК РФ в течение 5 суток со дня провозглашения приговора его копии вручаются осужденному или оправданному, его защитнику и обвинителю. В тот же срок копии приговора могут быть вручены потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям при наличии ходатайства указанных лиц.

Копия приговора мирового судьи судебного участка № 5 Центрального судебного района г. Новокузнецка от 09.06.2020 вручена осуждённому ФИО2 09.06.2020 года, что подтверждается распиской (л.д. 226) и не оспаривается осужденным.

Вручение осужденному копии приговора, подписанной мировым судьей судебного участка № 5 Центрального судебного района г.Новокузнецка ФИО3 от 09.06.2020, без гербовой печи не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона.

В остальной части приговор является законным и обоснованным. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по иным основаниям, по делу не установлено.

Руководствуясь ст. 389.15, ст. 389.18, п.9 ч.1 ст. 389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Понятовской Г.Е. на приговор мирового судьи судебного участка № 5 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 09.06.2020 в отношении ФИО2 – удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 5 Центрального судебного района г.Новокузнецка от 09.06.2020 изменить:

Указать в вводной части приговора мирового судьи судебного участка № 5 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 09.06.2020 судимости по приговору <данные изъяты> от 11.01.2005г. по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, по приговору <данные изъяты> от 05.05.2006г по ч. 1 ст. 159 УК РФ, по приговору <данные изъяты> от 27.07.2006г. по ч. 2 ст. 162 УК РФ;

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что наказание назначается с учетом требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ;

Указать в резолютивной части приговора мирового судьи судебного участка № 5 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 5 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 09.06.2020 в отношении ФИО2 отставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого ФИО2- без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья Н.В. Вихорева